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摘要“情理”是中國傳統訴訟中極具特色而又頗為重要的因素。筆者在對中國傳統司法文化“同情理解”的基礎上,發現美國司法中的“公平正義”與我國古代“情理”的內在相似性。筆者試圖通過對這兩種看似完全不同、具有巨大時空距離的司法價值內核的比較,發現傳統資源中一些與當代司法中暗合的有益成分,借以反思中國古代的“情理”在現代法治中價值。

關鍵詞情理公平正義自然法政治性

我國法史學界的許多學者都不同程度地承認,中國古代司法裁判的風格基本上是一脈相承的。總的來說,依情理裁判適應了中國古代社會的要求,一定程度上實現了封建社會的司法和諧。但情理裁判的弊端也是顯而易見的,司法擅斷、司法腐敗、司法不公等現象在任意的情理判決中發生發展著,依情理裁判是中國古代社會是“人治”社會而非“法治”社會的重要證據。如今國學復興,“和諧”一詞重新成為各個領域需要實踐的理論,如何實現司法和諧的問題使得我們不得不反觀古代的司法文化,從中領會精髓,辨明糟粕,以便于在當前的法治建設中揚長避短。

由于“單個文化的法律會將它據以制定的倫理學理論視為當然,但當我們觀察包括著不同倫理觀并運用那種可以產生不同法律后果的信條的其他法律文化的時候,我們便可以分辨不同社會中倫理規則、法律規范以及社會控制的其它技術手段所處的位置。”因此,筆者在對自身文化傳統“同情理解”的基礎上,將我國古代司法與美國當代司法相比較,發現美國司法中的“公平正義”與我國古代“情理“的內在相似性和趨同性。筆者試圖通過對這兩種看似完全不同、具有巨大時間及空間距離的司法中某些細節問題比較,發現“傳統資源中一些與后現代法院制度形態暗合的方面,通過創造性轉化,實現與現代化法院制度之間的嫁接與耦合”,從而反思中國古代司法“情理”在現代法治中價值。

一、理論前提——對“法”的理解

在我們的觀念中,依情理裁判屬于“人治”的范疇,而依公平正義原則裁判則是“法治”的表征。因此,要窺探“情理”與“公平正義”的本質共通處,首先要肅清認識上的誤區。這種誤區乃是中西方對“法”的不同界定。

“西方人對法的最初定義,認為法首先是一種管理社會的手段,它是一個內容廣大的體系,是一切具有國家強制力作后盾的社會行為規范或管理規則的綜合。”而中國古人給法的定義是狹隘的,他們把法等同于刑罰規范,“事實上,中國古代除了刑法規范外,也有規定社會管理組織的、民事交往的規范存在,這些規范中相當一部分并不以刑罰威懾作為其后盾。但在人們的觀念上,都不愿意承認這一部分規范是法律,而是把它們稱做‘禮’。”中國古代的“禮治”、“人治”并非就是現代意義上的“法治”對立物。因此,在這兩種不同的治理模式下,就可能存在著除法(狹義)以外的其他社會管理手段的類同性和除法(狹義)之外其他裁判方式的相似性。這種類同和相似在筆者看來就是“禮治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正義”。

二、相似性之一:自然法理論中的超驗價值

當我們說到中西方法的相似性時,不得不提到自然法。我國有許多學者就我國古代有無自然法曾展開過論爭,試圖找到與西方法律思想的類同。持“肯定”說的學者把我國古代法律思想中某個核心理念與西方自然法理論的近似等同于了整個自然法理論的相同,而此弊端恰恰被持“否定”論的學者用來證明中國古代不存在自然法,他們也陷入了以整體的差異性否定局部的趨同性的誤區中。筆者認為,該問題本身就是一個偽命題,學者們以“有無”的絕對兩分來下定論本身是不謹慎的。值得慶幸的是,不論兩派學者的分歧多大,他們都承認,中國古代的法律思想中存在著超越實定法的因素。因此,我們得以發現了中西自然法理論中相通的因子,即中國古代的“情理”與西方法治國家自然法理論的核心價值“公平正義”。

