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關鍵詞:司法自我約束/司法限制媒體/司法向媒體開放/發展趨勢

內容提要:在處理媒體與司法關系的問題上，西方主要法治國家采用的模式是不相同的。美國采用的是不限制媒體的“司法自我約束模式”；而英國采用的是“司法限制媒體模式”；而大陸法國家則采用了一種近乎“放任自流”的“司法向媒體開放模式”。大陸法國家采用開放模式的原因在于大陸法系國家沒有陪審團，職業法官不擔心媒體的影響；大陸法系的法官根據法典法裁判，并沒有英美國家那樣的“造法”的空間，使其受媒體影響的可能性也較小。而英國與美國形成不同模式的原因在于：在美國，人民大眾有直接監督司法的民主權利；美國有“言論自由不可以預先限制”的傳統。從發展趨勢上來看，媒體與司法關系有以下的特點：言論自由形式平等使司法與媒體關系簡單化、自主媒體出現使大眾傳播與人際傳播一體化、媒體影響和促成司法裁判體現價值的多元化，這些特點導致我們限制媒體對司法的報道和評論既不合理，也不可能。中國的司法模式類似于大陸法系國家，在司法與媒體的關系規則模式上，應當采納大陸法國家模式。

在媒體與司法關系的這一熱門的研究課題上，學者們往往引用不同國家的立法來支持中國應當開放還是限制“媒體對司法的報道和評論”，如賀衛方教授根據美國的實例得出結論：“60年代以來，美國聯邦最高法院的大法官們通過若干里程碑式的判例，對于平衡兩種價值發展出了一系列極富啟發意義的學說和原則。”“在一個民主社會中，言論自由（或表達自由）、出版自由是較之名譽權位階更高的權利，司法機關在處理相關案件時，必須對于后者給予更高的重視。”[1]張志銘教授則認為“新聞自由在絕對意義上意味著不受事前審查。但是，盡管在實踐（如美國的實踐）中，事前審查往往被混同于事前約束。”“從法治國家的實踐看，事前限制在范圍上均受到嚴格限定，而且在通常情況下，表達自由包括新聞自由應該受到免于事前限制的保障。至于事后懲罰，如果其含義是指有關表達一旦被裁定觸犯了法律，就會受到事后的刑事或民事處罰，那么就理所當然。”[2]

在以上的論述中賀衛方以一個國家的立法得出了言論自由必須“給予更高的重視”的結論，而張志銘教授則以“美國的實踐”為例證得出了“法治國家的實踐”都存在對媒體報道的事前限制和事后懲罰的結論。那么上述結論是否正確、是否適用于所有的國家、中國應當作出怎么樣的選擇呢？這需要我們對域外主要國家的媒體與司法關系的立法進行梳理、還原各國媒體與司法關系規則的真相，并對其產生原因進行分析，這樣才能為中國確立媒體與司法關系的規則提供真正的參考。本文試圖在這方面作出自己的努力。

一、媒體與司法關系規則的模式

（一）美國：司法自我約束模式

公民需要知道實施司法是否公正、迅速處理，他們需要從新聞報道中獲得消息，如果禁止新聞界旁聽審判，那它就不能提供這一對“民治至關重要”的訊息。但是，如何兼顧公平審判的需要呢？如果過度的輿論會影響挑選組成公正的陪審團，那么是否應該把新聞界排除在法庭之外？

在美國，法官有相當大的權力，法官向媒體緘口令是普通法上早已有之的做法。[3]1966年謝潑德案(Sheppardv.Maxwell,1966)[4]中，媒體報道司法要求受到限制的做法被強化，此案中最高法院指責地方法院在審判時存在“新聞媒體導致公眾存有偏見的報道方式感到悲痛”，將該案發回地方法院審理，附帶指令中頒布了釋放謝潑德的令狀和命令。該案的判決書確認：“律師和新聞界在信息方面的合作，會影響刑事審判的公正性，不僅應該受到規制，而且應該受到責備和法庭紀律的處罰。”此案的裁決形成為對媒體進行司法報道的事前限制與事后懲罰提供了合憲性基礎。

但是，這一做法被時間所改變。10年后，最高法院對法院向媒體緘口令的態度發生了根本的變化。

1966年謝潑德案之后，為了使法院能“安靜”的行使審判任務，各州法院可以頒布“事先禁止令”（PriorRestraint），不準媒體進人法庭，以及攜帶照相、錄像及錄音設備進人，也可以下令不準媒體報道任何就該案可能造成誤導的消息。這也被稱為“禁口令”（gagorder或gaggingrule），這一制度，在1976年被聯邦最高法院以違反憲法增修條文第1條為理由而廢棄。在1976年聯邦最高法院公布了“內布拉斯州新聞協會案”[5]判決。首法官伯格代表法庭陳述意見：在所有這些案子中，產生的威脅在于，對言論和出版的事先禁止是對第一修正案的權利的最嚴重和最無法容忍的損害。如果我們說在信息發表以后對其進行刑事或民事制裁是“從負面影響了”言論自由，那么事先禁止發表行為就是“凍結了”言論自由，至少在當時是這樣。該案中，法院推翻一個限制言論自由的命令，該命令是為了確保刑事被告的憲法第六修正案受到公正審判的權利。[6]

