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論文摘要：自2008年《反壟斷法》的正式實施，我國基于保護市場競爭為目的的企業并購審查法律體系逐步的建立起來。根據《反壟斷法》以及相關法律規定，我國反壟斷機構在實施經營者集中審查時實施"基本標準"與"補充標準"雙模式申報制度。然而，由于立法的不足和相關法規的缺失，雙模式申報標準必然會降低我國集中審查體系實施的有效性，同時，更有可能對我國相關的產業政策帶來嚴重的影響。本文將對我現有的集中經營者審查標準進行分析，并結合我國相關產業政策以及歐盟與英國的經驗，對該問題的解決提出建議。

關鍵詞：反壟斷/企業并購/經營者集中審查

在企業并購控制法律體系中，最基本以及最重要的問題是：合并審查機構應對哪些企業并購實施監督與審查權？[1]明確何種并購應受到相關機構的監督與審查不僅有利于反壟斷機構利用有限的行政資源對可能損害競爭的市場集中實施有效監管，保護市場內企業間相互競爭的有效性，促進國家競爭政策的實現，更主要的是使市場內的經營者能夠充分利用''''并購''''這一市場行為有效的進行企業結構調整與資源配置，避免過度的''''公權力''''介入市場，確保市場機制的健康運作。

我國的并購控制中的審查標準

根據我國《反壟斷法》以及相關規定，我國企業并購審查機構行使其職權依據兩個標準，即基本標準與補充標準。

基本標準

我國的企業并購控制采取嚴格的事前申報制度。根據《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。從該條款來看，國務院反壟斷執法機構行使其審查權應滿足以下兩個條件：第一，經營者的合并或收購行為應屬于《反壟斷法》規定的經營者集中的情形；第二，該集中應達到國務院規定的申報標準。

論文摘要：自2008年《反壟斷法》的正式實施，我國基于保護市場競爭為目的的企業并購審查法律體系逐步的建立起來。根據《反壟斷法》以及相關法律規定，我國反壟斷機構在實施經營者集中審查時實施"基本標準"與"補充標準"雙模式申報制度。然而，由于立法的不足和相關法規的缺失，雙模式申報標準必然會降低我國集中審查體系實施的有效性，同時，更有可能對我國相關的產業政策帶來嚴重的影響。本文將對我現有的集中經營者審查標準進行分析，并結合我國相關產業政策以及歐盟與英國的經驗，對該問題的解決提出建議。

關鍵詞：反壟斷/企業并購/經營者集中審查

在企業并購控制法律體系中，最基本以及最重要的問題是：合并審查機構應對哪些企業并購實施監督與審查權？[1]明確何種并購應受到相關機構的監督與審查不僅有利于反壟斷機構利用有限的行政資源對可能損害競爭的市場集中實施有效監管，保護市場內企業間相互競爭的有效性，促進國家競爭政策的實現，更主要的是使市場內的經營者能夠充分利用''''并購''''這一市場行為有效的進行企業結構調整與資源配置，避免過度的''''公權力''''介入市場，確保市場機制的健康運作。

我國的并購控制中的審查標準

根據我國《反壟斷法》以及相關規定，我國企業并購審查機構行使其職權依據兩個標準，即基本標準與補充標準。

基本標準

我國的企業并購控制采取嚴格的事前申報制度。根據《反壟斷法》第二十一條規定：經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。從該條款來看，國務院反壟斷執法機構行使其審查權應滿足以下兩個條件：第一，經營者的合并或收購行為應屬于《反壟斷法》規定的經營者集中的情形；第二，該集中應達到國務院規定的申報標準。

同時，該條款還規定，對于銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域，營業額計算的具體辦法有國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。

補充標準

國務院反壟斷執法除對滿足基本標準的經營者集中實施監督審查權外，同時應對未到達申報標準，但具有或有可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中實施調查權。根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條的規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調查。[7]

歐盟企業并購控制體系中的"補充標準"