西方自然法在不同的階段有不同的理論,但仍有一脈相承的共同點:都把公平正義作為其根本原則。自然法的原則具有了一些共同的核心觀念,如“廣泛的作為一種實質的理念和原則用以重估、批判實在法”、“認為對制定法和其他法律文件,不應該從字面上解釋,而是應該根據其目的和原因,或說根據道德、政治和其他實質性因素來確定內容和法律措詞的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心內容“公平正義”也必然具有超越實定法的價值追求,是法律之外已然形成的一種觀念的體系,是一種源于人世生活的內在道德緊張而來的神圣性超越源泉與超越性意義源泉。

這種由宗教信仰而延伸的法律信仰在中國古代司法的“情理”中也有所體現。我國古代“情理”的第一個層面是天理,天理的核心是“三綱五常”的倫理精神,這些倫理精神是依“天”之規律而生,這個層面的情理是具有信仰意味的。正如李澤厚所言,儒學“將政治、倫理、宗教三者交融混合在道德之中。從而在后世使意識形態、宗教激情、專制政體、家族維權、個人修養融合混同,形成中國式的政教合一。”因此,即便我們缺少一種真正意義上的宗教,我們的傳統中并不缺少宗教性的精神資源。“天地君親師”的設置,這種人情倫理,在人們的內心培養出虔誠、尊重和敬畏,“成為中國人對宇宙自然、家園鄉土、父母、兄弟、夫妻、朋友師長、文化傳統的某種道德和超道德的情感認同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蘊,成為了超越法律文本而存在的一種觀念體系。

雖然西方法的意義之源采取了與我國古代法全然不同的進路,但“中國法中不存在神俗兩分的結構,不等于中國法本身沒有一個超越性的神圣源泉”。筆者把這種超越性的源泉稱為“法意”。法意,即法的“意義之網”,它“與人心中最為神圣而超越之理念和情感相連”。“此理念,撇開表述的差異,即為公平正義、仁愛誠信、安全、自由、平等、人權、民主、寬容等等,而構成超驗高懸之天理,一種自然之法。”在中國,法意通過“情”來傳遞和落實,中國法在于人心,以天理人情為依歸。在美國,法意則通過公平正義原則的踐行得以體現。由此可見,“情理”和“公平正義”都是隱藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。

三、相似性之二:實質的理念和原則

除了上文所說的兩者在形而上層次的相似性外,它們作為實質的理論和原則也具有類同性。

(一)作為一種自然法理論融入形式主義法律邏輯的構建中

首先,在形而上的理念范疇中,它們都建立了一個國家和社會的普遍命題,在法律是上天或上帝的體現方面,它們都借此來強調了法律的神圣性和合法性。其次,它們都通過對各自自然法理論的構建,在人民內心形成了作為邏輯推論前提的普遍命題的價值內涵,并以此作為法律的“善”“惡”標準,實現了法律與道德之間的邏輯統一。因此,兩者都能從超驗的或先驗原則、原理出發,按照各自的特定邏輯規則推論出具有普遍性權威的現實法律制度。并通過對現實法律制度的層層構建,演化成為了合乎高于現實法律的正當性標準。