論者甚至認為，被稱為“禁口令”的制度，“在1976年遭到聯邦最高法院以違反憲法增修條文第1條為理由而廢棄”。[7]

在這樣一種沒有事前限制媒體對司法報道和評論的情況下，美國是通過法院自我約束和完備的程序規則來防止媒體影響司法的。

在著名的謝潑德訴馬克斯韋爾(Sheppardv.Maxwell,1966)案[8]中，克拉克法官列出了審判法院為了確保公正應該考慮的九種舉動：

(1)通過對時間、地點和行為方式的限制來控制新聞界在法庭上的行為；(2)將證人與新聞界隔離；(3)防止信息從當事人和警方泄露出去；(4)警告記者注意他們的報道的潛在偏向性和準確性；(5)控制，甚至是禁止雙方當事人和他們的律師向新聞界發表庭外言論(未經法庭允許而發表的言論)；(6)直到大家的好奇心減弱時才繼續審理案件；(7)將案件移送到新聞界的關注程度比較弱的地區審理；(8)隔離陪審團，阻止他們與新聞界接觸；(9)如果上述的所有措施都失敗了，進行一次新的審理。另外，傳統的救濟方式是不直接采用針對新聞界的行動。其中一種方式是警告陪審團成員。進行一個深入的預審程序，以確保在陪審席上坐著的陪審員在審前并未得出被告有罪或者無罪的結論，這也是一種通常的做法。克拉克法官所建議的審判法院應該考慮的幾種方法，有些并沒有實踐意義。[9]

現在，美國法院常用的方法有：1、依辯方動議變更審判地。2、無辯方動議而變更審判地。3、陪審團召集令的變更。4、訴訟延期。5、分別審理（在被告人為多數的審判中）。6、陪審團選任。通過預先甄選辨別出那些受過宣傳影響預備陪審員，并通過回避程序免除那部分人中由于審前宣傳而真正產生了偏見的所有人。7、警告或隔離陪審員。8、免除陪審員。如果陪審員故意違反法庭關于不要閱讀、收聽或收看關于該案的媒體報道的警告，可以其免除陪審員資格。9、如果上述的所有措施都失敗了，進行一次新的審理。在美國歷史上，因媒體對陪審團的污染而導致上訴并發回重審的案件很多。如埃斯蒂斯案（Estesv.Texas,381U.S.532(1965)）[10]和謝潑德(Sheppardv.Maxwell,1966)案[11]，都是以媒體報道影響公正審判并發回重審而且成功導致無因判決的著名案件。[12]

此外，還有美國學者從學術上建議可以采用的三種防止媒體審判的方法：設立審理公眾高度關注案件的專門法院，由受過專門訓練處理這種案件的法官來審理受過污染的案件；謝潑德----姆民方法，即結合謝潑德(Sheppardv.Maxwell,1966)案和姆明（Mu’Minv.Virginia,(1991)）[13]案中“向庭審參與人禁言令”與“陪審員預先甄選”兩種方法；三是被告人匿名制度，即借鑒民事訴訟中已經實行了20多年的做法，在公眾關注的案件中，允許被告人在整個庭審程序中匿名參審。[14]

媒體表達的民眾激情容易情緒化，使司法不能理性地進行裁判，司法要主動通過自我約束的措施達到避免民眾激情影響的目的。從美國的情況來看，并非采用“司法限制媒體”，而是采用“司法避免媒體的影響”來防止媒體對司法的不良影響的。在“司法避免媒體的影響”過程中，司法不是通過對媒體的特別限制來實現的，而是通過程序的自律和程序無效兩種機制來實現的。這樣的做法，使司法公正和新聞自由兩種價值達到了最佳的平衡，而不是通過犧牲一種利益來保護另一種利益。

（二）英國：司法限制媒體模式

英國一向以其司法獨立、司法制度的優秀而自豪。因此對于新聞自由可能造成的輿論裁判后果，是從“后果挽救”的角度來著手。[15]在美國事先限制媒體的做法逐漸不用的做法不同，英國在司法是否可以直接限制媒體的問題上，采取了與美國截然不同的態度。

對司法報道的限制當然包括根本就不公開審理某些案件，除此以外，法院還可命令要求媒體對某些案件的報道予以推遲。[16]

這一內容主要體現在1981年《禁止藐視法庭法》第4節第2款。這一部分規定如下：關于正在進行的訴訟程序或任何其他處于未決或迫近狀態下的訴訟程序，當似乎有必要采取措施以避免對相關司法程序造成損害的時候，法院可以命令，在其認為有必要的一段時間之內，推遲對相關訴訟程序或訴訟程序某一部分所作的報道。