根據其他反壟斷法國家經驗來看，實施雙重標準來確定企業并購審查機構的管轄權是一種普遍做法。例如，《歐共體第139/2004號合并控制條例》第一條第三款規定：凡未到達該條例第二條所規定的申報標準，但滿足以下條件的經營者集中同樣視為"共同體規模"（Communitydimension）以內，仍需向歐盟委員會反壟斷機構申報：（1）參與集中的所有企業的全球合計營業額超過25億歐元；（2）至少在三個歐盟成員國內，參與集中的所有企業的合計營業額在每個成員國都超過1億歐元；（3）至少在三個歐盟成員國內，參與集中的企業至少兩家的合計營業額超過2500萬歐元；（4）參與集中的至少兩家企業在歐盟境內的合計營業額超過1億歐元，但該參與企業的合計營業額在同一個成員國境內的集中除外。[8]

顯然，歐盟的補充標準充分表現出了歐盟企業合并控制制度的明確性與靈活性。一方面，以明確的營業額作為企業審查機構行使其職權的標準，將最終未達到補充標準的企業集中排除在監督審查的范圍外，確保了歐盟企業并購控制體系中的"事先申報制度"的嚴格性，保證了行政資源的有效使用；同時，也確保企業在實施集中這一市場行為時能夠做出正確的評估，減少不必要的市場資源消耗；另一方面，兼顧了"實現歐盟統一市場"[9]這一產業政策，避免了歐盟委員會與各成員國在行使企業集中行政審查權時可能引起的沖突。

我國"補充標準"中的缺失

對比來看，我國經營者集中審查的補充標準存在以下問題。首先，缺少明確的"經營者營業額標準",僅以"具有或可能具有排出或限制競爭效果"作為商務部行使調查權的標準。商務部僅以"具有或可能具有排出或限制競爭效果"作為行使調查權的標準，這一規定明顯缺少明確的"經營者營業額標準".從企業集中的實質結果來看，企業集中必然導致市場內競爭者數量的減少以及市場力的集中，從而造成市場內競爭力的降低。然而，由于以集中對市場競爭可能產生的排出或限制效果作為商務部行使調查權的標準過于模糊，同時，根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條規定商務部"應當"對未達到申報標準但"具有或者可能具有排除、限制競爭效果"的經營者集中"依法進行調查",可以想象為有效實施這一補充標準商務部可能需要對絕大多數的經營者集中實施監督與調查。而以我國目前市場運作與行政資源配置的狀況，對絕大多數的經營者集中進行監督的理想難以實現。

其次，補充標準的實施將會對我國的產業政策造成不利影響。國務院法制辦公室主任曹康泰曾指出，我國的反壟斷法律制度既要有利于保護市場競爭，創造和維護良好的市場競爭環境，更要與國家現行有關產業政策相協調，有利于企業做大做強和規模經濟的發展。[10]因此，我國經營者集中審查機制一方面應以保護市場競爭為目的，對可能產生的排除或限制市場競爭的集中做到良好的預防和有效的審查監督，另一方面應兼顧我國當前的產業政策，確保經營者能夠有效地運用"并購"這一市場行為工具，實現我國經濟的效率化生產和產業結構的規模化。美國聯邦貿易委員會首席顧問William.Blumential曾指出："市場內絕大多數的企業并購都不會產生影響競爭的效果。"[11]

但是，在補充標準下，基于集中后可能面臨反壟斷執法機構處罰"風險"的考慮，為避免該"風險"造成的企業利益的損害，未達到申報標準的集中參與經營者很有可能會向商務部提起"集中申報".從經濟學角度來看，這無形中參加了經營者實施集中的"并購額外成本"（theextracost）[12].根據反壟斷法與企業并購聯系的相關研究，反壟斷并購審查制度的嚴格程度對市場內企業合并的數量有著重要影響。[13]因此，由于補充標準過于寬泛，其建立起來的"嚴格"集中審查機制必然會影響經營者實施并購的積極性，由此產生的結果將對我國相關產業政策的貫徹實施造成嚴重不利的影響。

建議

針對我國當前企業并購審查機構行使行政審查權標準所存在的問題，筆者提出以下建議。

第一，將銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的經營者集中納入申報豁免之列，反壟斷執法部門僅對該行業領域內的集中實施必要監督，確保我國企業并購審查機制真正落實在市場競爭的保護上，減少行政資源浪費。

