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黨的十七大明確提出，把“引進來”和“走出去”結(jié)合起來，擴大開放領(lǐng)域，優(yōu)化開放結(jié)構(gòu)，提高開放質(zhì)量，完善內(nèi)外聯(lián)動、互利共贏、安全高效的開放型經(jīng)濟體系，形成經(jīng)濟全球化條件下參與國際經(jīng)濟合作和競爭的新優(yōu)勢。據(jù)統(tǒng)計，2007年我國非金融類對外直接投資810億美元，其中國有大型企業(yè)繼續(xù)發(fā)揮主導作用，民營企業(yè)逐步成為生力軍。來自浙江省外經(jīng)貿(mào)廳的數(shù)據(jù)表明，截至2007年底，浙江省累計核準境外企業(yè)已達2809家，其中1910家是民營企業(yè)，占總企業(yè)數(shù)的68％。但我國民營企業(yè)尚處于“走出去”的初始階段，亟需政府制定配套的法律法規(guī)，搭建民營企業(yè)的法律服務(wù)平臺，促進民營企業(yè)的健康發(fā)展。企業(yè)自身也要加強法律運作，積極應(yīng)對“走出去”的法律需求。

一、機遇與挑戰(zhàn)：民營企業(yè)的海外發(fā)展機遇與法律缺失

(一)機遇

從國際視野看，WTO后具備從事對外經(jīng)貿(mào)活動能力的民營企業(yè)將獲得進入全球化經(jīng)濟關(guān)系、參與國際競爭的機會。中國民營企業(yè)具有豐富的自然資源和靈活快捷的企業(yè)機制，生產(chǎn)的很多產(chǎn)品既是勞動密集型產(chǎn)品，又是高技術(shù)密集型產(chǎn)品。這種勞動密集復合型產(chǎn)品，工業(yè)發(fā)達國家勞動力太貴，不愿意做；發(fā)展中國家技術(shù)水平低，又做不了。這是中國民營企業(yè)的特殊優(yōu)勢。緊緊抓住這些特殊優(yōu)勢，充分發(fā)揮這些優(yōu)勢，中國民營企業(yè)在走向國際化的道路上將大有作為。可以預(yù)見，中國蓬勃發(fā)展的民營企業(yè)將是孕育未來大企業(yè)的搖籃。

從國內(nèi)環(huán)境看，國內(nèi)經(jīng)濟體制的進一步改革將為民營企業(yè)的兼并收購、發(fā)展壯大提供機遇。如民營企業(yè)在國內(nèi)市場準入方面的限制將逐步取消，民營企業(yè)可以進入新的投資經(jīng)營領(lǐng)域。2000年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《鼓勵和促進中、小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》中8章25條，都適用于民營企業(yè)。但仍有一些領(lǐng)域(基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、公用事業(yè))不準民營企業(yè)進人。國家有關(guān)部門正在研究一項政策，降低門檻，鼓勵民營企業(yè)進入這些領(lǐng)域。此外，中國承諾對外資開放的領(lǐng)域，也將向民營企業(yè)開放。如金融、基礎(chǔ)設(shè)施等對民營企業(yè)的開放。這有利于推動建立符合市場經(jīng)濟體制的中國民營企業(yè)制度，促進民營企業(yè)的發(fā)展壯大，增強“走出去”的實力。

(二)挑戰(zhàn)

中國民營企業(yè)在海外發(fā)展除了面臨人力資源開發(fā)、信息獲取、技術(shù)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓、融資、市場準入等挑戰(zhàn)，在法律和法律服務(wù)方面將面臨比國有企業(yè)更大的挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)表現(xiàn)為下面四個方面的缺失。