對報道的限制必須符合以下條件：（1）此類推遲必須以法院令的形式作出，僅靠司法請求是不夠的[17]。（2）損害的風險必須針對的是正在進行的訴訟程序或其他迫近的或未決的訴訟程序。這里的“迫近”一詞的含義仍然不清晰，其對本部分規定的適用造成了困難，這與普通法下故意藐視法庭罪規定的適用情況十分類似，但有一點是清楚的，即此處的風險必須是針對具體的訴訟程序而言的，而非針對泛指的司法利益。（3）相關損害風險必須是實質性的。此類風險不得是輕微的[18]。（4）法院令著眼于推遲針對整個訴訟程序或其一部分所作的報道。這并非無限期地推遲。相關延遲期間必須是法院認為為了避免損害的實質性風險而必需的。（5）相關法院令的頒布必須是必要的。根據該法第10條的上下文語境，上議院認為，“必要的”一詞比非常需要的、便利的、有利的和有用的這些詞匯的含義更為深刻。[19]

另外，1981年《禁止藐視法庭法》第11節規定：法院進行訴訟期間，在法院（其有權力這樣做）要求對相關人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認為它這樣做是必要的，就可以發出指令，要求禁止對與相關訴訟有關的姓名或事項予以公開。

（三）德國和法國：放任主義模式

大陸法系國家是成文法國家，實行的是職權主義訴訟，法官是由精英化的團體組成，輿論對他們的影響遠遠低于英美法系的國家，因此在處理媒體與司法關系的過程中，這些國家采取的是較為寬松的態度。大陸法系國家較為注重對法官尊嚴、法庭秩序的維護，對新聞媒體在法律中沒有規定類似于英美法系的藐視法庭罪，而是通過其他法律進行的。

德國刑法中沒有規定藐視法庭罪的內容，對新聞媒體報道的限制也是有限的。因為德國實行的是法官審判，對于法官的“自主性”都比較信任，在媒體的報道活動中，德國并未禁止其報道。1949年的《德國基本法》比較重視新聞自由，其第5條第1項規定任何人都有以文字、圖片以及書畫等發表意見的權利，并享有不受限制的獲得資訊的權利。新聞自由不僅僅是種對已經發生或者將要發生的事件加以報道的自由，也有加以評論的自由，在評論中可以加上自己的見解。但這種評論如果來自代表國家權力的人，新聞媒體則會不遺余力地捍衛法官的獨立。德國各邦新聞法都有涉及司法案件問題的規定，以巴登邦為例，該邦新聞法第4條規定“邦任何機構都有提供新聞機構的代表（一般是新聞記者）相關資訊，滿足其履行公共任務所需資訊的義務。”[20]

德國不禁令限制媒體的報道，但在提供媒體信息時對法院本身進行了限制。法庭可以禁止錄音、錄像行為或其后的傳播行為，是否允許拍照需要審判長的決定。《巴登邦新聞法》第4條還規定當資訊的提供會造成使現行未定的程序加快、困難、遲誤或危害時，或抵觸保密規定，侵犯重大公益或值得保護的私人利益時，或已達到過分的程度時，相關人員可以拒絕提供。

法國也是大陸法系的代表，在刑事訴訟中實行的是職權主義訴訟，媒體報道對法官的影響較小，法律中規定的藐視行為也主要是為了維持法庭秩序，針對的對象是訴訟參與人。如1994年生效的《法國刑法典》第434條規定：“對正在履行職責的法官、陪審員、其他司法建制中的任何人，以言語、動作或威脅或各種未公開的文字、形象，寄送任何物品，對其進行侮辱，旨在侵犯其尊嚴或妨礙其所擔負職責的，處一年監禁并處10萬郎罰金。”從這一罪名可以看出，其并不是針對媒體報道的，其處罰的立場是維護法官的尊嚴和法庭秩序，而不是為了保障被告人的公正受審權。

從上可以看出，與英國和美國相比，大陸法系傳統的國家和地區對媒體的報道的態度有兩個特點：一是不會向媒體禁止報道或者推報道的命令，禁止媒體報道訴訟中的內容；二是不會像英美那樣，對違背法庭命令而妨害公正司法的行為以藐視法庭罪進行處罰。

二、不同媒體與司法關系規則產生的原因

（一）大陸法國家采用放任主義模式的原因

媒體與司法關系問題，在英美國家是一個數百年來爭論不休的問題，是不斷通過立法和判例進行平衡與協調的問題，與英國和美國存在陪審團審判方式不同，大陸法系國家顯然并未感覺到媒體影響司法問題的嚴重性，其原因何在，值得認真研究。我認為存在以下兩個方面的原因：

一方面是，是因為媒體對陪審團和法官的影響不同。在一定意義上說，媒體與司法關系的矛盾上表現為公平審判與由普通公民組成的陪審團容易受到媒體激情影響之間的矛盾。“過度的輿論會影響挑選組成公正的陪審團，那么是否應該把新聞界排除在法庭之外？”[21]這才是新聞自由與公正審判之間的根本矛盾。

在倡導新聞自由的西方大陸法國家，對于一個正在訴訟中的案件，自然會引起新聞媒體采訪、報道及評論。依德國通說，媒體如果只報道、評論“已決案件”，當不能滿足憲法對新聞媒體善盡其職責的神圣的委托；德國學界一致贊成新聞能評論訴訟中的案件，僅有極少數的學者擔心可能造成輿論裁判的后果。臺灣學者陳新民教授認為：德國之所以會有這種考量，原因在于德國并沒有實行陪審團制度，所以擔心會受到新聞“干擾”的對象可減少許多。對于司法獨立的見解，專業法官審理案件的情況下，并未包括對抗來自主媒體的干涉，德國憲法學對司法獨立的制度并不包括防止輿論裁判的干涉在內。德國不論是憲法學界，或新聞法學界對于輿論干涉司法的危險性并不特別重視的見解，大致是對于法官“自主性”精神的信任，也相信法官可以為了真理，有“雖千萬人，吾往矣”的魄力。[22]

