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學(xué)前教育憲法保障的規(guī)范基礎(chǔ)

立憲主義憲法最核心的價值在于基本權(quán)利的保障。憲法是基本權(quán)利的證明書，也是基本權(quán)利的“護(hù)身符”。公民的基本權(quán)利只有得到憲法的確認(rèn)和保障，才不至于被公共權(quán)力所侵犯和忽視。憲法作為“法律中的法律”，對公民基本權(quán)利的確認(rèn)和保障直接關(guān)系到其他法律對公民具體權(quán)利的確認(rèn)和保障。從這個意義上講，憲法對公民基本權(quán)利的保障起到了至關(guān)重要的作用。保障公民的基本權(quán)利是憲法永恒的主題，憲法一般由公民權(quán)利條款（人權(quán)規(guī)范）和國家組織條款（組織規(guī)范）兩大部分構(gòu)成，對公民基本權(quán)利的保障始終居于核心地位。憲法對公民基本權(quán)利的保障作用是憲法最原初的作用，也是憲法最終極的作用。學(xué)前教育的憲法保障之關(guān)鍵和起點(diǎn)則是學(xué)前教育憲法規(guī)范載入憲法，即作為一種憲法權(quán)利的確立。

（一）作為政策的學(xué)前教育憲法權(quán)利

世界上許多國家對憲法意義上的“公民權(quán)利和政治權(quán)利”與“經(jīng)濟(jì)社會和文化權(quán)利”予以區(qū)別對待。公民權(quán)利和政治權(quán)利規(guī)定為基本權(quán)利，而經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利則作為政策目標(biāo)，公民權(quán)利和政治權(quán)利被當(dāng)作是需要立即實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利作為政策目標(biāo)則是國家應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)的理想，其實(shí)現(xiàn)有賴國家具備的經(jīng)濟(jì)文化資源和所處的社會發(fā)展階段。該政策性類型的憲法權(quán)利的條文表述通常不是出現(xiàn)在專門的憲法權(quán)利章節(jié)中，而是出現(xiàn)在“國家政策目標(biāo)或原則”之類的章節(jié)中。單就我國憲法第19條規(guī)定的“國家……發(fā)展學(xué)前教育”而言，其出現(xiàn)在憲法“總綱”中，是“國法秩序的綱領(lǐng)”關(guān)于教育事業(yè)的憲法規(guī)范。這屬于“以規(guī)定政府義務(wù)為內(nèi)容的規(guī)范”，以德國法學(xué)家阿列克西關(guān)于憲法規(guī)范分為主觀性規(guī)范和客觀性規(guī)范兩大類型的視角來看，我國憲法第19條的規(guī)定屬于客觀性規(guī)范，并非一種授予主觀權(quán)利為內(nèi)容的主觀性規(guī)范。如果僅僅依據(jù)該條款來看，這就是一種比較典型的作為政策目標(biāo)或原則的學(xué)前教育憲法權(quán)利。

（二）作為宣認(rèn)的學(xué)前教育憲法權(quán)利

與作為政策目標(biāo)或原則的形式不同，宣認(rèn)性的憲法權(quán)利是在憲法文本的權(quán)利章節(jié)中直接規(guī)定學(xué)前教育。學(xué)前教育權(quán)利成為明確的憲法權(quán)利而不是政策目標(biāo)。與作為政策目標(biāo)的學(xué)前教育憲法權(quán)利相比，這種意義上的學(xué)前教育憲法權(quán)利具有的一個最為明顯的優(yōu)勢是，它是一種主觀性憲法權(quán)利的確認(rèn)，國家負(fù)有尊重和保護(hù)的義務(wù)，不得以經(jīng)濟(jì)社會條件為由而推諉塞責(zé)。我國憲法第46條作為受教育權(quán)的憲法規(guī)范，直接明確地宣認(rèn)了公民受教育權(quán)的憲法權(quán)利的性質(zhì)和地位，這一點(diǎn)乃學(xué)界共識。但應(yīng)該看到，該條款或是第49條，都并非是對學(xué)前教育憲法權(quán)利的直接宣認(rèn)。然而，依常識理解，該條款字面含義即隱含有學(xué)前教育憲法權(quán)利。作為一種明確的權(quán)利類型的學(xué)前教育憲法權(quán)利呼之欲出，欠缺的只是憲法意義上的法律解釋和法律推理。

