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一、案例簡介

案例一

2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京某房地產公司的一個樓盤馬上要開發，但施工單位尚未確定，正準備招標。隨后，王某帶領建筑公司有關負責人考察了項目工地現場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權，但必須給予相應的報酬。于是建筑公司出具了一份書面承諾給王某，答應中標后支付王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標通知書，并與開發商簽訂了施工合同后正式進場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后，向當地中級人民法院提起訴訟，要求建筑公司支付330萬元的咨詢費用。一審法院判決承諾書有效，并認定原告已經為此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司應給付原告330萬元。宣判后，被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認定事實錯誤，中標原因與王某無關，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實投標的結果，支付王某3%的巨額中介費不公平，承諾書內容違反了我國法律的強制性規定，應屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔任何責任。被上訴人王某則從承諾書印章的真實性，意思表示真實有效，已經提供工程信息的事實和企業誠信等方面進行了闡述。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。

案例二

2002年8月，嘉善人梁建英與一家建筑公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協議》。合同規定，梁建英接受平湖公司委托，接洽建筑業務信息及聯系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁建英支付合同造價1%的接洽服務費。后平湖公司中標后，但沒有依約向梁建英支付服務費，梁建英訴至法院。平湖法院審理后認為，原被告雙方訂立的協議屬居間合同，居間人所負的義務是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。作為居間人的梁建英已按協議向委托人報告了相應信息，并向相關單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務；作為委托人，平湖公司應當支付報酬。2003年11月，平湖法院一審判決，平湖公司向梁建英支付接洽服務費16.92萬元及相應的違約金。嘉興中院指出，住房和城鄉建設部1991年頒發的《建筑市場管理規定》第5條稱“任何單位和個人都不得在承發包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務為手段收取費用”。據此，該案所涉及的“接洽服務費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關于“接洽服務費”的約定屬違法，應認定無效，所涉款項應予追繳，收歸國庫。

案例三

2003年7月初，中建三局第二建設工程有限責任公司（以下簡稱中建三局二公司）工作人員王非經過馬久東、呂穗鋒介紹認識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協商義馬2×155MW熱電廠投標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協議。雙方約定的主要內容是：若該工程中標建設工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設工程合同總額2%的勞務費用；首次支付20萬元，余款按工程轉款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后因中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關系為居間合同關系，中建三局第二建設工程有限責任公司于判決生效后七日內支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元，合計432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級人民法院對居間合同的性質予以認定，但認為居間費用過高，調整為20萬元。

二、間居費風險問題的關鍵

上述的三個案例雖然判決結果有較大差異，但是從性質上取上，不可過低或過高。具體到實踐中，還是以雙方當事人的平等協商，權衡兩方利益來確定。

在實踐中，居間人從委托人處取得的報酬原則上應依照雙方約定的居間合同所確定的數額，居間合同如果無約定或者約定不夠明確，居間人和委托人也可通過附加的協議或條款對其進行補充或更正。如果雙方未在事后達成補充協議，則應從雙方訂立的主合同中尋找相關可適用的條款，也可以依照市場交易中的商業習慣來確立。如果通過上述書面形式尚不能確定的，可以參照居間介紹人在合同履行中付出的勞務客觀合適地確定。關于具體的考量因素，可從居間人付出的勞動的數量和質量，居間介紹事務的復雜程度以付出的人力、物力、財力，時間等因素綜合考量。

四、規避居間費風險建議

首先，從適用法律的角度講，鑒于《合同法》與《最高院1990年復函》有一些相沖突之處，使得不同地區法院在審判中存在很大不同。筆者認為，并非所有的工程居間合同都存在違法情況，如果居間活動是正常合法的，我們應在合法范圍內進行保護；如果在介紹工程的過程中確實存在不合法的情況時，《最高院1990年復函》才存在適用的可能和空間。在實際的案件適用中，就當事人的角度來說，施工企業作為付款的一方，應該盡量適用《最高院1990年復函》，需要突出把握的點是利用居間活動進行違法活動的情形。在實際履行合同過程中，比較多見的違法情形就是居間人欺詐工程施工單位，不嚴格按照招標投標程序進行，索賄行賄等等，作為施工企業即付款一方要擅長從這些有利于自己的方面收集有利的證據；同時，居間人作為居間一方，應該盡量適用《合同法》，在自己行為的合法性和付出的勞務方面尋找有利的證據。

其次，從合同效力認定的角度講，目前，依據我國《合同法》的規定判定合同效力，施工企業在此類案件中，如果想要否認居間合同的效力，實現不再支付工程介紹費的目的還存在一定程度的困難。原因在于，在建設工程合同簽訂過程和建設工程招投標中，施工企業委托其他個人和單位進行居間，如果沒有相反的具體證據證明居間的個人和單位所付居間費用與《建筑法》或《招標投標法》等特別法的規定不符，沒能證明己方給付居間人的居間費用是用于回扣或行賄等，也不能證明不能及時給付居間勞務費是為了參照有關規定，那么法院就可以依法將居間合同的效力確認為有效。最后，從事后的救濟措施上講，可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權?！逗贤ā返?4條之規定“在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷”。也就是說，當居間合同的條款明顯超出了建筑行業普遍的標準時，付款人一方可以請求法院一方予以撤銷。就像案例中的承諾書，對于收款人的義務沒有作出任何要求，卻對建筑公司作出無條件付款的要求，而且高達工程總造價的3%的款項都是咨詢費，這在建筑行業的平均利潤率中是超標的，這種情況，就可以援引上述法條的規定予以撤銷。