上述陳新民教授關于德國媒體與司法關系的評論，同樣是可以適用于所有其他大陸法國家和地區的。

另一方面，還因為大陸法系國家與英美國家在司法及法官文化傳統方面的模式不同。在英美國家，法官的自由裁量權比較大，而裁量過程中就容易受到媒體的影響。托克維爾認為，美國法在傳統上習慣于比附先例的立法方法和遵從古訓的法律解釋，“一個英國或美國的法學家，幾乎總是把對古老東西的敬愛和尊重與對正規的和合法的東西的愛好結合起來。”[23]

相比于大陸法系（文中以法國為對比），英美法系的判例法傳統在一定程度上將法官和律師的職業思維與行動局限在對先例的解讀和祖先思想的詮釋上，所以，法官可以在他們的判決書中廣泛引用先前的法官的判決書和法學家們的思想，甚至于可以在判決書中加注釋。而大陸法系存在規定祥備、嚴密的法典，法官可以直接引用成文法，這使法官在思維方式上更加類似于“依法辦事”的行政官員。這一點和中國的情況非常類似。正因為如此，法官即使受到媒體的影響，因為其沒有寬泛解釋法律、“法官造法”的傳統，而且其空間也很小，媒體對司法影響的空間實際上也不大，這是大陸法系國家立法者不擔心媒體影響司法的重要原因。

（二）英國與美國形成不同模式的原因

同為英美法系國家，英國和美國在防止媒體影響司法的方法上采用了不同的模式，英國采用是通過預先禁止媒體報道并在事后以藐視法庭罪懲罰媒體的違法報道的方法；而美國采用的是一般不禁止媒體報道，而是通過法院在程序上的自我完善達到防止媒體影響的目的。產生這兩種模式，也是有其深刻的歷史根源和思想根源的。總體說來也包括兩個方面：

一是不同司法體制模型對司法監督的要求不同，導致對媒體監督的態度不同。

隨著司法權的擴大，社會對司法的要求和監督也同樣的升高。司法獨立與民主監督兩者之間存在著一個緊張性。司法獨立就是要讓法官免于某種形式的政治可問責性，我們如何確保一個獨立行使職權的法官不會濫權？一個獨立的司法體制如何響應民主政治和社會的要求？怎樣的民主監督，才不會妨害司法獨立？至今所有的政治和法學理論，對于司法獨立與對法官的民主監督還沒有完整、一致的見解。

在1985年，Cappelletti對于司法體制和政治社會之間的關系，提出三個模型之說[24]：第

一、“鎮壓或是依賴模型”（therepressiveordependencymodel）：司法直接在政治人物或是政黨的控制之下，過去的蘇聯或是戒嚴時期前的臺灣，都是可以算是這種模型。第

二、“統合自主模型”（thecorporative-autonomousmodel）：司法組織和社會政治部門，幾乎完全隔離，歐陸的意大利、法國可以列入此模型之中。在我看來，英國也可以納入這個范圍之內。第

三、“響應或是消費者取向模型”（theresponsiveorconsumerorientedmodel）：在此模型之下，司法不僅負有法律的責任，同時也必須負有社會、政治責任；美國州政府層級的法官，最接近此模型。此模型的基本理念是，在民主政治之下，要求權力分治，同時要求所有的權力不可以不受限制和控制。此模型可以響應“whowatchesthewatchmen？”這個問題。

如果我們就司法獨立與民主可問責性來說，鎮壓或是依賴模型是最缺乏司法獨立，但卻是最負責的司法體制，只是它向統治者負責，而不是響應人民的要求。統合自主模型是最獨立的司法體制，但是它也受到最少的監督。并且經常追求組織的自身利益遠大于響應政治和社會部門的要求。Cappelletti認為，只有響應或是消費者取向模型，才能在司法獨立與民主監督的緊張關系之下，取得一個平衡點。

在美國“消費者取向模型”的司法模式之下，人民是司法的消費者，人民監督、批評司法的權利受到特別的重視。在現代社會，對司法的批評或者監督的最佳方法，就是充分保障公民的言論自由與新聞自由。在美國，媒體對司法的監督被認為是包括了對個案的審判過程的報道和批評。所以，最高法院大法官霍姆斯曾說過，公眾監督是正當行使司法的保障。他寫道：“案件的審判應該在公眾的注視下進行，這不是因為一位公民與另一位公民之間的糾紛需要公眾關注，而是因為這是一個最佳時刻，讓那些行使司法的人應該永遠憑公共責任感行事、讓每一個公民滿意地親眼目睹執行公務的方式。”[25]

