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《電子制作》2014年第八期

1公知常識成為審查員與申請人之間爭執點的原因

公知常識的判斷主體為所屬領域技術人員，《專利審查指南》對所屬領域技術人員給出了明確的定義，即其是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現有技術，并且具有應用該日期之前常規實驗手段的能力，但他不具有創造力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域技術人員在其他技術領域尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或者優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。按照現行專利審查指南的規定，對公知常識的認定標準應當是一致的。因此，只要在專利審查過程中審查員與申請人都能夠達到本領域技術人員的水平，則雙方對公知常識的認定則不應存在明顯的分歧，然而，在實際審查過程中，本領域技術人員的水平通常很難達到，審查員與申請人對技術方案以及技術內容的理解不可避免的會存在一些差異，因此也導致了雙方對公知常識的認定存在差異。

2易于申請人接受的公知常識說理方式

雖然《專利審查指南》中關于審查意見通知書正文的撰寫時規定：如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或者提供相應的證據予以證明。即實審審查員在面對申請人對公知常識的質疑時可以說明理由，也可以舉證證明，然而在實際審查過程中，對公知常識的質疑舉證則很難實現，因為，隨著科技的發展，許多被認為是公知常識的內容，并沒有記載在教科書、工具書以及技術手冊中，這就使得搜索公知常識的證據如同大海撈針，因此，大部分審查員則更傾向于通過說理的方式來使申請人接受某個特征為公知常識，如果在說理的過程中采用空泛的套話式說理，缺少令人信服的理由，這難免會讓申請人難以接受，因此，本文給出了一種易于申請人接受的公知常識的說理方式。下面通過兩個具體案例來說明：【案例1】申請號：2004100546708發明名稱：一種抗周期位置干擾的交織和去交織方法申請人：華為技術有限公司申請日：2004年7月27日審查員通過檢索，檢索到對比文件1：“WCDMA系統中下行鏈路業務復用的DSP快速實現方案”，宋揮師等，無線通信技術，具體參見第5-9頁，2003-6-30。審查員采用對比文件1評述了權利要求1的創造性，權利要求1的評述意見節選如下：權利要求1與對比文件1的區別是：權利要求1要求在數據交織步驟中使用隨機化運算，其中，隨機化運算使不同傳輸信道數據在交織后的輸出位置是隨機的；相應的在數據去交織步驟中使用與隨機化運算對應的逆運算，這在對比文件1中沒有公開。基于以上區別特征可以確定，權利要求1相對于對比文件1實際解決的技術問題是：采用交織使不同傳輸信道數據隨機化，以利于后續糾錯碼糾錯。然而對于該區別特征，為了抵抗在數據傳輸過程中出現的連續錯誤，在數據發送前采用交織技術打亂復用數據流中數據的位置，這樣即使傳輸中出現了連續錯誤，在接收端解交織后，連續的錯誤也已經被分散，此時利用糾錯碼（如卷積碼，TURBO碼等）即可糾正分散后的零散錯誤，實現數據的正確接收，這是本領域的常用技術手段。舉個簡單的例子，只需要用簡單的塊交織器就可實現上述功能：假設有4個信道，每個信道傳輸4個比特，對應數據分別為：A1，A2,A3,A4;B1,B2,B3,B4;C1,C2,C3,C4;D1,D2,D3,D4;此時采用4×4的塊交織器，按行寫入得到，再按列讀出就得到A1，B1,C1,D1，A2，B2,C2,D2，A3，B3,C3,D3，A4，B4,C4,D4，可以看到每個信道的連續數據現在都已經分散了，相當于使不同傳輸信道數據隨機化了，假設傳輸中連續錯了A1，B1,C1,D1四個比特，接收端解交織以后，相當于每個信道只錯了一個比特，后續的信道解碼可以輕松的糾正。因而在對比文件1的基礎上結合上述常用技術手段以獲得該權利要求所要求保護的技術方案，對本領域的技術人員來說是顯而易見的。因此，權利要求1所要求保護的技術方案不具有突出的實質性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規定的創造性。對于該申請，審查員沒有直接空泛的說區別特征屬于本領域的公知常識，而是從其所要解決的技術問題出發，詳細的闡述了為什么該區別特征是解決該技術問題的公知常識，并且為了讓申請人信服，審查員采用舉例的方式詳細的闡述了如何通過塊交織器來實現不同傳輸信道數據的隨機化，因此，在第一次審查意見通知書之后，申請人接受了審查員的意見，沒有對公知常識提出異議。