（三）作為推定的學(xué)前教育憲法權(quán)利

法律不可能窮盡一切潛在的權(quán)利，除法律明確宣示的權(quán)利以外，尚有法律默示的權(quán)利、法律漏列的權(quán)利、法律未預(yù)測到的新生權(quán)利等，“權(quán)利推定是以法律明示的權(quán)利或者與之相關(guān)的法律原則、立法宗旨為依據(jù)，推定出默示權(quán)利及其他應(yīng)有權(quán)利的存在并確認(rèn)其合法性的過程。”阿列克西也指出存在一種根據(jù)憲法基本權(quán)規(guī)定而派生出來的規(guī)范，這些衍生規(guī)范如果能夠通過正確的基本權(quán)論證，從憲法明文規(guī)定的基本權(quán)規(guī)范推衍得出時，便可視為有效的基本權(quán)規(guī)范。

根據(jù)我國憲法第19條、第46條和第49條之規(guī)定，綜合來看，憲法確立了學(xué)前教育的憲法規(guī)范。學(xué)前教育憲法權(quán)利不僅僅是政策性的憲法權(quán)利，而是明確的基本權(quán)利，顯然具備憲法權(quán)利的性質(zhì)、地位和效力。在我國1982年憲法中，學(xué)前教育已經(jīng)入憲，這是學(xué)前兒童教育權(quán)利與憲法規(guī)范的結(jié)合。從憲法的視角看，一種新的憲法規(guī)范———學(xué)前教育權(quán)利憲法規(guī)范自此產(chǎn)生。學(xué)前教育權(quán)利和法律關(guān)系不是僅局限于教育法律或法令等位階較低的法律文本中體現(xiàn)，而是同時在憲法文本中呈現(xiàn)。

學(xué)前教育憲法權(quán)利的雙重屬性

憲法權(quán)利是一種法律意義上的權(quán)利，但并非一般的權(quán)利，而是一種基本權(quán)利。在英美語境下則一般使用“人權(quán)”概念，而德國憲法習(xí)慣以“基本權(quán)利”或“基本權(quán)”稱之，日本則謂之“基本人權(quán)”。

我國憲法上的用語是“公民的基本權(quán)利”。這種由憲法規(guī)范的權(quán)利是一種基本性的重要權(quán)利，并非僅是一種“憲法所賦予的權(quán)利”，實(shí)為“憲法所保障的權(quán)利”。當(dāng)今立憲主義憲法權(quán)利與“人權(quán)”和“基本權(quán)”概念本質(zhì)相當(dāng)，實(shí)際上包括了近代憲法的“市民性和政治性權(quán)利”以及現(xiàn)代憲法上的“經(jīng)濟(jì)性的和社會性的權(quán)利”。所以，在憲法學(xué)理上，一般將憲法權(quán)利分為自由權(quán)和社會權(quán)。自由權(quán)是一種消極權(quán)利，是指個人要求國家權(quán)力作出相應(yīng)不作為的權(quán)利。社會權(quán)則是一種積極權(quán)利，即個人要求國家權(quán)力作出相應(yīng)作為的權(quán)利。近代憲法主要保護(hù)自由權(quán)，現(xiàn)代憲法則主要保護(hù)社會權(quán)。學(xué)前教育憲法權(quán)利一般而言總體上屬于社會權(quán)范疇，但同時具有自由權(quán)的內(nèi)容和面向，是一種兼具社會權(quán)和自由權(quán)的綜合性權(quán)利。自由權(quán)和社會權(quán)“二分法”的憲法學(xué)理有助于深入理解學(xué)前教育憲法權(quán)利。