另一個方面，美國在歷史上存在言論自由不否可以預先限制的傳統，這一傳統影響了今天媒體與司法的關系。

美國憲法第一條修正案規定，“國會不得制定……的法律：剝奪……出版自由”。正如美國最高法院大法官波特·斯圖爾特(PotterStewart)在1974年的一次演講中指出那樣，第一條修正案的基本宗旨在于“創造一個獨立于政府之外的第四個機構，從而對三個官方部門（行政、立法和司法）進行額外的檢查。”[26]

表達個人思想、挑戰正統時政、批評政府政策而不必擔心政府的處罰，這是生活在自由國家與生活在獨裁統治下的根本區別。最高法院大法官本杰明·卡多索(BenjaminCardozo，任期1932-1938年)，形容言論自由是“母體，是幾乎一切其他形式的自由所不可缺少的條件”。[27]雖然美國人視言論自由為民主的精髓，但他們對《第一條修正案》給不同類型的言論究竟提供多大程度的保護，經歷了一個認識的過程，言論自由的權利也不是一直都像今天這樣包羅萬象。

在美國，經過了很多重要的判例才逐漸發展了言論自由權的內容，也使言論自由權在不同的時代賦予了與時俱進的含義：

（1）言論自由必須以“屬實”為前提。在1736年著名的約翰·彼得·曾格(JohnPeterZenger)案發生以后，殖民地的人把“屬實”確立為反駁煽動誹謗指控的辯護依據。（2）“明顯而現實的危險”原則。1919年，霍姆斯大法官關于"申克訴合眾國案"[28]的意見書中提出了著名的“明顯而現實的危險”原則。言論應該自由，但它不是一種絕對的自由；常理(對在滿座的劇院里喊叫"著火"的人有必要懲辦)和緊急戰事，有時要求對言論加以限制。但是，這個標準受到了各種挑戰。（3）民主是基于思想的自由市場。法學教授小澤卡賴亞·查菲(ZechariahChafee,Jr.)主張“言論自由的真諦似乎如此。社會和政府的最重要目的之一，是找出并傳播大眾所關心的事務的真相。這唯有通過絕對無限制的討論才能做到，因為……一旦讓某種力量介入辯論，這個力量究竟是站在謬誤一邊還是站在真理一邊，完全是機遇性的，而真理就失去了在較量中的自然優勢。”[29]“明顯而現實的危險”標準創立人霍姆斯大法官和他的同事路易斯·布蘭代斯(LouisD.Brandeis)大法官在1919年Abramsv.UnitedStates案中也說：“對一種思想是否是真理的最好檢驗，莫過于它在市場競爭中令人接受它的能力，真理是實現他們的愿望的唯一可靠基礎。”在這樣的理念下，政府沒有權力禁止被大多數公民認為是錯誤的說教。布蘭代斯大法官在關于"惠特尼訴加利福尼亞州案"的意見書(Whitneyv.California,1927年)寫道：“為就這些問題作出合理的結論，我們必須牢記為什么一個政府，在通常情況下，沒有權力禁止被大多數公民認為是錯誤的、會帶來各種惡果的社會、經濟和政治說教。”[30]

而對言論自由的寬容，使大多數人認為錯誤的言論也得到了容忍。1989年，反對另一屆政府的外交政策的人在抗議時焚燒美國國旗，并立刻遭到逮捕。他們的辯護官司一路打到最高法院。法院裁決，他們的行為，雖然在多數美國人看來值得痛斥，但仍然屬于“象征性的政治言論”，因此受《第一條修正案》的保護。安東尼·肯尼迪大法官在對“得克薩斯州訴約翰遜案”的贊同意見(Texasv.Johnson,1989年)中說：“客觀事實是，我們必須有時作出自己不喜歡的裁決。我們那樣裁決是因為那是正確的，即根據我們所理解的法律和《憲法》必須得出那樣的結論。”[31]向媒體禁令，限制媒體對案件的報道和評論，是與美國自由理念中“言論自由不能被預先限制”的觀念不相符合的，正是在這樣一種理念之下，美國采用了通過法院自身完善程序的方法，使司法活動中新聞自由與司法公正兼得。這是一種可以效法的方法。

三、媒體與司法關系規則的發展趨勢

在以上的三種模式中，雖然沒有簡單的好壞之分，但從世界各國司法公開與新聞自由出現的新情況來看，媒體與司法關系規則的發展方向存在一些可以把握的規律。未來的媒體與司法關系將走向相互開放，整體上將朝著接近大陸法系國家的模式發展，即司法對媒體并不進行限制，司法盡量向媒體開放，對司法與媒體的關系采取“放任主義”的態度。這是公民知情權的要求，也是自我媒體時代無法改變的既成事實。我們的立法應當順應時代潮流，作出明智而理性的選擇。相反的選擇既不合理，也不可能。具體來說，應當這樣選擇的原因包括以下幾個方面：

（一）言論自由形式平等使司法與媒體關系簡單化

媒體與司法關系是復雜的，但也有簡單的一面。媒體與司法的關系的簡單之處在于：司法對媒體的限制，不能超過對普通公民的限制，司法對媒體不能有對普通公民以外的限制，簡單地說就是，媒體對司法的監督權利享受普通公民的待遇。