1.民營經(jīng)濟立法的缺失。我國調(diào)整和保護民營經(jīng)濟的法律和政策不健全，不適應(yīng)改革開放的需要。目前，只有少數(shù)幾個調(diào)整民營經(jīng)濟的法律法規(guī)，如《私營企業(yè)暫行條例》(1988)，《個人獨資企業(yè)法》(1999)，《合伙企業(yè)法》(2007)等，而且都是只規(guī)范某類民營經(jīng)濟，缺乏關(guān)于民營企業(yè)的統(tǒng)一立法。此外，民營企業(yè)稅費重，在很多方面所受的政策限制較多。這種立法和政策狀況不利于民營企業(yè)的發(fā)展壯大，從而影響其海外發(fā)展。

2.法律服務(wù)認知的缺失。民營企業(yè)普遍對律師的法律服務(wù)認識不足，把律師作為擺設(shè)，作為出現(xiàn)問題的“滅火器”來看待，不能正確處理預(yù)防與“滅火”之間的關(guān)系。目前民營企業(yè)獲得法律服務(wù)的質(zhì)量普遍不高、服務(wù)內(nèi)容不廣，這是阻礙我國民營企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素之一。

3.自我保護意識的缺失。民營企業(yè)普遍缺乏自我保護的法律意識。長期以來，民營企業(yè)對法律理解不當，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權(quán)益受到侵犯時，他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權(quán)益的自我保護組織。

4.國際貿(mào)易規(guī)則的缺失。1999年1月1日我國的民營企業(yè)開始被賦予進出口經(jīng)營權(quán)。2004年新修改的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》正式允許私人從事對外貿(mào)易。民營企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品在我國進出口貿(mào)易中所占比例從2001年占7％、2002年占10％到2003年占13.7％，呈現(xiàn)逐年增長的趨勢。在市場經(jīng)濟條件下，民營企業(yè)有自主經(jīng)營、自負盈虧、自我承擔責任的能力。但是不可否認。民營企業(yè)走向國際市場目前尚存在一些致命的缺陷：缺乏經(jīng)驗和人才(市場和銷售網(wǎng)絡(luò))；信息不靈(價格)；管理不規(guī)范(會計賬目)；不重視游戲規(guī)則(法律和慣例)。我國加入WTO以來，在歐美對我國愈演愈烈的“反傾銷調(diào)查”案中，我國大多數(shù)民營企業(yè)由于對國際貿(mào)易規(guī)則和爭端解決程序不熟，不敢面對這種挑釁，沒有勇氣去澄清事實。其實在很多時候，并不是真正構(gòu)成了傾銷，而是某些利益集團為保護自身利益而發(fā)出的挑釁。由于害怕面對，民營企業(yè)的出口大受影響，打開的國際市場渠道也會封閉起來。

二、需求與對策：政府的建制和企業(yè)自身的法律運作

(一)完善法律和法律服務(wù)體系

1.建立和健全具有中國特色的民營企業(yè)法律制度，增強民營企業(yè)的實力與活力

對民營企業(yè)應(yīng)予特別保護的理念實質(zhì)上就是建立在民營企業(yè)相對于其他類型的企業(yè)比較脆弱這一現(xiàn)實基礎(chǔ)之上的，我們的國有企業(yè)身披“國字號”的外衣，外資企業(yè)有優(yōu)惠政策的支持，而弱小的民營資本根本無法與前二者在市場上進行公平的競爭。因此，筆者在此也提倡對民營企業(yè)給予法律上的關(guān)注，但這種關(guān)注或者保護應(yīng)當是建立在使民營企業(yè)不受歧視，能夠達到與國有、外資企業(yè)同等對待的理念之上。民營企業(yè)只有在國內(nèi)成長壯大了，才有可能到海外發(fā)展。

(1)貫徹落實《關(guān)于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(以下簡稱“非公36條”)。“非公36條”是新中國成立以來，第一個以中央政府的名義鼓勵、支持私營經(jīng)濟的專門的法規(guī)，是民營企業(yè)的“包青天”，它會使制約和影響民營企業(yè)發(fā)展的法律保護不足、市場準入歧視性待遇、管理體制不規(guī)范、融資渠道不暢通、社會服務(wù)不到位等問題得到解決。但“非公36條”能否真正打破壟斷行業(yè)堅冰，實現(xiàn)市場的主體平等與機會公平?如何保證這些政策能夠落到實處?這需要各級地方政府吃透“非公36條”的精神，盡快清理和修訂有關(guān)政策性文件和地方規(guī)章，加緊制定相關(guān)的配套辦法和實施細則，完善具體措施，確保落到實處。

