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1建筑工程三方合同

1.1建筑工程三方合同的產生

（1）承包方為獲得項目承包權或順利完成項目尋求第三方協助。

由于現代建設工程項目投資日益增大,技術日益復雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來越大。在大型及特大型工程項目中，由于某承包商能力有限，為能在投標中取勝獲得該工程的承包權，該承包商可能會尋求其他專業承包商組成承包聯營體[2]。如工程施工承包商聯合設計單位和設備供應商簽訂三方聯營承包合同，作為一個聯合經營體進行投標，并與業主簽訂總承包合同。該三方聯營承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立。或者在工程項目平行發包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項施工作業，在業主同意和支持的情況下，兩承包商和業主三方簽訂一個三方非聯營承包合同。

（2）業主（政府）為降低風險、實現工程建設施工和項目投資資金的專業化管理。

政府投資建設的工程項目往往規模大、投資高、結構復雜、管理困難。為充分發揮招投標制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設的專業化管理，全國各地試點進行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國家為化解建設信用風險，用經濟手段管理建設市場。

1998年，建設部提出“要在全國建設工程領域逐步建立健全工程索賠制度和擔保制度”。緊接著，首家專業化工程擔保公司成立，許多專家學者也深入進來對工程保證擔保進行了理論研究實踐探索。在眾多的擔保模式中，保證擔保是以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的第三方擔保人的信用作為保障債權實現的擔保方式，其在工程實際的應用形成了“三方擔保合同”。

（4）項目發起人為實現資金的杠桿效應，在項目融資模式上進行了創新。

基于杠桿租賃的項目融資模式在國際上較為流行，資產出租方通過銀行貸款獲得租賃資產的所有權，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實現資金的杠桿效應。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優勢，通過吸收項目中資產折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實現出租人（項目發起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產生出發，筆者提出建設工程項目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實踐中,為了更好的完成工程項目總體目標，實現多方共贏，而出現了三方合作，為明確在某一具體階段或目標下，當事三方的責任、權力、義務關系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點

（1）有三個事實上的合同主體。

在三方合同中,三個合同主體都是事實上的合同主體,都需要相應的責任和義務,并享有相應的權力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達到責任權利的均衡。在三方合同中,雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。三方合同標的特點是權力義務連環,權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡[2]。三

方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規定“政府主管部門”的權限和義務：對代建單位(受托人)的監督權、知情權，提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務：對代建單位(人)的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協助義務、自籌資金供給義務[4]。由于三方合同中三個合同主體的權利義務關系是一個整體，不能簡單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權利責任關系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合，所以它屬于一種社會契約[5]。聯營體具有團體性,但它在性質上又區別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯營承包合同關系,它的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內容差別非常大。由于合同主體利益立足點和標的物的巨大差異，使得三方合同在合同內容上千差萬別。如三方聯營合同關注于如何進行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關注于如何分配權力；三方擔保合同關注于分擔風險；杠桿租賃合同則關注于效益的最大化；非聯營承包合同則關注于在確保工程順利實施的條件下實現承包商的利益和降低業主風險。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現有的建筑工程合同體系

我國工程承包合同關系和合同形式的主流模式是設計和施工分離的平行承發包,而且在設計和施工領域還有專業化的分工。由此而產生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現代工程建設中，隨著各種承包模式和融資模式的產生和應用，工程建設涉及各方的關系紛繁復雜，雙方合同在平衡各方權利和義務上出現了盲點。三方合同的出現使得現有的建筑工程合同體系得到了補充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來看,建筑工程三方合同涉及的工作內容和范圍幾乎遍及整個工程項目的全壽命周期，合同內容也已經超出了傳統的設計、施工和勞務合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內容關注于合同當事三方權力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔保合同,也都大大地拓展了傳統建筑工程合同內容的范圍。

2.3豐富了工程項目管理理論

隨著建筑行業的發展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現,同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應時代和行業發展的一個產物，其合同形式、內容、組織行為、組織架構、風險分擔和操作流程等對現有的工程項目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進相關法律的發展

實踐工作總是走在前面,相關的法律法規總是相對滯后,這是一個普遍的規律,三方合同也是如此。三方合同的出現,不僅僅是對現有合同體系的有力補充,同時也對相關法律提出了新的課題,從而促進其發展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關系超出合同法的調整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯營合同都超過了合同法的調整范圍。

3.2三方代建合同的法律關系模糊

代建機構作為項目法人的制度設計與現行民法通則和合同法關于委托制度的規定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導致了代建行為的法律關系不清。通過委托代建,建設單位的民事責任風險轉移了,但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關的配套政策還不健全,代建機構的法律地位仍不明確。

在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內容及其對應的組織結構和信息流較雙方合同要復雜得多

對合同涉及各方的實際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對三方合同理解和管理出現漏洞，導致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業主參與的三方合同中,三方都有責任權力義務關系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復雜。在組織上,由于合同內容的復雜化,導致組織結構的相對復雜,組織結構與合同關系不再相互對應。

3.4容易造成多頭領導

在三方合同中，由于組織結構復雜，與合同關系不再相互對應，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發，造成多頭領導，多重矛盾，導致能量內耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應注意的問題

（1）廣開思路，轉換視角，靈活應對三方合同的法律關系。對于三方代建合同，問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型[4]。

（2）提高合同管理水平，理順三方合同關系。三方合同的責任權力義務比雙方合同復雜得多，要多花時間和精力進行熟悉和理解，有歧義的地方應盡快聯系各方進行答疑和澄清。在組織模式和管理流程上必須嚴格程序化，盡可能避免多頭領導。

5結論

合同作為調節合同雙方經濟行為的手段,是工程建設各方的紐帶,在工程實施中是雙方的最高行為準則。隨著現代項目復雜性的日益增加,為確保工程建設的順利實施,必須加強合同管理。在現代工程實踐中出現的三方合同在一定程度上彌補了雙方合同的盲點，帶來了一定的好處。但由于三方合同較為復雜且在法律主體上還存在爭議，需要較高的合同管理水平。在現實的三方合同實踐中應該廣開思路、轉換視角、靈活應對三方合同的法律關系，多溝通多交流理順合同中涉及各方的關系，盡量避免多頭領導。