媒體自由不應當受到形式的限制，普通公民的言論自由用聚會與對話的形式表達，還是借助媒體進行表達不應當有區別。表達自由是現代社會一項基本權利。它有哪些基本內容呢？根據《公民權利與政治權利國際公約》第19條：特別規定，在行使這些自由時，“不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”“其他媒介”應包括電腦網絡，這是當代最迅速、最有效的傳播媒介。

表達自由的基礎是公眾的知情權。公眾有自由表達自由的信息給別人，也有權利從別人那里得到信息。公眾為了知道他要監督的機構和個人的情況，自由的媒體就是必須的。正如歐洲人權法院所說：“公眾有權得到信息和思想，而媒體則應當充當公眾的看門狗。”[32]對司法來說，只有媒體了解司法的過程，才能建立起對司法的信任和信心。因此，媒體只不過是普通公民表達言論自由的工具和特殊形式，沒有理由對媒體作區別于其他言論表達形式的特別限制。

1994年8月18日—20日，在國際法學家協會的“司法與律師獨立中心”的召集之下，40名來自世界各地的杰出的法學家和媒體代表，在西班牙的馬德里相聚，研討媒體與1985年聯合國《司法獨立基本規則》所確立的媒體與司法獨立之間的關系，最后形成了《關于媒體與司法關系的馬德里準則》，該規則是在對國際公約中關于司法獨立、新聞自由的內容的總結分析的基礎上提出的媒體與司法關系的具體實施措施。[33]《馬德里規則》第1條規定，媒體有權“在不妨害無罪推定原則的前提下，對審理前、審理中和審理后的案件加以評論。”對于審判后的媒體評論，國際準則幾乎不做特別的限制；而對審判前的限制，只是提出“不妨害無罪推定原則”。

有法官擔心，批評對裁決會有影響，因而這一定程度上也影響了司法過程中的獨立。[34]但從國際公約的規定來看，評論對司法的影響總是有的，但是，不能因為這種影響而犧牲言論自由；司法人員也是民眾的一員，司法一定程度上考慮民意并不是壞事，這是民眾監督司法的表現，只是不能屈服于民眾的激情進行裁決。

（二）自主媒體出現使大眾傳播與人際傳播一體化

盡管國際公約強調言論自由不應當存在形式上的差別，但是在公民社會，簡單的人際傳播與現代復雜的大眾傳播在與國家權力的關系上存在不同的屬性。大眾傳播與人際傳播最大的不同還在于，在傳播者和接受者之間多了一個影響力巨大的媒介，這就是大眾媒體。大眾傳播將傳播行為從表達行為和接受行為中獨立出來，傳播者成為專業化的中介，又涉及公民表達自由的基本權利，其社會關系就變得復雜起來。[35]包括國家、公民和媒介這樣的三極，大眾傳播法就要調整這三極之間的社會關系，即國家與公民、媒介與公民（和法人）、國家與媒介之間的關系，媒體和司法機構同為社會公器，并且分別實現社會的重要價值，其關系需要法律的調整。

但是，傳統媒體和受眾正在發生變化，從事此類信息工作的專業人員把目前的趨勢稱為“自主媒體”(WeMedia)的興起。這一新興的新聞制作和傳播程序使互聯網上的社會群體能夠制作、分析新聞和信息，并向不受地理限制、通過現代科技連接在一起的公眾進行傳播。信息技術的創新將人類推入一個民主媒體的時代，幾乎人人可以隨時獲得新聞和信息，同時又成為新聞創作者和撰稿人，這導致新聞以非傳統的方式傳播，帶來無法預測的后果。博客(Blogs)、全球之聲(GlobalVoices)和最近興起的通過手機寫的網絡博客Twitter等“自主媒體”，使傳統人大媒體關系發生了重要的變化，在這個傳播過程中，新聞制作者很少、或幾乎不受編輯監督或正規新聞制作程序的支配，“它表明，由個人發出的真實聲音和文化表現將在這種新媒體的創造過程中得到復活。”[36]

在我看來，自主媒體的出現的根本特點是大眾傳播與人際傳播一體化，即人大傳播省略了作為“媒介”的媒體機構，從這個意義上說，《公民權利與政治權利國際公約》第19條所期待的言論自由形式平等，才得到了真正的實現。在科技發達的年代，人人可以參與的自主媒體如博客等，讓過去幾十年政治學者們認為需要很長時間才能解決的問題簡單地解決了。技術改變政治、科學改變民主。自主媒體時代，在電腦面前的發帖可以實質上不通過中間而直接、真實地傳播個人發出的聲音。

進入二十一世紀后，因特網的普及和信息技術的不斷更新，這為如何保護公民網上的言論自由帶來新的挑戰。在五角大樓文件案中擔任紐約時報法律顧問的艾布拉姆斯律師指出說：“憲法第一修正案實行兩百多年來，這個國家發生了變化，我們的問題和需要也發生了變化，因此第一修正案言論自由的權利也要運用到新的不同領域。兩百多年前，我們沒有電視、收音機和因特網，我們現在要保護這些領域的言論自由。但是，言論自由總的原則沒有改變，那就是，政府不能事先告訴媒體應該說什么，也不能在媒體和公眾發表言論后把他們打入牢房，更不能強迫某人發表他不相信的言論。”[37]