(2)修改完善《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》，并且盡可能將“非公36條”的精神及有關(guān)規(guī)定予以吸收和補充，為民營經(jīng)濟特別是中小型家族企業(yè)的發(fā)展奠定制度基礎(chǔ)。

《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》雖然規(guī)定國家在資金支持、創(chuàng)業(yè)扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場開拓和社會服務(wù)等方面，對中小型民營企業(yè)予以促進和扶持，但這部法律在很大程度上缺乏應(yīng)有的剛性約束。《中小企業(yè)促進法》起草小組顧問、中國社會科學院中小企業(yè)研究中心主任陳乃醒認為，《中小企業(yè)促進法》十易其稿之后，只剩下一些原則性的框架，此法看起來更像一些政策文件而非規(guī)范性的法律，可操作性不強，需進一步制訂配套實施的政策措施。

(3)加緊制定促進民營企業(yè)發(fā)展的法律和政策，并清理、整頓有關(guān)的法律、法規(guī)和政策。一些制約民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和行政規(guī)章有待廢止；有些與憲法修正案不適應(yīng)的，或者不符合憲法修正案要求的法律法規(guī)要進行修訂，如《擔保法》《土地管理法》《城市拆遷管理條例》《證券法》《破產(chǎn)法》。還要進一步完善《合同法》《合資企業(yè)法》《票據(jù)法》等，為民營企業(yè)的經(jīng)營活動提供有效的法律保障；一些和民營企業(yè)發(fā)展相配套的法律法規(guī)要盡快出臺和完善，如大家比較關(guān)注的《國有資產(chǎn)法》，就牽涉到民營企業(yè)怎么參與到國有企業(yè)改制、改造的問題。還需指出的是，不僅《中小企業(yè)促進法》，其他含有中小企業(yè)促進和優(yōu)惠的法律法規(guī)如《政府采購法》《反壟斷法》《企業(yè)所得稅法》《增值稅條例》等，也都存在規(guī)定過于原則、難以操作執(zhí)行的問題，需要我們對相關(guān)規(guī)定進一步細化。

此外，政府還應(yīng)提供諸如咨詢、引導、推介等各種服務(wù)，解決民營企業(yè)由于信息不對稱導致的發(fā)展的盲目性問題，提升民營企業(yè)的競爭力和管理水平。

總之，盡快建立和健全中國民營企業(yè)法律體系，以促進、保護和規(guī)范民營企業(yè)的活動，這是民營企業(yè)應(yīng)對挑戰(zhàn)的法律武器。2.建立和完善民營企業(yè)法律服務(wù)機制，發(fā)揮法律工作者在民營企業(yè)中的作用

一般情況下，我們的民營企業(yè)是發(fā)生了法律糾紛才去請律師幫助打官司，這是一種“亡羊補牢”的事后補救方式，應(yīng)建立以事前防范、事中控制為主和事后補救為輔的企業(yè)法律風險防范機制，實現(xiàn)由事后“滅火”向事前預(yù)防和事中控制的轉(zhuǎn)變，才是我們民營企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的唯一方式。如何提高民營企業(yè)家風險防范意識，建立與完善法律風險防范與危機處理機制，可考慮如下途徑和方式。