（一）學(xué)前教育憲法權(quán)利的社會權(quán)屬性

學(xué)前教育憲法權(quán)利的社會權(quán)是作為基本權(quán)利的受益權(quán)功能，所對應(yīng)的是國家的給付義務(wù)。為保障學(xué)前兒童受教育的憲法權(quán)利，國家以積極的立場、態(tài)度和手段，幫助和保護(hù)學(xué)前兒童的學(xué)習(xí)權(quán)利。至少包括“入學(xué)請求權(quán)、必要教育設(shè)施的創(chuàng)設(shè)請求權(quán)、獲得教育資助權(quán)”等內(nèi)容。國家要在“提供入學(xué)機(jī)會、建設(shè)教育條件和給予教育資助”等重要關(guān)鍵方面對學(xué)前兒童負(fù)擔(dān)起職責(zé)，積極履行國家義務(wù)。

當(dāng)前學(xué)前教育的國家戰(zhàn)略層面，要在高度重視學(xué)前教育發(fā)展的基礎(chǔ)上，切實(shí)加強(qiáng)學(xué)前教育事業(yè)的投入。中央和地方財政要為學(xué)前教育的長足穩(wěn)定發(fā)展奠定物質(zhì)基礎(chǔ)，同時積極吸引社會有利力量促進(jìn)學(xué)前教育事業(yè)發(fā)展，特別是國家財力有限的區(qū)域和地方，更要積極、合理地調(diào)動一切可以調(diào)動的積極因素。在國家加大投入、增加給付的過程中，要高度重視學(xué)前教育師資力量的培育和建設(shè)。沒有一支數(shù)量和質(zhì)量匹配的幼兒教師隊(duì)伍，學(xué)前教育的發(fā)展、學(xué)前教育憲法權(quán)利的保障和實(shí)現(xiàn)等就只是空談。因此，學(xué)前教育國家給付的使命任重道遠(yuǎn)。國家保障學(xué)前兒童憲法權(quán)利的關(guān)鍵和核心是保障學(xué)前教育的平等，力求縮小并最終消除城鄉(xiāng)差別、區(qū)域差別，以及在性別、民族、宗教等方面存在的不合理差異。學(xué)前教育憲法權(quán)利的社會權(quán)之終極價值追求和最為現(xiàn)實(shí)所窘迫的是保障學(xué)前教育平等，實(shí)現(xiàn)起跑線上的教育公平。在學(xué)前教育發(fā)展法律規(guī)范的憲法金字塔頂端，必須一以貫之以平等。就學(xué)權(quán)利平等、教育條件平等和教育效果平等三個層次，在學(xué)前教育的憲法權(quán)利“追求和奮斗”中一個不能少。

（二）學(xué)前教育憲法權(quán)利的自由權(quán)屬性

“國家無權(quán)制定法律束縛個人在物質(zhì)、智力、道德諸方面進(jìn)行發(fā)展的自由，但是顯然國家強(qiáng)制所有人接受最低限度的教育并沒有違背這一原則，因?yàn)槭芙逃∏∈莻€人活動發(fā)展的前提條件。”學(xué)前教育憲法權(quán)利在很大程度上依賴國家的積極給付，但這并不意味著學(xué)前兒童在學(xué)前教育中就沒有了自由。國家保護(hù)學(xué)前教育憲法權(quán)利的終極價值是為了人的全面發(fā)展。這對立憲主義憲法而言，即是其終極價值的追求———“人的尊嚴(yán)”。國家對學(xué)前教育的積極介入是為了“人的尊嚴(yán)”之追求，也受到“人的尊嚴(yán)”之尊重的限制。這種尊重就體現(xiàn)了學(xué)前教育憲法權(quán)利的自由權(quán)維度。在非義務(wù)化階段和當(dāng)下，學(xué)前教育憲法權(quán)利的自由權(quán)方面的關(guān)鍵是入學(xué)選擇問題。是就近入園還是擇園，涉及到學(xué)前兒童及其家長的基本權(quán)利和自由。“入園難”的社會問題和社會矛盾從憲法權(quán)利的視角來看，是憲法權(quán)利受到侵害和威脅的一大癥狀。從總供給的角度來看，解決“入園難”有待國家給付在社會權(quán)方面的責(zé)任和義務(wù)。在一定條件下，某個階段中的結(jié)構(gòu)性問題是自由權(quán)保障問題。學(xué)前教育入學(xué)選擇是一項(xiàng)基本自由，國家負(fù)有的職責(zé)是破除妨礙學(xué)前兒童及其家長基本權(quán)利和自由的各種行為、制度和規(guī)范。

