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法律文書論文范文

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法律文書論文

第1篇

關鍵詞:法院;法律;文化;建設

中圖分類號:D926.2 文獻標識碼:A 文章編號:2095-4379-(2016)07-0187-01

我們都清楚的了解到,任何文化建設都是一項偉大而且長期的工程,它不僅需要經濟的大力支持,還需要政治和社會各方的大力扶持,只有他們統一合作,文化文民才會散發出炫麗的花朵,法院的法律文化建設也不能例外,它需要充足的資金、人力以及物力的推動,當然,也需要法院的工作人員大力宣傳法律知識到人民群眾當中,讓他們學會運用法律保護自己的權益。法律的生命力在于實施,法律文化建設所取得的成果應該轉化為法院具體的行為,通過法院這一機構向社會輸出法制精神,引導公眾做出正確的選擇。本文將從法院法律文化建設現狀出發,對當下法院的法律文化進行一定考察并進行反思,以便更好的建設法院法律文化環境。

一、法院法律文化含義

對于法律文化的理解,不同的人有不同的解釋,正所謂“仁者見仁,智者見智”。就目前形式而言,法律文化的定義具有多元化,法院作為專業性的審判機關,承擔著實現司法公正的職責。在文化大發展的背景下,建設什么樣的法院法律文化才能有利于法制國家的實現所必須面對的問題。

二、法院法律文化建設的現狀

法院是具有獨立審判權的機構,是我國法制力量的重要組成部分,但當下法院法律文化建設存在很多失誤,這就在直接或直接上弱化了司法的公正性,不利于法院對某件紛爭的解決和實現社會公平的作用。

(一)形式主義

我們現在的法律文化建設很多情況下都注重形式,只是關注法律制度的建設。將法院的法律文化建設作為一件必須的任務來完成,就如同警察在嚴厲打擊黑暗勢力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的,給人耳目一新的感覺,但這只是表象,不能肩負起法律文化建設過程中的內涵,時間久了就會失去文化建設所具有的穩定性。

(二)混淆角色

為了追求高效率的結案率,并達到當地平安要求的行政目標,法院運用自己的法律權利,片面強調調解或是強制調解,并不是從群眾的最真實需要出發去解決糾紛,從而維護社會的正義,法院只是作為行政目標追求的工具,使得很多法律案件積壓下來,這就促使法院和法律在社會的公信力受到損失,法律信仰逐漸失去社會的根基。

(三)情大于法

近年來隨著科學技術的發展,網絡和新聞媒體對現代人的生活有著深刻影響,同時也對法院提出了更高的要求。群眾向法院訴諸的問題有時得不到公正的解決,就使法院與當事人關系緊張起來甚至發生沖突。由于受我國傳統影響以及社會上各種因素的影響,法院對于案件的處理很多情況下都注重民情,這就忽視了“以事實為依據,以法律為依據”。

三、法院法律文化建設的認識

法院的法律文化建設要具有超越性和實踐性。法院法律文化建設需要突出法律性和制度性,法律是人們在追求和平和安全中產生的,雖然時代在不斷發展但并沒有影響法律作為追求理想的必然手段,很多都是從羅馬法中借鑒過來的。法律中的許多制度都是時代的產物,但是法律本身是超越時代的,法院法律文化應該追求長久價值的一個組成部分,所以法院法律文化不應該只看到眼前利益而不顧及長遠利益。現代法院的法律文化建設應該注重破案效率的培養,嚴格遵守法律實效規定的時間,積極處理法律相關的案件,對人民群眾負責,向社會輸出正義,追求法治理想與社會現實的統一、任何一方都不可偏廢。法院法律文化要人民性和權威性相結合,這就要求法院對于群眾的法律訴求要及時應對,并合理有序地解決矛盾問題,但也不能損害法律的權威性。法院法律文化建設是一項復雜的工程,不僅涉及到價值層面還涉及到物質方面,有時還包括外在行為和內在意識,在物質的支持下,意識和行為統一,文化才會大力發展。

四、小結

法律文化本身建設就是一種需要進行不斷探索的問題,具有時代性和歷史性。而法律文化作為法院文化的一個重要組成部分必然會是一件長期并且艱難的過程,法院的法律文化建設不僅要體現法律文化所共有的,還要站在法院的層面,形成特有的特色。本文從法院法律文化建設的現狀出發,探索了法院法律文化建設的措施,為更好地促進法院法律文化發展提供條件。

[參考文獻]

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[3]郝耀武,梁華.論法律文化及其構建[J].學術交流,2004.

