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第1篇

一、藥品商品名稱與商標權的關系

(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性,WHO(世界衛生組織)制定了藥品國際非專利名稱(INN),即國際通用名稱。無論各國的專利名稱和商標名稱如何,都可使全世界范圍內一種藥物只有一種名稱。我國與之對應的中文通用名即法定名稱,即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產企業在申請注冊藥品時,根據自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監局的《藥品說明書和標簽管理規定》、《進一步規范藥品商品名稱的管理通知》中規定,藥品生產企業對本企業生產的藥品,可根據實際需要,在法定的通用名稱之外,另行擬定商品名,報衛生部藥政管理局批準后,方可向工商行政管理部門申請該商品名作為商標注冊;藥品商品名稱須經藥監局批準后方可在藥品包裝、標簽及說明書上標注;藥品說明書和標簽中標注的藥品名稱必須符合藥監局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則,不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實行審批制度,由國家食品藥品臨督管理局負責。嚴格來說,藥品商品名稱并非是知識產權上的法律概念。在注冊為商標之前,它僅是某個藥品的通俗名稱,不受法律保護;除非是知名藥品的特有名稱,才作為一種商業標識受反不正當競爭法的保護;而一旦成為注冊商標受商標法保護后,實質上可以稱之為藥品商標名。所以,藥品商品名并不應視為藥品名稱,而是定性為商業標識更加準確。

(二)與商標的比較

由于商標必須具有顯著性特征,不能使用直接表示藥品功能等特點的標志,但藥品商品名稱卻可以體現其自身的特點和功用。

藥品商標雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標記,但兩者的功能有所區別:藥品的商品名稱不同,則意味著處方藥名、賦形劑、原料質量、生產過程等不同;藥品商標則用于識別不同藥品生產廠商或藥品品種、劑型,同時具有品質擔保功能,保證藥品的同等質量,維護其良好聲譽;另外,還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標可能互相轉化:藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標注冊;而商標也可能因為使用不當而喪失顯著性,從而演變為藥品通用名稱,如阿司匹林、仁丹等,都曾是注冊商標,但最后喪失了顯著性特征。已取得商標注冊證的商標可以向國家藥品監督管理局申請藥品商品名。

二、藥品名稱與商標權的沖突

(一)可立停案案情簡析

原告為九龍公司生產的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛生部藥政管理局批準其商品名為可立停。2003年2月,九龍公司重新申請并取得了藥監局頒發的包括可立停商品名在內的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間,康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內容多次向山西省藥品監督管理局報批,并獲得該局的廣告投放批準。2000年6月6日,康寶公司提出爭議商標注冊申請,商標局對爭議商標予以核準注冊。本案經由商標評審委員會裁定,一審、二審判決及最高院駁回再審的申請后,終于落下帷幕。

(二)沖突表現

藥品名稱與商標權的沖突主要是藥品商品名稱與商標之間的混淆及糾紛,表現為:

1.在實際使用中,消費者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標,在發生侵權糾紛時,應如何斷定文字標識所代表的內容是商標或藥品商品名稱?

第2篇

法律診所教學的目的應該體現通過法律實踐來鞏固法律基本知識、達到培養學生法律思維的效果，運用法律知識和法律思維來解決實際問題，最終培養學生的法律實踐能力。因為“法的最終目標是提供實踐性的準則”［2］。所以，以實踐為導向是法律診所對法學教育的最大啟發，也沒有離開法學教育對學生實踐能力培養這一根本目標。

二、法律診所創新法學教育模式的功能

法律診所教學，突破傳統的法學教育教學模式，增強法學教育的整體教學效果。眾所周知，法律診所采取的教學模式與教學方法與傳統的理論教學不同，是典型的實踐性教學。法律診所模式是法學教育的一種創新，而創新是提高質量的靈魂。所以，法律診所的開展關系法學教育質量的提升。根據2012年《教育部、財政部關于實施高等學校創新能力提升計劃的意見》，在協同創新方面，鼓勵高等學校通過多種形式自覺服務于區域經濟建設和社會發展，推動高等學校服務方式轉變，為地方政府決策提供戰略咨詢服務。而法律診所教育正是協同創新的一個良好體現，是高等教育與經濟、文化有機結合的一個平臺。有學者指出：模擬法律診所課程應作為法律專業的一門必修課在本科和法律碩士生教學中設置［3］。法律診所的運行要具有可操作性，要有良好的制度規則。因為診所教育過程中，學生完全參與進來的，這樣可以充分發揮學生的積極性和主觀能動性，教師是指導者和引導者，而學生在診所教育中始終積極參與且處于一個核心地位。通過教師對典型案例的介紹，更多的是讓學生們分析、學生們討論等方式進行理論授課，再利用課余時間通過教師帶領學生進社區的方式指導學生運用法律專業知識進行法律服務，內容包括法律咨詢、普法宣傳、法律文書、進行公民等活動。這樣的教學方式教師就不再是教學內容的講授者，而也與學生同為參與者之一，讓學生有了自己的定位，才能避免流于形式，使理論和實踐很好地結合在一起。這使得法學教育的整體教學效果有了很大提升。