(1)成立民營企業(yè)法律服務(wù)中心，為民營企業(yè)法律服務(wù)搭建平臺。政府應(yīng)樹立“為民營企業(yè)服務(wù)就是為人民服務(wù)”的理念，并將該理念真正落實到具體工作中去，可考慮由工商聯(lián)和律師事務(wù)所聯(lián)合成立“民營企業(yè)法律服務(wù)中心”，為民營企業(yè)開展各種法律咨詢和訴訟、仲裁等服務(wù)，為民營企業(yè)的重大經(jīng)營決策提供可行性法律論證意見，向民營企業(yè)宣傳、普及經(jīng)濟法規(guī)及相關(guān)法律、法規(guī)知識，增強企業(yè)合法經(jīng)營的意識，提高依法維護自身權(quán)益的水平。

(2)建立和完善民營企業(yè)法律顧問制度。在有條件的企業(yè)，可以幫助它們建立法律顧問制度。企業(yè)法律顧問制度，是指企業(yè)內(nèi)部通過設(shè)置法律顧問機構(gòu)或者配備專職法律工作人員處理本企業(yè)法律事務(wù)的一整套制度。企業(yè)配備的具有執(zhí)業(yè)資格專門從事法律事務(wù)工作的人員就是企業(yè)法律顧問，他們是企業(yè)“內(nèi)部法律工作者”。與律師不同，企業(yè)法律顧問一方面要為企業(yè)提供法律服務(wù)，需要了解和熟悉法律知識，另一方面還要為企業(yè)的經(jīng)營管理獻計獻策，需要熟悉企業(yè)管理經(jīng)濟學知識，是復合型的法律人才。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟。隨著民營企業(yè)對外經(jīng)濟聯(lián)系日趨廣泛，建立和完善現(xiàn)代企業(yè)法律顧問制度，是民營企業(yè)發(fā)展壯大的必由之路。

(3)為民營企業(yè)開設(shè)法律服務(wù)熱線，建立網(wǎng)上法律服務(wù)平臺。一是開設(shè)政務(wù)網(wǎng)站“民營企業(yè)維權(quán)投訴”服務(wù)專欄，利用網(wǎng)絡(luò)媒體設(shè)立監(jiān)督服務(wù)熱線；二是依托網(wǎng)站建立民營企業(yè)維權(quán)舉報投訴處理系統(tǒng)和快速高效的工作新機制，將其作為傾聽民聲、反映民意的主渠道，作為民營企業(yè)治亂減負，維護合法權(quán)益的主戰(zhàn)場，由此形成舉報投訴受理、轉(zhuǎn)辦、查處、整改、網(wǎng)上反饋快速、便捷的工作機制，搭建企業(yè)維權(quán)投訴的“直通車”，確保辦理舉報投訴的效率和質(zhì)量；三是利用網(wǎng)絡(luò)、簡報及時新出臺的各類政策法規(guī)，及時向民營企業(yè)開展涉企收費項目、標準和取消收費項目、降低收費標準等政策宣傳，增強企業(yè)政策水平和維權(quán)能力。

(4)建立民營企業(yè)律師事務(wù)所聯(lián)系點制度。地方司法局、經(jīng)貿(mào)局可建立聯(lián)席會議制度，組織協(xié)調(diào)建立法律服務(wù)聯(lián)系點，對被服務(wù)的民營企業(yè)進行掛牌服務(wù)，明確服務(wù)單位、聯(lián)系人、包靠領(lǐng)導、聯(lián)系電話等內(nèi)容。

在民營企業(yè)的法律服務(wù)機制中，律師起著非常重要的作用。在“走出去”的涉外案件中，律師所提供的法律服務(wù)極為廣泛，商務(wù)類的主要包括境外投資、境外融資、境外租賃、境外上市、知識產(chǎn)權(quán)保護、國際貿(mào)易、國際招投標、反傾銷、外匯管理和涉外稅收等；民事類的有境外購買、租賃住所等；其他案件有境外勞動糾紛等。律師在其中的主要工作包括咨詢、參與談判、撰寫意見書和各種法律文書、調(diào)查取證等，隨著中國律師業(yè)務(wù)素質(zhì)的逐步提高。中國律師在更廣泛的領(lǐng)域內(nèi)參與國際法律服務(wù)的機會將迅速增加。