第二，完善補充標準的相關立法。在補充標準中確立我國集中申報的明確"營業額標準".由于經營者的營業額不僅可以反映該經營者在相關市場內的市場地位以及所具有的市場力，同時，也可體現該相關市場的市場規模與成熟程度，便于審查機構對企業的并購行為做出是否影響市場競爭的判斷。因此，除基本標準中的"營業額標準"以外，可在補充標準中確立相對低的"營業額標準";一方面，便于商務部采取有效監管，另一方面，有利于經營者對集中做到有效評估。

第三，兼顧我國相關產業政策，建立以"基本標準"下的"嚴格申報制度"與"補充標準"下的"自愿申報制度"的"雙監督審查模式",最大程度上賦予經營者實施集中的靈活性。一方面，對于達到"基本標準"的經營者集中，鑒于其并購數額大，在市場內影響面廣，集中后造成市場競爭受到排除或限制的可能性高，應依據《反壟斷法》第二十一條實施嚴格的事先申報，對于不申報的集中經營者應根據該法四十八條做出處罰；另一方面，可借鑒英國企業并購審查制度中的"自愿申報機制",凡達到補充標準中"營業額標準"的集中，參與經營者可自愿向商務部提起集中申報。在申報形式上，可采取"正式合并申報"與"非正式申報"兩種方式。到達"補充標準"的集中經營者根據自身情況即可依據《反壟斷法》的相關規定向商務部提起集中申報，并在審查決定做出前，中止集中行為；也可以"非正式"的方式向商務部提起"申報",經營者可繼續實施集中行為，同時，商務部可根據經營者提起的"非正式申報"實施調查、監督和審查，對該集中做出的審查決定期限不受《反壟斷法》第二十六條約束。

第四，完善經營者集中的后"救濟制度".我國《反壟斷法》第四十八條規定："經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構……采取其他必要措施恢復到集中前的狀態。"[14]顯然，該處罰辦法有利于確保達到"基本標準"的集中經營者履行其申報義務，嚴格我國"事先申報制度".然而，對于達到"補充標準"已集中的經營者，該處罰條款明顯過于嚴厲。因此，針對已達到"補充標準"的實施集中，在處罰上應突出"救濟"手段。商務部可對該類集中采取"有條件"的認可，例如，責令經營者在一定期限內剝離資產或股權，消除集中具有或可能具有的排除或限制競爭的效果。同時，商務部應對剝離過程實施監督，減少和避免在剝離過程內出現的"合成風險"[15]（CompositionRisks）、"購買人風險"[16]（PurchaserRisks）和資本風險[17]（AssetRisks）。

注釋：

[1]Mark.Furse.（2007）。TheLawofMergerControlintheECandtheUK.HartPublishing.p.69.

[2]王曉曄《中華人民共和國反壟斷法祥解》，知識產權出版社2008年，第166頁。

[3]《中華人民共和國反壟斷法》第21條。

[4]FranklinM.Fisher.（1987）。Horizontalmergers:Triageandtreatment.EconomicPerspectives.p.23-40

[5]《中華人民共和國反壟斷法》第22條。

[6]Article3（5）（a）ofEuropeanCommissionMergerControlRegulationNo.139/2004.

[7]《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第4條。

[8]Article1（2）ofEuropeanCommissionMergerControlRegulationNo.139/2004.

[9]SeetheArticle（2）oftheforewordofEuropeanCommissionMergerControlRegulationNo.139/2004.

[10]曹康泰，2006年6月24日在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上關于《中國人民共和國反壟斷法（草案）》的說明。

[11]William.Blumential.SpeechonBeforetheICNMergerNotification&ProceduresWorkshop:ImplementingtheRecommendedPractices,Brno,CzechRepublic.THEICNRECOMMENDEDPRACTICESFORMERGERPROCESS:WHYTHEYMATTER.March18,2008

[12]"并購額外成本"之購買目標公司股份或資產以外的費用，包括時間、相關費用與不便的消耗。見：JOSEPHSTIGLITZ,PRINCIPLESOFMICROECONOMICSA15（2ded.1997）。