第2篇

法律英語的專門術語是用來準確表達特有的法律概念的專門用語。法律術語為法學專業領域內的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴性,使法律工作中的專門化的行業語一律具有科學技術語的精密、明確、語義單一等特點。法律語言專業詞匯數量大,應用范圍廣,總的來說法律術語具有以下特征。

1.法律術語詞義的單一性。法律語言的準確性是無庸置疑的,這既是立法的基本要求,也是法律條文得以實施與操作的前提,法律英語語言也同樣具有這種準確性。法律術語最突出的特點是詞義單一而固定,每個專業術語所表示的都是一個特定的法律概念,在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業詞匯都有自己特定的法律含義,絕對不能隨意更改,絕非普通意義的詞匯所能代替。另外,一個詞可能有多種意思,但作為術語,只能作特定理解。

2.法律術語詞義的相對模糊性。在現實中,法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規范是不可能窮盡所有的社會現象和關系的,同時,在法律活動中,由于人們的概念、認知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同,都會導致法律語言的模糊性,以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件,就會產生歧義。法律模糊語言包括:模糊附加詞即附加在意義明確的表達形式之前后,可使本來意義明確的大概念變模糊的詞,如about,orso;模糊詞語,即有些詞和表達形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蘊涵,即有的詞概念清晰確含有模糊意義,如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”,但是各地所處時區不一樣,實際上還是難以把握。

3.法律術語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立,即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或對立的關系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中,這類意義相反或對應的詞,屬于反義詞的范疇。在法律語言中,我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼,是因為法律工作必須借助一組表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關系。在法律專業術語中,這一點英語和漢語有一致性。例如:plaintiff原告與defendant被告,right權力與obligation義務等等。法律專業術語這類對義現象是由法律工作本身的性質所賦予的。因為法律工作的對象往往是利害關系互相對立的兩個方面:如刑事案件中的行為人和受害人,民事案件中的原告和被告,經濟合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業術語不可避免的存在大量的對義詞。

4.法律術語的嚴謹性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式,語義嚴謹,法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯,這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標志之一,只不過這些詞匯很久以來已經脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻中,最常見的古體詞如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出現在法律條文中,它們能使語言精練,直觀,而現代英語的其他領域中,這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強了法律英語的正式性和嚴肅性,能避免重復,使句子結構緊湊精煉,并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密,表述更加準確,盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學科領域:法學和語言學。法學這個具有極強的專業性的領域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標語的不同的法律制度,了解由此而產生的法律概念的差異。在語言表述方面,由于法律文體明顯區別于其他文體,法律文本的語言表述必須表現其特殊性,這就要求譯者認真研究法律術語的語言特征,在翻譯實踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質量。作為法律翻譯實踐的重要組成部分,法律術語的翻譯必須考慮到在語言風格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異,尋求搭建這些差異的橋梁和通道,使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區法律有其自身的術語和潛在的概念結構,本身的分類規則,法律淵源及社會經濟原則。每個法律體系本身有其表達概念的詞匯,不同類別的規則,及解釋規則的方法。法律翻譯中術語的翻譯具有特別重要的意義。術語翻譯的好壞、準確與否常常關系到翻譯質量的好壞。法律術語翻譯準確,即使在其他方面如文法上存在一定的問題,也許還過得去,不至于引起太大的誤解;而如果術語的翻譯錯了,就可能造成誤解,甚至釀成糾紛。在翻譯過程中,譯者可能只注意到術語其中的某個含義,忽略了其他含義,或是只注意到其常用含義,忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義,或者是由于選擇用詞時把握不準確而造成了失誤。因此,提高法律術語的翻譯質量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語言的專業性和特殊性,其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業特點的理論來指導實踐。和其他文體的翻譯一樣,法律翻譯的基本要求也是“準確”,但是對“準確”度的要求更高。法律翻譯中的“準確”是指盡最大可能地再現原文本的所有法律信息,譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義,客觀上不令譯文讀者產生誤解和困惑,并且保持法律文本的語言特點。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產生的法律概念的差異,這使得譯文準確地反映原法律文本的信息并非易事,如果譯者在法律術語翻譯中充分考慮以下幾個原則,就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術語翻譯的原則