學(xué)前教育在世界教育發(fā)展潮流中有普及化、義務(wù)化的趨勢，學(xué)前教育義務(wù)化有利于憲法權(quán)利的保障和實(shí)現(xiàn)。義務(wù)化對學(xué)前教育憲法權(quán)利的社會權(quán)方面來說意義非凡，但義務(wù)化所要求的普及強(qiáng)制可能對學(xué)前教育憲法權(quán)利的自由權(quán)方面帶來挑戰(zhàn)甚至威脅。當(dāng)前，不入園或在家學(xué)習(xí)的方式或做法屆時將可能成為一種法律意義上的不可行。學(xué)前兒童在家學(xué)習(xí)的方式能否繼續(xù)成為學(xué)前教育的一種選擇和自由必將成為一個不容回避的話題。以立憲主義“人的尊嚴(yán)”的價值蘊(yùn)含和追求來看，在追求和推動學(xué)前教育普及化和義務(wù)化的大前提和大戰(zhàn)略下，可以強(qiáng)調(diào)和著重國家提供普及免費(fèi)的學(xué)前教育，但不奉行強(qiáng)制入園的理念和原則，以“入園”和“在家”兩種方式并舉推動學(xué)前教育的發(fā)展。適齡學(xué)前兒童在家學(xué)習(xí)的選擇和自由應(yīng)得到國家的尊重。對這個問題，國家應(yīng)該也可以在更高層面上保障學(xué)前教育憲法權(quán)利，即由于父母的受教育程度對兒童學(xué)習(xí)具有顯著的積極效應(yīng)，國家應(yīng)當(dāng)給予有需要的學(xué)前兒童家長以適當(dāng)、必要的教育幫助，以促進(jìn)學(xué)前兒童在家學(xué)習(xí)成為一種實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)利的合理選擇和有效途徑。

學(xué)前教育憲法保障的實(shí)現(xiàn)路徑

要讓學(xué)前教育憲法權(quán)利從憲法文本走向現(xiàn)實(shí)生活，需要憲法規(guī)范得到切實(shí)有效的落實(shí)，這種憲法才不是名義上的憲法，而是“體現(xiàn)了立憲主義精神，并具有規(guī)范實(shí)效性”的“規(guī)范憲法”。這樣一來，學(xué)前教育的憲法規(guī)范也就走向了規(guī)范憲法意義上的學(xué)前教育。這個動態(tài)的實(shí)踐過程也是學(xué)前教育憲法權(quán)利走進(jìn)生活、走向現(xiàn)實(shí)的過程。這是學(xué)前教育憲法權(quán)利規(guī)范具體化、現(xiàn)實(shí)化的過程。國家有關(guān)機(jī)關(guān)和部門應(yīng)切實(shí)承擔(dān)職責(zé)，履行義務(wù)，促進(jìn)學(xué)前教育憲法保障的實(shí)現(xiàn)。

（一）學(xué)前教育立法的迫切需要

學(xué)前教育在我國1982年憲法中入憲后，立法機(jī)關(guān)陸續(xù)頒布了一系列相關(guān)或涉及學(xué)前教育的教育法律。如，1990年頒布了《中華人民共和國殘疾人保障法》，1991年頒布了《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》，1993年頒布了《中華人民共和國教師法》，1995年頒布了《中華人民共和國教育法》，有關(guān)學(xué)前教育立法工作在教育立法進(jìn)程中附帶性啟動，但并沒有明確、專門的“學(xué)前教育法”立法。在20世紀(jì)末“初步形成的……有中國特色社會主義教育法律體系”顯然還缺乏學(xué)前教育法這重要一環(huán)。但十多年來，教育立法工作不再是立法機(jī)關(guān)的工作重心，學(xué)前教育立法遲遲未能啟動，甚至不能進(jìn)入立法規(guī)劃的視野。

