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根據(jù)刑法第三百三十六條的規(guī)定，只有達到情節(jié)嚴重的才是非法行醫(yī)罪。但是至于情節(jié)嚴重究竟到達哪種程度,既沒有刑法規(guī)定又沒有司法解釋,刑法界爭論不斷。筆者認為必須遵守刑法基本原理和原則,并結(jié)合具體罪的特點確定。

一、"情節(jié)嚴重"的性質(zhì)

我國刑法分則很多條文都規(guī)定有"情節(jié)嚴重"，可以分為作為構(gòu)成要件的"情節(jié)嚴重"和作為升格條件的"情節(jié)嚴重"，前者指某行為只有"情節(jié)嚴重"才成立犯罪，即"情節(jié)犯"；后者指"情節(jié)嚴重"作為某罪法定刑升格的條件。從刑法第三百三十六條的規(guī)定看，非法行醫(yī)罪的"情節(jié)嚴重"顯然屬于前者。刑法為什么要規(guī)定此種構(gòu)成要件要素呢？犯罪的本質(zhì)是法益侵害性（即社會危害性），法益侵害性是質(zhì)和量的統(tǒng)一，在質(zhì)的意義上指法益侵害的有無，在量上指法益侵害的程度大小；同時，刑法具有謙抑性、最后手段性，只有當行為的法益侵害性達到應受刑罰懲罰程度時，才規(guī)定為犯罪。行為的法益侵害性是由構(gòu)成要件綜合反映的，當某行為基本犯罪構(gòu)成反映的法益侵害性還沒有達到應受刑罰處罰時，刑法條文就會強調(diào)或增加某種或某些構(gòu)成要件要素，如干涉婚姻自由罪以手段的"暴力"為必要；賭博罪以目的"營利"為必要。但是，刑法中也存在一些行為難以通過強調(diào)、增加某種構(gòu)成要素來使犯罪構(gòu)成總體所反映的社會危害性達到應受刑罰懲罰的程度，或者是立法者不能預見所有情節(jié)嚴重的情形，在這種情況下，刑法會以"情節(jié)嚴重"作出綜合性規(guī)定。這意味著此種情節(jié)不屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個包括手段、目的、結(jié)果等主、客觀方面的綜合性構(gòu)成要件，任何一個情節(jié)嚴重，就構(gòu)成犯罪。非法行醫(yī)罪的"情節(jié)嚴重"即屬于此，具有綜合性。

二、"情節(jié)嚴重"必須以基本犯罪構(gòu)成為前提

如前所述，作為構(gòu)成要件的"情節(jié)嚴重"不屬于犯罪構(gòu)成某一個方面的情節(jié)，而是一個綜合性的構(gòu)成要件，但是，這一綜合性要件是以基本構(gòu)成要件為前提的，即在基本構(gòu)成要件的基礎上，因其社會危害性沒有達到應受刑罰懲罰的程度，而附加上的一個綜合性情節(jié)。就本罪而言，"情節(jié)嚴重"的范圍必須以未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)這一基本構(gòu)成要件為限，而非法行醫(yī)指非法從事診斷、治療和護理的醫(yī)務行為，是典型的職業(yè)犯。就此而言，前述觀點中的下列情形均不屬于本罪的"情節(jié)嚴重"：不具備基本的醫(yī)療知識只是以行醫(yī)為名騙取患者財物；販賣假藥；違反規(guī)定超劑量販賣國家明令控制的麻醉藥品和精神藥品，因為這些行為不是非法行醫(yī)范疇內(nèi)的"醫(yī)療行為"，根本不是非法行醫(yī)行為，而是詐騙行為或非法銷售假藥、非法提供麻醉藥品、精神藥品的行為，不符合非法行醫(yī)罪的基本構(gòu)成要件，因此，也就不屬于非法行醫(yī)罪中的"情節(jié)嚴重"，構(gòu)成詐騙罪等其他犯罪的，按照其他犯罪論處。

三、"情節(jié)嚴重"的認定不得違背禁止重復評價原則

已經(jīng)作為構(gòu)成要件的情節(jié)就不能再作為法定刑升格條件的情節(jié)，反之亦然，否則就違背禁止重復評價的刑法原則。同樣，已經(jīng)為其他罪名所評價的情節(jié)也不得再作為另一罪名的情節(jié)予以評價。因此，前述觀點中將"非法行醫(yī)延誤就診時間，造成就診人身體健康嚴重損害或死亡的"作為"情節(jié)嚴重"的內(nèi)容之一就是不妥當?shù)模驗楦鶕?jù)刑法第三百三十六條的規(guī)定，"嚴重損害就診人身體健康"和"造成就診人死亡"是非法行醫(yī)罪的加重結(jié)果，屬于作為法定刑升格條件的"情節(jié)嚴重"，不應當重復評價為作為構(gòu)成要件的"情節(jié)嚴重"。

綜上，筆者認為，非法行醫(yī)罪的"情節(jié)嚴重"是指下列情形之一：

（1）非法行醫(yī)致人輕傷；

（2）因非法行醫(yī)受到過行政處罰2次以上；

（3）醫(yī)療條件嚴重不符合國家規(guī)定的標準；

（4）非法行醫(yī)時間一年以上，獲利數(shù)額在5000元以上；

（5）其他嚴重情節(jié)。

四、可見，非法行醫(yī)罪中"情節(jié)嚴重"是涉及罪與非罪的重要情節(jié)要件，筆者認為，有關司法解釋應該盡快對以下問題作出明確規(guī)定：

（1）"情節(jié)嚴重"究竟應涵蓋哪些法律事實？這些法律事實（如非法行醫(yī)的時間、次數(shù)、違法所得數(shù)額、危害后果等）是怎樣的關系，實踐中應如何取舍，具備哪種或哪幾種情形才構(gòu)成"情節(jié)嚴重"？

（2）若將非法行醫(yī)的時間、次數(shù)也作為"情節(jié)嚴重"的條件，那么時間長短、次數(shù)多少又應怎樣衡量？