1.法律術語翻譯的公正性。法律的最重要準則是公正性,因此法律翻譯也必須體現這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎,在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業特點的語言。因此,在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯,而且由于規定人們權利和義務的法律、法令或契約等法律文書所表述的內容必須準確、嚴密、客觀和規范,不容許絲毫的引伸、推理或抒發和表達感情,在翻譯實踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項。因此譯文的語言必須反映出目標語中法律語言的特點。英語和漢語是兩種不同的語言,但在句子結構上畢竟還有相同點,大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉換成結構大體相同的漢語句子,翻譯時就應當照辦,而不能隨意偏離翻譯的基本原則,把翻譯當作釋義。例如一些法規將“但是”翻譯成“but”或者“however”,這樣的翻譯不符合法律英語的特點,應該改譯成更符合法律英語語體的“providedthat”。另外,有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項,甚至與民族共同語義項大相徑庭。

2.法律術語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達形式上都必須符合目標語言的表達習慣,譯文只有符合目標語法律語言的詞匯特征,才能在目標語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴和權威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯,由于英漢語言的區別,并不是每一個在意義上有細微差別的英語同義詞或近義詞都有相應的漢語對等詞匯,因此,并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性,必須由使用法律語言的雙方認可,而且不像日常生活或自然科學中詞語的使用容易達到相同的理解。總的來說,人們并不需要追求完全等同的詞語,應該基于法律體系的框架尋找近似的詞語,這需要翻譯者做出詞語合適性的至關重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據字面意義直接翻譯成目標語,如果貿然直譯原法律文本中的詞匯,而譯文表達的法律概念卻在目標法律體系中根本不存在,或者恰巧和目標法律體系的某個法律表達吻合但卻表述完全不同的法律概念,則不可避免地會造成目標法律文本讀者對譯文產生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認真理解原法律文本術語內在的法律含義,用目標文本中帶有相同法律含義的法律術語翻譯。

3.法律術語翻譯的創新性。由于法律制度的不同和社會科學及自然科學的發展,新的事物的產生要求用新的法律術語來表達。在洶涌的全球化和新的科學技術的影響下,原有的常規字詞已經不能確切表達許多最新發生的社會法律現象,因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式:復合法、派生法、字義轉換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆,少部分則出自學者專家的巧思,通過社會大眾的廣泛接受,正式成為“新詞”。對于發展的事物,可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義,如“計劃生育”、“引渡”等;對于由于法律文化的差異而產生的新的法律概念可以借用外來語。但是創造新的法律術語必須謹慎,最好由法律翻譯權威機構制定統一的標準,以使新的法律術語的表達統一而規范。