(二)加強企業(yè)自身的法律運作。積極應(yīng)對“走出去”的法律需求

1.民營企業(yè)要選擇(解決)好海外發(fā)展的產(chǎn)權(quán)形式

民營企業(yè)必須在產(chǎn)權(quán)制度上積極變革，找到適合自己發(fā)展的產(chǎn)權(quán)形式。目前，我國的民營企業(yè)，大約有三分之二采用的是獨資企業(yè)，獨資企業(yè)主要以個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任，風險太大。民營企業(yè)要想發(fā)展壯大、走向海外，應(yīng)發(fā)展多元混合經(jīng)濟，建立現(xiàn)代企業(yè)制度。多元混合經(jīng)濟是指跨所有制形式的多元產(chǎn)權(quán)主體、跨行業(yè)和產(chǎn)業(yè)的多樣化經(jīng)營、跨國界的外向競爭等有機融合的一種企業(yè)發(fā)展模式。實行多元混合經(jīng)濟首先要進行資產(chǎn)重組，將產(chǎn)權(quán)明確地分散給各產(chǎn)權(quán)主體，允許法人股東甚至是國有制企業(yè)法人加入，還允許企業(yè)職工在內(nèi)的自然人股東加人。這種產(chǎn)權(quán)形式，對于業(yè)主個人有利于降低風險，實現(xiàn)穩(wěn)健經(jīng)營；對于企業(yè)，有利于建立現(xiàn)代企業(yè)制度。這樣的產(chǎn)權(quán)制度是適應(yīng)當前生產(chǎn)力發(fā)展的。以寧波為例，各種所有制經(jīng)濟在市場競爭中相互促進，共同發(fā)展，國有(集體)經(jīng)濟在“混合”中增強了控制力，民營經(jīng)濟在“混合”中開始了第二次飛躍，外資經(jīng)濟在“混合”中水漲船高，三者在競合中提高了各自的競爭力。

2.熟悉和掌握WTO的規(guī)則和制度，運用WTO的法律規(guī)則保護自己

(1)遵照WTO的規(guī)則和制度從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動。我國加入WTO后，民營企業(yè)能否爭取獲得更大的益處，將勞動密集型企業(yè)的價格優(yōu)勢真正轉(zhuǎn)換成貿(mào)易優(yōu)勢，很大程度上取決于能否很好地理解和運用WTO規(guī)則和制度，掌握相關(guān)法律知識，防止信息失靈。例如，發(fā)達國家為我國農(nóng)副產(chǎn)品的出口設(shè)置了種種障礙，非關(guān)稅壁壘不斷加強。許多非關(guān)稅壁壘主要表現(xiàn)為技術(shù)標準的提高或變化。除了傳統(tǒng)的動植物檢疫標準之外，現(xiàn)在我國又面臨所謂“清潔生產(chǎn)”的新概念和新標準，清潔生產(chǎn)不僅要求檢疫，而且要求對生產(chǎn)過程實行嚴格對監(jiān)督。質(zhì)量的重要性在我國加入WTO后最為突出地顯示了出來。由于WTO規(guī)則體系相當龐雜。掌握起來比較困難，因此，企業(yè)必須儲備相關(guān)法律人才。