該案例給我們的啟發是：如果審查員可以確定某個特征為本領域的公知常識，最好在第一次審查意見通知書的時候就進行詳盡的說理，避免在申請人提出質疑之后重新補充說理而導致延長審查程序。并且在說理的時候理由要充分、令人信服，盡可能的體現本領域技術人員的水平，如果能舉例說明的最好舉例說明，這樣比較容易讓申請人接受。【案例2】申請號：2007100775221發明名稱：觸摸屏手機在待機狀態下迅速使用常用功能的方法申請人：康佳集團股份有限公司申請日：2007年11月28日審查員通過檢索，檢索到對比文件1：“CN1564567A，手機功能快捷操作的方法”，公開日期：2005-01-12。審查員采用對比文件1評述了權利要求1的創造性，評述意見節選如下：權利要求1與對比文件1相比，區別在于：（1）權利要求1中的手機為觸摸屏手機，該觸摸屏手機在待機狀態下，觸摸屏的最下端顯示有可供觸摸利用的一行功能按鍵或功能菜單，觸摸屏的最上端顯示有一行狀態圖標，在觸摸屏中部有運營商標志和/或日期時間顯示區；（2）權利要求1中，該觸摸屏手機在觸摸屏中部，運營商標志和/或日期時間顯示以外的區域，為手機的待機狀態定義至少3個區域作為快捷方式觸摸按鍵的鍵區，并將功能菜單中的常用功能與觸摸按鍵的鍵區直接建立關聯，手機在待機狀態下，觸摸顯示某個常用功能快捷圖標的快捷方式觸摸按鍵時，手機直接執行與其相應的常用功能，而對比文件1中，是將常用功能存儲在快捷桌面中，并且與手機按鍵直接關聯的也是該快捷桌面，如果需要執行某個常用功能，首先要通過手機按鍵直接進入快捷桌面，接下來在快捷桌面中選擇需要執行的常用功能。基于上述區別特征可以確定權利要求1實際要解決的技術問題是：如果更快捷的使用觸摸屏手機的常用功能。對于區別技術特征（1），觸摸屏的最下端顯示有可供觸摸利用的一行功能按鍵或功能菜單，觸摸屏的最上端顯示有一行狀態圖標，在觸摸屏中部有運營商標志和/或日期時間顯示區是觸摸屏手機在待機狀態下最常用的顯示形式，屬于本領域的慣用技術手段。對于區別技術特征（2），手機在待機狀態下，觸摸屏中部，運營商標志和/或日期時間顯示以外的區域是空閑區域，因此，在該區域設置多個快捷方式觸摸按鍵的鍵區，并將功能菜單中經常使用的手機功能的快捷圖標與該快捷方式觸摸按鍵的鍵區建立關聯，通過此種方式使用手機的常用功能會比先進入快捷桌面再操作手機的常用功能更快捷，因而，如果本領域技術人員為了更快捷的操作手機的常用功能，其容易想到將經常使用的手機常用功能的快捷圖標直接放在觸摸屏手機的待機桌面上，這屬于本領域的慣用技術手段。針對上述審查意見，申請人在意見陳述書中對審查員公知常識的使用提出質疑，申請人認為，本申請的申請日為2007年11月，在當時，將手機的常用功能的快捷圖標直接放在觸摸屏手機的待機桌面上，并不屬于本領域的慣用技術手段。針對申請人的質疑，審查員盡管確認在申請日之前已經存在觸摸屏手機，并且將對比文件1公開的在普通手機上使用的將常用功能按鍵放在待機桌面上的方法應用到觸摸屏手機上是本領域技術人員不難想到的，即審查員可以繼續堅持上述區別為本領域的公知常識，但是考慮到申請人的感受，審查員沒有繼續堅持，而是進行了補充檢索，檢索到一篇對比文件2：CN1956461，公開日期：2007-05-02，該對比文件公開了申請日之前將手機的常用功能的快捷圖標直接放在觸摸屏手機的待機桌面上，審查員使用對比文件2繼續評述了權利要求1的創造性。因此，在第二次審查意見通知書之后申請人接受了審查員的審查意見，最終該申請視撤。該案例給我們的啟發是：在審查員發出審查意見通知書之后，申請人對公知常識提出質疑時，審查員如果沒有充分的理由最好不要繼續堅持，可以通過補充檢索專利文獻、權威期刊或產品說明等來對公知常識補充說理，因為，對于被認定的公知常識的技術特征，其出現在技術文獻中的頻率是很高的，通過補入技術文獻來協助公知常識的說理，這樣也比較容易讓申請人接受。

3結束語

在以“三性”評判為主線的審查工作形式下，發明專利的創造性評述已經成為實質審查的核心，而一件發明是否具有創造性也是審查員和申請人之間爭論的焦點，在爭論的過程中，最容易被質疑的就是公知常識的使用，公知常識的說理過程往往也最能體現審查員的專業知識水平和審查能力，如果審查員在審查意見通知書中對公知常識說理充分，則有助于提高申請人對審查意見的認可，有利于審查員在雙方博弈的過程中處于主導地位。本文通過兩個具體的案例給出了一種易于申請人接受的公知常識的說理方式，以期減少審查員、申請人之間關于是否為公知常識的爭議，從而節省審查資源，縮短審查周期。

作者：王繼梅高冰左林子靳莉單位：國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心通信部