三、法律術語翻譯的方法

專門的法律術語是法律英語中最重要的一部分,因此精確的翻譯法律術語是必需的。首先,正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項普遍接受的復雜的法律概念、學說,或法則,使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通,因此詞的內在意義通常要比起外在形式復雜得多。譯者如果單就字面意義直譯,或望文生義,就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。而且,詞的意義常隨上下文而變動。其次,盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果,不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等,譯者應盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創新詞,以免誤導讀者,引起歧義或解釋上的爭議。同時,由于法律制度的差異,英美法中許多術語所指涉的概念、原理或規范在本國制度中是完全不存在的,因此也無對等或接近的對等語,遇到此種情形,譯者不妨通過對原詞的意義與內涵作正確理解后將之譯為非法律專業用語的中性詞以免發生混淆。與此同時,英美法中有許多術語,雖有特定的意思,卻無明確的定義,其適用范圍也無清晰的界定,因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執行或履行時的靈活性。日后如果發生爭執,其最終解釋權屬于法院,譯者無權對此作任何解釋或澄清。因此,譯者在法律功能對等的前提下,對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的,對于含義明確的原詞則應確切翻譯,以免造成不應有的模糊。總之,要實現法律術語翻譯的準確性,譯文必須符合法律術語的特征和目標文本的語言習慣,并且在法律內涵上和原文保持一致,使譯文最大程度地準確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻:

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3.金朝武,胡愛平.試論我國當前法律翻譯中存在的問題[J].中國翻譯,2004(3)

4.廖七一.當代西方翻譯理論探索[M].譯林出版社,2002

第3篇

[關鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀九十年代以來,隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入,再加上港資房地產企業大舉進入內地,按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中并沒有規定按揭這種物權形式,其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定,存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律問題,特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發展,在相關法律中為其尋找合理的定位,明確按揭中相關當事人的權利義務,才能使人們在遇到相關問題時不致于陷入困境,從而保證這一制度的健康發展。

“按揭”一詞來源于香港,是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項重要制度,西方兩大法系中均有“按揭”的存在,但各自的規定及運作亦有不少區別。

在大陸法系,按揭主要是指對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押,它相對質押(包括動產質押、權利質押)而存在。英美法中的按揭則較為復雜,它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是:此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除,即使存在其他相反的約定。也就是說,按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。在這種擔保方式中,債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人,當債務人不履行義務時,債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中,任何財產都可用作抵押,可以是不動產的轉讓、動產的轉讓,任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議,在清償債務和履行義務后,所設條件即可廢除,擔保也即可收回。除此之外,大陸法系抵押關系成立后,抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權,僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄并不得在登記簿上重復登記或變更登記。抵押后,抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等,除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產(按揭物)權利的轉移來保障債權的實現,同時賦予按揭人以贖回權,以兼顧債權人和債務人雙方的權利,成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同,只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言,按揭包括任何形式的質押或抵押,而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響,雖然在現行立法中尚未出現“按揭”的字眼,但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從中國部分地區自身按揭制度的自身特征入手,給一些地區實施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃經濟體制,公民住房的建設由國家財政支付,住房分配純屬福利性質,所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來,實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度,按揭也隨之出現,并正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調,按揭發展的勢頭將更為迅猛。

我國的按揭業務目前主要是在銀行開展,一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑒了銀行的相關規定。各大銀行往往基于經營的需要,自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗,出臺了專門規制按揭的規章制度。但是,在借鑒英美法系尤其是我國香港地區的經驗時,他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對按揭加以改造,使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關于按揭的規定主要有以下幾方面的特征:

1、在設立按揭時并不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉,銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。“權利證書的轉移僅意味著權利的移轉”,但這種證書的轉移并不意味著所有權的轉移。比如,房地產證書僅起到一種證明的作用,單純的轉讓房地產證并不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下,還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力,受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管,并不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務后所有權再返還給按揭人,銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生,防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋,從而保障擔保債權的有效實現。

2、在上述地區,按揭的實現并不要求取得標的物的所有權。在實踐中,如果按揭人不履行義務,即到期未還清本息時,通常的做法是由售房人將按揭的標的回購,并以回購款清償按揭人未償付的本息,若有第三人愿以高出原價的70%受讓,則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現,銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為,中止借款人提取貸款,收回部分或全部貸款,并按規定處以罰息,從借款人帳戶中扣款,償還貸款本息;按照合同約定提前處分擔保物,清償貸款本息,并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任,依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中,當債務人不履行債務時,債權人可以確定取得標的物的所有權。