(2)積極應(yīng)對國外提出的“反傾銷調(diào)查”。在國際貿(mào)易中，傾銷是指產(chǎn)品以低于正常價值的方式進口，并由此對國內(nèi)已建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)性損害或者產(chǎn)生實質(zhì)損害的威脅，或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)阻礙。在這種情況發(fā)生時，進口國可以采取必要措施來消除或者減輕這種損害或者損害的威脅，我們稱之為反傾銷措施。可以采取的反傾銷救濟措施是征收反傾銷稅或者出口商提供價格承諾。20世紀80年代以來的價格大戰(zhàn)，導致國外針對中國出口產(chǎn)品提起的反傾銷訴訟戰(zhàn)火越燒越旺、經(jīng)久不息。據(jù)統(tǒng)計，自1979年歐共體對我糖精鈉反傾銷以來，針對中國的反傾銷案件已累計達600多起。立案、裁定反傾銷成立居全球之首。在這些反傾銷調(diào)查案中，由于以往中國企業(yè)經(jīng)常采取不應(yīng)訴的做法，加之我國在這方面人才缺乏、企業(yè)不重視、政府組織不力等因素，中國企業(yè)能爭取到較好裁決結(jié)果的僅占到三成，絕大部分被課以高關(guān)稅，而喪失的市場份額和其他間接損失則難以計算，國外對我國產(chǎn)品頻繁采取的反傾銷措施已經(jīng)成為我國企業(yè)在國際貿(mào)易中面臨的一個巨大貿(mào)易障礙。對此，民營企業(yè)應(yīng)積累國際貿(mào)易爭端解決的經(jīng)驗。熟悉國際貿(mào)易爭端的一些解決技巧和程序。如一味逃避、不敢應(yīng)訴，就是放棄法律上對反傾銷案件的知情權(quán)和申訴權(quán)，降低了提訴反傾銷案件者的成本，而且這樣還往往誘使國際間的競爭對手對中國企業(yè)實施更多的反傾銷起訴，形成連鎖反應(yīng)。

3.訂好涉外經(jīng)濟合同(履約、索賠、解決爭端的依據(jù))

在國際貿(mào)易中，按一般習慣做法，需要簽定一定格式的書面合同，以作為約束雙方的法律依據(jù)。為了有利于合同的履行，避免不必要的風險和損失，應(yīng)當注意以下三點事項：第一，訂立合同要遵循有關(guān)的國際公約(如1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》)和雙方當事人的國內(nèi)法。第二，合同條款要完整、具體、準確、嚴密。例如，國際貨物買賣合同的主要條款有：商品名稱條款；品質(zhì)規(guī)格條款；數(shù)量條款；價格條款；包裝條款；裝運條款；保險條款；支付條款；商檢條款；不可抗力條款；責任條款；仲裁條款；等。第三，特別注意訂好若干關(guān)鍵條款。例如，國際貨物買賣合同中的不可抗力條款、違約金條款或索賠條款、仲裁條款或其他解決爭端方法的條款。

4.通過法律手段解決經(jīng)貿(mào)爭端，維護企業(yè)利益

當今，解決經(jīng)貿(mào)糾紛普遍采用的方式有協(xié)商、調(diào)解、訴訟和仲裁四種方式。在糾紛發(fā)生后當事人一般先進行協(xié)商或由他人居中調(diào)解，但在協(xié)商或調(diào)解不成時，則往往采用訴訟或仲裁的方式予以解決。與訴訟相比，仲裁具有當事人意思自治、專家審理、一裁終局等優(yōu)勢。當前在國際商事領(lǐng)域采用仲裁解決經(jīng)貿(mào)糾紛的最大優(yōu)勢在于，裁決可以在國外得到承認與執(zhí)行。因為世界各國于1958年在美國紐約簽訂了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)，該公約規(guī)定，締約國之間均同意互相承認和執(zhí)行已生效的仲裁裁決。我國于1986年12月2日加入該國際公約，多年來已有大量的裁決在國外得到順利執(zhí)行。涉外經(jīng)濟案件應(yīng)盡量在國內(nèi)仲裁而不去國外仲裁。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會是中國最大的涉外經(jīng)貿(mào)仲裁機構(gòu)，它已成立40余年，在國際仲裁界享有盛譽，近年來受理案件的數(shù)量已經(jīng)躍居世界第一位，其裁決的公正性也得到了國內(nèi)外的一致公認。民營企業(yè)如果從減少費用、熟悉環(huán)境、公正仲裁等方面考慮，在訂立仲裁條款時應(yīng)盡量選擇中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作為仲裁機構(gòu)進行仲裁，在合同中可以采用如下的標準表述方式：凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。