在媒體與司法的關系上，人際傳播與大眾傳播的一體化意味著，只要允許公開審判、允許人們旁聽，每一個對案件了解的人都可能成為記者，通過自主媒體發出聲音。所以，在這樣的情況下，除非讓所有的人禁聲----而這在邏輯上是不可能的，在經驗上也沒有這樣的立法先例，否則，單獨對媒體的發表和評論行為進行限制是不必要的和沒有意義的。

（三）媒體影響和促成司法裁判體現價值的多元化

由于言論自由的重要性，司法避免媒體的情緒化影響只能通過司法機關單方的程序完善而不是通過對媒體的特別限制來完成。司法受到媒體的影響，在任何國家都不可避免。這時，媒體應當充分發揮其輿論監督的作用，以自己的良知和公正立場去影響司法。

司法過程不不可能不受任何其他因素的影響。不僅在事實審理中陪審員和法官難以避免受媒體的影響，在量刑程序中，立法的本意就容忍媒體對司法的影響。我們通常所說的防止“輿論審判”是針對事實是否成立而言的，對于事實問題確實要理性，要盡量隔斷公眾對司法裁判的影響，因為真相只有一個，法官不應當有自由裁量權，有就是有、無就是無、疑則從無。在量刑方面，法院考慮他的犯罪原因和民眾評價去量刑，是一種正當的做法。各國法院的“量刑調查”制度就是考慮了“社會評價”的結果。[38]

通過個案表達個案以外的法律正義觀和社會價值觀，這在任何國家都是正常的，如在美國歷史上通過1963年的吉迪恩案件[39]的裁判，確立了政府在任何情況下有義務承擔請不起律師的人的法律援助義務的“吉迪恩規則”；通過1966年的米蘭達案件[40]的裁判，確立了被告人有沉默權的米蘭達規則。

案件的裁判，從來都是一定背景下的社會各種正義觀和價值觀平衡的產物。美國的這兩個案件，并沒有以機械的法律公正作為標準，而是在事實清楚的情況下，為了維護社會的整體正義，推翻了原來的裁判。

那種認為定罪量刑不受任何媒體言論的影響，不受事實和法律以外的其他價值觀念的影響的想法是不現實的，也同樣是沒有意義的。正因為有這些影響，代表普通民眾的媒體應當充當人民喉舌的角色，讓各種聲音去影響司法，使各種力量以媒體為工具進行博弈，盡可能達到公正；而在達到案件公正的同時，通過案件實現其他社會正當目的，也是任何一個國家的司法所包括的當然目的。媒體在表達一個案件的立場的時候，背后的動機包括了實現其他正當目的，是題中應有之義。法院在裁判時如何參考和平衡各種媒體的聲音，那是法官的權力。

我國司法程序自身的不合理使司法機關沒有任何使法官免公眾影響的機制，媒體對案件進行報道和評論，通過具體案件表達對社會不公正制度的抗議，從而表達促進社會進步的各種愿望。審判在一定程度上考慮民意又不屈從于民眾的激情；媒體通過自己的報道和評論影響個案的裁決，又通過個案去觸及“社會的敏感穴位”。這是民主社會中，媒體與司法的一種正常關系。

四、結語

比較了國際媒體與司法關系的三種模式，我的結論是：國際社會《媒體與司法獨立關系的馬德里準則》“導言”中的要求是明智、可行而富有遠見的：“媒體自由是表達自由的一部分，是民主社會實行法治的基礎。法官的責任是承認和實現言論自由，適用法律時作有利于言論自由的解釋。只能根據《公民權利與政治權利國際公約》明示授權才能對媒體自由予以限制。”“即使對規則規定的權利加以限制，也只能以盡可能最低的程度和最短的時間，可以用較低限度的方法達到目的時，不能使用較高限度的方法。”“規則只是規定了言論自由的最低標準，它并不妨礙更高標準的確立。”

從世界各國媒體與司法關系的發展趨勢和我國的國情來看，我國沒有必要頒布法律約束媒體對司法的報道。在言論自由環境并不理想的中國，通過禁止或者限制媒體報道來防止司法不公，對我國政治文明建設是弊大于利的。與絕大多數大陸法系國家一樣，我國沒有進行陪審團審判，專業的法官可以冷靜地防止媒體的影響，從這個意義上來說，司法和媒體的關系，在沒有陪審團的國家，并沒有想象的那么“復雜”。

在不限制媒體報道和評論權利的前提下，防止媒體對司法的不良影響還有很多很多事情可以做，司法部門可以通過對信息公開的內容進行必要限制、對檢察官、律師和法官的言論的限制進行適當的限制來達到防止媒體不良影響，而這些，在我國立法上是空白，需要制訂司法過程中偵查人員、檢察人員、法官和律師的言論規則。另外，法律不對媒體進行強制約束，但應當提倡（而不是強制）媒體通過自律而對司法進行慎重報道和評論，這應當通過媒體的自律公約來規范。

注釋:

本文為高一飛教授主持的2008年度國家法治與法學理論研究項目《新聞媒體監督與司法公正問題研究》（立項號為SFB2008）的階段性成果。

[1]賀衛方：司法與傳媒三題”，法學研究，1998年第6期，第24頁。

[2]張志銘：傳媒與司法的關系——從制度原理分析，載《中外法學》，2000年第1期，第60—69頁。

[3][美]唐納德·M·吉爾摩等著，梁寧等譯：《美國大眾傳播法：判例評析》，清華大學出版社2002年版，第365-367頁。

[4]Sheppardv.Maxwell,384U.S.333(1966).