新世紀(jì)伊始，學(xué)前教育事業(yè)蓬勃發(fā)展。從2004年開始，全國人大教科文衛(wèi)委員會、中編辦、教育部等部門先后到江西、江蘇、山東、河北等地進(jìn)行了學(xué)前教育立法調(diào)研，了解各地在學(xué)前教育事業(yè)發(fā)展和管理方面的經(jīng)驗(yàn)和問題，梳理了立法需要研究和解決的問題，為正式啟動立法工作做了基礎(chǔ)性的工作。2009年學(xué)前教育立法正式納入《全國教育事業(yè)“十一五”發(fā)展規(guī)劃》和教育部“十一五”立法計劃。2010年國家陸續(xù)頒布了《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020）年》（以下簡稱《教育規(guī)劃綱要》）和“國十條”，教育尤其是學(xué)前教育受到高度關(guān)注。適逢新一屆人大將組成并繼續(xù)展開立法工作，學(xué)前教育立法面臨難得的歷史機(jī)遇。通過學(xué)前教育立法使得憲法中的學(xué)前教育條款法律化、具體化，這種實(shí)現(xiàn)學(xué)前教育憲法權(quán)利的立法保障是最有力、最基礎(chǔ)的權(quán)利保障途徑和方式。憲法由于高度抽象性以及根本法的地位，決定了憲法規(guī)范難以直接適用、執(zhí)行。學(xué)前教育立法對學(xué)前教育的憲法保障具有無與倫比的作用和意義。

（二）行政權(quán)的積極貢獻(xiàn)

即使學(xué)前教育憲法權(quán)利有了立法保障經(jīng)由立法而具體化為法律權(quán)利，并不必然自動地成為學(xué)前兒童實(shí)際享有的權(quán)利，其實(shí)現(xiàn)很大程度上還依賴國家行政權(quán)力的積極作為。“徒法不足以自行”，法律的生命在于執(zhí)行。立法不易，執(zhí)法更難。學(xué)前教育發(fā)展的憲法保障依賴于行政權(quán)力的積極功能。這在給付行政時代的中國語境下尤為關(guān)鍵。據(jù)國務(wù)院法制辦統(tǒng)計，中國有近80%的法律法規(guī)是由各級行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行的。

學(xué)前教育憲法權(quán)利具有很強(qiáng)的社會權(quán)屬性，需要國家權(quán)力積極作為來保障實(shí)現(xiàn)。相比立法權(quán)力，行政權(quán)力具有更強(qiáng)的能動性和給付功能。現(xiàn)代行政法尤為強(qiáng)調(diào)關(guān)注積極行政服務(wù)行政所具備的憲政功能和意義。德國行政法之父奧托•梅耶的經(jīng)典名言“憲法消逝而行政法長存”在中國學(xué)前教育法語境下可謂相當(dāng)暗合。目前，學(xué)前教育的法律規(guī)范總體而言是行政法的天下，行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定構(gòu)建了學(xué)前教育法律規(guī)范體系的基本骨架和血肉。學(xué)前教育憲法權(quán)利的保障和實(shí)現(xiàn)如果沒有行政權(quán)力的支撐將蕩然無存。從這個意義上講，學(xué)前教育的行政法可以說是一種“具體化憲法的行政法”。

《教育規(guī)劃綱要》和“國十條”是教育改革和發(fā)展的藍(lán)圖，是我國學(xué)前教育發(fā)展的綱領(lǐng)性文件。這兩個文件是國務(wù)院在國家戰(zhàn)略層面發(fā)展學(xué)前教育的宣告，是學(xué)前教育憲法權(quán)利向行政法權(quán)利轉(zhuǎn)換的重大舉措，也是行政權(quán)對學(xué)前教育憲法貢獻(xiàn)的生動寫照。我們期待國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)和部門在不同層級不同區(qū)域就該綱領(lǐng)性文件進(jìn)行細(xì)化、展開和落實(shí)。經(jīng)由行政權(quán)力貫徹落實(shí)學(xué)前教育執(zhí)行工作，學(xué)前教育憲法權(quán)利必將得以大范圍、深程度地走向現(xiàn)實(shí)，從法律權(quán)利逐步變成現(xiàn)實(shí)權(quán)利。

作者：馮強(qiáng)單位：南京師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)院