3、在大陸地區的按揭法律關系中,按揭人負有分期付款以還清債務的義務,但這并不是英美法上的贖回權。由于我國按揭人對按揭物并沒有所有權,因此按揭人的行為只是對債務的履行行為,而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時,按揭人并不承擔約定義務,按揭權人也不能取得房屋所有權,而是通過類似于抵押權實現方式的方法來保障債權的最終實現。

4、在按揭的適用范圍上,由于城市土地屬于國家所有,因此大陸按揭標的只限于城市房屋,不包括土地所有權。而英美法上的按揭范圍則廣得多,不僅包括房屋,還包括對土地的權利。

根據大陸按揭的特征我們可以看出,我國大陸已對外來的按揭制度做了很大的改造,改變了按揭必須轉移標的物權利這一基本特征,成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權形式。

關于按揭,人們的關注點主要集中在對按揭的法律屬性的討論上,而對按揭的不同定性會直接影響到立法的不同選擇。在我國現行立法中沒有與“按揭”相對應的恰當的物權形式,這使得學者們對按揭的法律屬性爭論很大。有學者認為按揭屬于不動產抵押,也有學者主張按揭屬于權利質押,還有學者認為按揭實際上是一種讓與擔保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權形式,它不可被簡單地納入傳統的物權領域,因此按揭的法律屬性究竟為何還應作進一步的分析。筆者針對以上三種觀點,通過對按揭與抵押、質押、讓與擔保的比較分析,試圖給按揭作出新的定位:

1、按揭與抵押存在著差異:(1)在生效條件上:按揭的生效條件是,如果按揭物是現房的,那必須將房屋的產權證交付給按揭權人執管;若按揭物是期房的,則必須將《商品房預售合同》交付給按揭權人執管。但是不管現房還是期房,都必須向法定登記機構辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規定必須經法定登記機關登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效,則由抵押人和抵押權商定。(2)在權利依據上:按揭的權利既屬于擔保物權,又屬于一般債權,因為按揭物如是現房,按揭人只要將按揭物的產權證交付給按揭人即可,它是一種權利的質押,與債權并無直接關系;若按揭物是一種期房的,它實際上還并不存在,因此根本不會發生轉移期房的占有權問題,只是要求把《商品預售合同》交付給按揭權人即可。《商品房預售合同》中反映的僅是合同上的債權債務關系,也說明按揭人在商品預售的合同關系中是處于債權人的地位,這種權利只具有一種債權的性質,尚未具有直接體現財產權的性質。而抵押權屬于物權,因為它是抵押人以自己的財產作為履行債務的保證。(3)在標的物上:按揭和抵押權的標的雖然都可以是房屋,但抵押權的標的原則上應為有體物。雖然傳統民法上也可以對權利設定抵押權,如我國《擔保法》規定的可以國有土地使用權設定抵押,但抵押物必須直接指向現存的具有一定交換價值的財產或者一種能即時物化的權利,這就排除了以期待權作為設定抵押的可能。而在按揭中,按揭的標的物不僅包括現房,還有在建的工程和樓花,后兩者用來設定擔保的是尚未建成的建筑物,用作設定擔保的是一種期待權。

2、按揭與質押也有如下區別:(1)權利標的的范圍不同。質押在我國法律中只有動產質押和權利質押,不包括不動產質押,而按揭則可以不動產為標的而設立。而且質權人實現質權的前提條件是債務履行期間屆至而債務人不能履行債務,即質權人必須在債務履行期屆至時方可能收取入質債權,而在債務履行期內質權人并不享有入質債權。但在樓花按揭中,銀行作為債權人在債務履行期間,即已享有購房人轉讓的期待權,而不像債權質押那樣在債務履行期屆滿時方可以取得入質債權。因此將樓花按揭定性為債權質不妥。(2)兩者權利實現的方式不同。質押的出質人如果不按規定清償,那么可由質權人與出質上協議將其折價清償,如協議不成的,質權人即可直接依法拍賣質物。而按揭中的按揭人若不履行義務,即到期未還清本息時,通常的做法則是由房地產開發商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購,并將以回購款清償按揭人未償付的本息,若有第三人愿以高出原房價70%受讓,則應由第三人購買。

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