[5]NebraskaPressAssociationv.Stuart，247U.S．539（1976）．

[6][美]唐納德·M·吉爾摩等著，梁寧等譯：《美國大眾傳播法：判例評析》，清華大學出版社2002年版，第362頁。

[7][美]唐納德·M.吉爾摩等：《美國大眾傳播法：判例評析（第六版）（上冊）》，梁寧等譯，清華大學出版社2002年9月第1版，第366頁。

[8]Sheppardv.Maxwell,384U.S.333(1966).

[9][美]唐納德·M.吉爾摩等：《美國大眾傳播法：判例評析（第六版）（上冊）》，梁寧等譯，清華大學出版社2002年9月第1版，第355-358頁。

[10]Estesv.Texas,381U.S.532(1965).

[11]Sheppardv.Maxwell,384U.S.333(1966).

[12][美]拉費弗等著；卞建林等譯：刑事訴訟法，中國政法大學出版社，2003年12月版。第1185頁。

[13]500U.S.415,111S.Ct.1899,114L..Ed.2d493(1991).

[14]卞建林、焦洪昌：傳媒與司法，中國人民公安大學出版社2006年出版，第188—193頁。

[15]陳新民：“新聞自由與司法獨立──一個比較法制上的觀察與分析”,臺大法學論叢第二十九卷第三期（2000年04月號），第89～134頁。

[16][英]薩利·斯皮爾伯利：《媒體法》，周文譯，武漢大學出版社，2004年版，第353—354頁。

[17]AGv.LevellerMagazine(1979)AC440,p473.

[18]AGv.English(1982)2A11ER,903.

[19]ReanInquiryunderCompanySecurities(1nsiderDealing)Act1985(1988)AC660，perLordGriffiths，p704.

[20]陳新民：“新聞自由與司法獨立──一個比較法制上的觀察與分析”,臺大法學論叢第二十九卷第三期（2000年04月號），第89～134頁。

[21]MelvinUrofsky《人民的權利──個人自由與權利法案》之第四章“新聞自由“，2009.07.18.

[22]陳新民：“新聞自由與司法獨立──一個比較法制上的觀察與分析”,臺大法學論叢第二十九卷第三期（2000年04月號），第89～134頁。

[23][法]托克維爾：《論美國的民主》，商務印書館，1996年版，第303頁。

[24]Cappelletti,Mauro.1985.“WhoWatchestheWatchmen?AComparativeStudyonJudicialResponsibility.”InJudicialIndependence:TheContemporaryDebate,eds.S.ShetreetandJ.Deschênes.Boston,MA:MartinusNijhoff.

[25]MelvinUrofsky《人民的權利──個人自由與權利法案》，usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.07.17.

[26]JamesC.Goodale：第一條修正案與新聞出版自由，《交流》2001年第2、3期合刊，www.usembassy-/jiaoliu/jl02&0301/amend.html，2001.

[27]MelvinUrofsky《人民的權利──個人自由與權利法案》，2009.07.17.

[28]Schenckv.UnitedStates,1919.

[29]ZechariahChafee,Jr.,FreeSpeechintheUnitedStates(Cambridge:HarvardUniversityPress,1941).

[30]MelvinUrofsky《人民的權利──個人自由與權利法案》，2009.07.17.

[31]Texasv.Johnson,491U.S.397(1989).

[32]Thorgeirsonv.Iceland.Thecentreforindependenceofjudgesandlawyers(CIJL),yearbook,VolumeIV,1995.11,p17.

[33]TheMadridPrincipleontherelationshipbetweenthemediaandjudicialindependent.CJJLyearbook.Vol4(1995).

[34]JusticeP.NBhagwait,“ThepressuresonandObstaclestotheIndependenceoftheJudiciary”(1989),23CIJLBulletin14at25.

[35]魏永征、張鴻霞主編：《大眾傳播法學》,法律出版社，2007年2月版，第1—5頁。

[36]戴爾?佩斯金(DalePeskin)和安德魯?納齊森(AndrewNachison)：新興媒體重新構建全球化社會制作日期:2006.05.03更新日期:2006.05.03。

[37]亞微：美國《權利法案》保護公民憲法權利，

chinese/archive/2007-09/w2007-09-10-voa42.cfm，Sep10,2007.

[38]在美國之所以要把量刑程序分離出來，原因之一是量刑時會考慮包括犯罪人犯罪原因、身世、受教育狀況、社區評價在內的“量刑調查報告”（ThePre-sentenceInvestigationandReport簡稱PSI）。

[39]Gideonv.Wainwright,372U.S335,(1963),JoshuaDressler,UnderstandingCriminalProcedure,ThirdEdition,LexisNexis,2001.P601,455.

[40]Mirandav.Arizona,384U.S436(1966),JoshuaDressler,UnderstandingCriminalProcedure,ThirdEdition,LexisNexis,2001.P601,455.