(二)“情理”和“公平正義”內涵的政治性

一方面,“情理”的政治性非常明顯:首先,就情理的適用的現象上來看,第一層次的“天理”需要通過第二層次、第三層次在社會生活中得以實踐,在司法中得以體現。而“三綱五常”作為“天理”的核心價值,在思想和意識形態層面雖具有一致性,但司法實踐中,他們本身存在著內在沖突。“在正統法律制度中,朝廷和各種社會組織共享同樣的倫理意識,因此在正常的情況下相互之間的關系是相對穩定的,形成共同維護、相互支撐的局面。”因此,這種思想意識一旦進入到法官的司法層面,也會由于司法官員的政治立場和傾向不同,使倫理染上無法整齊劃一的政治色彩。倫理上的“親親尊尊”在司法中不同程度地被轉化為了“尊尊親親”,即“先尊尊后親親”。其次,從情理適用的本質上而言,“情理”的適用體現的是中國古代“經”與“權”的結合。“權”在事實和規則發現的過程中具有重要的意義。這里的“權”雖然不是我們今天所指稱的“權力”,但規則的變通性只能通過司法官手中的審判權力來實現。中國古代司法官員審判案件,可以說也是施展其政治權力權衡融通的過程。正如名公書判清明集中所評述的“法意、人情實同一體,徇人情而違法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。權衡于二者之間,使上不違法意,下不拂人情,則通行而無弊矣。”由于情理不僅包含形而上之法意,同時也需體恤現世的人情,而通過政治權力貫通于情理的適用整個過程之中,使司法融合了法意和人情,也使經學中的權變思想得以實現,使法律和爭議的解決方式獲得了正當性。

另一方面,“公平正義”的政治性也十分突出:通過對美國司法體制度的總體把握和對其典型的司法判決的研讀,筆者認為,美國法律中“公平正義”原則,更趨向于具備羅爾斯所稱的“政治品格”。用羅爾斯的“政治正義論”來理解美國司法中“公平正義”原則,可能更符合司法現實,也更能深刻地感知美國司法運行背后的實質理念。

羅爾斯的正義理論首先將正義區分于道德正義和政治正義,他認為政治正義包括完備性正義論道德學說,能容忍多種合乎理性的多元價值的競爭和自由發展,最終能在寬容的基礎上形成一種“重疊共識”。如在美國,通過挑選不同領域、不同地位的陪審員,把產生于社會的、帶有民眾的成見、信念和局限的某種規則之外的正義因素輸入到法律過程中,從而在具體的案件形成了“重疊共識”,保障了基本的政治正義的實現。“重疊共識”是多元民主社會實現最基本的正義原則的基礎。但羅爾斯所構建的政治正義還不限于此,它還包括“權利優先與善的觀念”及“公共理性”。自由和權利優先,是美國社會倫理公正的要求,也是美國根據社會基本結構來確認正義的政治要求。權利之于其它善的優先性首先表現為政治價值對道德價值的優先性。在尊重公共理性對社會政治理想和機制的基本表達的基礎上來構建普遍意義上的政治正義。美國聯邦法院通過陪審制度所實現的正義,正是上述的政治正義,它使不同的市民的正義理性得以表達。法官通過對社會經驗和政治目的以及對法律實施后果的考量,通過對先例遵循的技術性操作,實現了政治正義價值對道德正義價值的修正和完善。

由此可見,情理和公平正義都蘊涵著深刻的政治元素,它們政治特性的相似性也與它們在司法中的作用息息相關。

四、結語

綜上所述,不論是中國古代的“情理”或是美國法治中的“公平正義”,不僅是法之上的觀念體系,而且也都是存在于法之中或法之后的實質性依據,是“社會公正感或正義感的外在表達”。因此,“情理”與“公平正義”的互意是具有可行性和合理性的,不可否認這種大膽的對接背后存在著危險、甚至是缺陷。然而,“把一種文字譯成另一種文字,常常會遇到‘詞’不達義的困難。問題的產生可能不在于譯者掌握和運用語言的熟練程度,也與語言本身的表現力無關,而在于根本不可能找到一個恰合其義的對應詞。這正是歷史、文化差異的反映,由這種差異而造成的語言上的微妙隔閡也許是永遠無法消除的。”但當掙脫語言的桎梏,即使語言的差距仍無法彌合,但是言語的內在意蘊則已經在不知不覺中相互印證著其共同的模式。

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