三、法律診所教學模式下教師的定位

法律診所教學能充分提高教師的教學效果，不斷增強教師的實踐教學能力。培養具有較強實踐能力的法學應用型人才，是高等院校法學院系發展的根本目標之一，而高校教師的實踐教學能力是這一目標得以實現的重要保障。但事實是，我國大多數高校教師的實踐能力普遍偏低，需要進一步改善。高校法學院系教師通過法律所教育，可以增強實踐教學能力、提高教學效果，增加法學教育的整體教學效果，這也是法學教育社會效果的一個真實反映。法學教育中，傳統的教師教學是以法學的基礎知識、基本原理為中心的，側重于理論教學。這樣的不良后果之一就是學生們通過課堂學習后，雖然可以掌握法學基本理論知識，但是法學實踐能力偏弱，而直接的體現是教師的實踐教學能力也不足、教學效果不理想。通過法律診所的案例演繹的實踐教學、帶領學生進社區進行普法宣傳、積極提供法律援助等多種形式，使教師本身也在不斷更新知識、提升法律知識運用的能力，達到了教學相長的效果。由此，法律診所的教學模式改變了以往單一講授的特點，不僅增強了學生對法學實踐的認知，也提高了教師的理論聯系實踐的能力。所以，法律診所模式在法學教育中的重要意義之一，是提高教師的教學效果、提高教師的實踐教學能力。

四、法律診所對法學教育的深層意蘊

第3篇

“naturalrights”在漢語中被譯為“自然權利”、“天賦人權”或“天然權利”。它的根據是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學里的自然法理論，自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，它來源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認為來自自然并由自然來規定的標準或規則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時自然法高于人為法或任何社會契約，是一切正義的來源和依據。［4］它超越實在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個理論并不是完美的。因為自然權利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對本性的標準也不同，從本性中衍生出來的需求又五花八門。同時，對于每個人如何憑借自己的本性，通過既存的法律來對他人、對社會、對國家主張權利也眾說紛紜。所以通常人們仍然認為，權利需要依托實在法才能得以確立和實現，即使有超越法定權利的權利，也需要通過國家法律來實現。［5］但是在第二次世界大戰期間，法西斯以法律、秩序為名施行殘酷暴行，使人們意識到:每個人都應該享有一些與生俱來的權利，這些權利無論政治制度或法律規定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權利”與普通權利之間或“基本權利”之間也會發生沖突。

二、權利限制的界限

按照康德的理念，自由的個人是引導其實現自我生活方式的最佳人選。為了實現自由，人們需要行使權利。但并不是所有權利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權利會發生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權利依據價值高地而排出位階。在他看來，權利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務”為理由而取舍權利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則。“如果允許克制一個人的權利，也就是賦予立法機關對于善的選擇以特權。”［6］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學者還是贊成限制權利的，因為事實證明，個人權利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權利和自由。但是關于權利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關于權利的沖突和權利的限制，最主要的就是區分哪些權利絕對不能侵犯，哪些權利優于其他，哪些權利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權立法中的“不可克減的權利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權利。例如《公民權利和政治權利國際公約》中列舉的七項權利:生命權(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權利與一般權利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據。這樣的方法將所有權利進行人為位階劃分，把權利分為上位法和下位法，以達到保護較優權利，化解權利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權利”與可克減權利的依據是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權利主要是針對國家而制定的義務。但是我們所謂的權利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權利與權利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權利，特別是非物質性權利發生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制。”［7］對此，他的解決方式是:當權利發生沖突時，應當優先保護高位階權利(如反映公共利益的言論自由權)，因此而犧牲較低位權利(如私人權利的肖像權)也無需予以賠償。因為社會必然有風險，總得有人來承擔風險的損失或代價。“將這種代價通過法律轉移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的。”［8］蘇力先生認為這種沖突權利配置效率觀念是美國經濟學家科斯的法律經濟學思想的核心，即避免更大傷害或實現產出最大化，認為這是其對法學的最大貢獻之一。那么這種權利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經濟學與科斯定理

科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產生“公害”及其類似工商業企業行為時，傳統的做法就是要求企業對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權利并不絕對，權利和權利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權利并不意味著界定和保護了另外一種權利。如果我們不事先假設哪一方的權利更重要，就會發現無論法院支持哪一種權利，都必然會損害另一種權利。“所以真正的問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經濟學家認為，對經濟增長起決定性作用的不是技術性因素，而是制度性因素。制度經濟學作為法律經濟學的理論基礎，為實現法律制度的效率最大化提供理論依據。傳統古典經濟學假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優選擇，實現資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經濟問題和決定種種資源如何利用。”［10］科斯在其文章的最后部分，將傳統經濟學的生產要素分配轉化為權利配置，并得出如下結論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。”但是由于“理性個人”為基礎的經濟學前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據權利的相互性和利益的分配，現有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調控還是政府管理，每一項機制的變化都會產生成本，我們應當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創了新的研究方向，但是直接將其運用到權利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業，忽視了兩者的差別。企業相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執行，而是對于社會公眾在規則選擇時付出的機會成本。沖突權利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領域，特別是難以估價的精神領域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權創設法律，只能遵守并運用既存法律。而現有的法律制度安排是多方博弈的結果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現存的制度一般規定，除特殊情況［12］外應該保護既存的合法權利，侵害方承擔賠償義務。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權的觀點不符，與權利配置效率觀不符。可以說，《秋菊》劇組仍應該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經濟學分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現優勝劣汰的資源優化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優勝劣汰進行權利優化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現的。［13］

四、結語