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一、個案與問題

浙江省籍交通肇事人甲（現(xiàn)年25歲），于2007年4月2日在浙江省某市內(nèi)的馬路上無證、違法駕駛機(jī)動車，當(dāng)場撞死行人1名。案發(fā)后，甲沒有逃逸，對犯罪事實(shí)也供認(rèn)不諱。在公安機(jī)關(guān)立案至人民法院作出生效判決期間，甲依法申請了取保候?qū)?，并在此期間申領(lǐng)了機(jī)動車駕駛證?！?〕

根據(jù)《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第86條（以下簡稱《辦法》第86條）第1款規(guī)定，“未取得機(jī)動車駕駛證駕駛機(jī)動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機(jī)動車駕駛證?！边@款規(guī)定只表明在造成交通事故之前未取得機(jī)動車駕駛證的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機(jī)動車駕駛證。然而，在造成交通事故后至法院判決生效之日前，交通肇事人是否有權(quán)申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證？申領(lǐng)之后，是否應(yīng)當(dāng)予以吊銷？該款并不能提供明確答案。

在上述個案中，就存在是否應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N交通肇事人甲在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證的問題。根據(jù)公安部《交通事故處理工作規(guī)范》第64條第2款的規(guī)定，〔2〕這是有關(guān)公安機(jī)關(guān)交通管理部門不得不解決的問題。當(dāng)然，也是法院在審理此類案件時必然面對的問題。

二、兩種意見

針對這一問題，采用不同的法律解釋方法可以得出兩種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為，《辦法》第86條第1款并未明文禁止甲去申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證，也沒有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N甲已經(jīng)申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證。而且基于對私人而言的“法無明文禁止即自由”原則，以及采用反對解釋的方法，可以推論出甲在交通事故發(fā)生后至法院判決生效之前，有權(quán)依法申領(lǐng)并有權(quán)保有其已經(jīng)申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證。

第二種意見認(rèn)為，第一種解釋方法及其結(jié)論，不符合《道路交通安全法》和該款的目的。

《道路交通安全法》第1條的目的是“為了維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)人身安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他合法權(quán)益，提高通行效率。”其中，“預(yù)防和減少交通事故”既是目的，也是保護(hù)個人和組織合法權(quán)益的前提。為了達(dá)到這一目的，該法第101條規(guī)定，“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證。造成交通事故后逃逸的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證，且終生不得重新取得機(jī)動車駕駛證?！薄掇k法》第86條第1款就是為了落實(shí)這條規(guī)定而制定的具體實(shí)施辦法。這就決定它要實(shí)現(xiàn)的目的具有預(yù)防和減少交通事故，以達(dá)到保護(hù)個人和組織合法權(quán)益的目的。

《辦法》第86條第1款之所以明文規(guī)定“未取得機(jī)動車駕駛證駕駛機(jī)動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機(jī)動車駕駛證”，就是為了消減交通犯罪人的人身危險性，以實(shí)現(xiàn)道路交通安全法的立法目的。如果像第一種意見那樣，認(rèn)為該款未明文禁止甲去申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證，就是沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N甲已經(jīng)申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，那么就會放縱僅僅因?yàn)樯觐I(lǐng)時間不同而人身危險性相同的——甲——這類交通肇事人。顯然不符合《辦法》第86條第1款的原意，也違背了該類立法的目的。

所以，在犯罪事實(shí)清楚、本人也供認(rèn)不諱的情況下，應(yīng)當(dāng)首先禁止交通肇事人申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證。對于本案甲申領(lǐng)了的機(jī)動車駕駛證應(yīng)當(dāng)在法院的有罪判決生效后予以依法吊銷。

三、法律漏洞

表面看來，上述兩種意見都有道理。但比較而言，第二種解釋的比較準(zhǔn)確，而且說理相當(dāng)充分。既然《辦法》第86條第1款的本意是禁止甲申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證，并要求有關(guān)公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷其已經(jīng)申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，那么為什么在該條中又找不到這樣的明文規(guī)定呢？〔3〕

“大家日益承認(rèn)，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’”〔4〕“所謂法律漏洞，涵義如下：其一，指現(xiàn)行制定法體系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有功能；其三，此缺陷之存在違反立法意圖。可將法律漏洞定義為：現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性?！薄?〕“欲判斷是否確有此類漏洞存在，須以法律本身的觀點(diǎn)、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的目的以及立法者的‘計(jì)劃’為準(zhǔn)。”〔6〕

以此為指導(dǎo)，第一，《辦法》在體系上存在缺陷，沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)規(guī)定的禁止申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證的所有時間段；第二，由于上述缺陷以至于無法解決如何處理交通肇事人在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證的問題；第三，如果允許交通肇事人保有在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，就不能預(yù)防這類人駕駛機(jī)動車所具有的人身危險性可能帶來的危害。也就是說，上述缺陷違反了立法的意圖?？偠灾?，《辦法》存在“規(guī)范漏洞”——“真正的”法律漏洞。〔7〕

（一）反駁反對觀點(diǎn)或有觀點(diǎn)認(rèn)為，《辦法》第86條第1款違反了《道路交通安全法》）第101條的規(guī)定，不存在“規(guī)范漏洞”而屬于下位法違反上位法。只要擴(kuò)張解釋“第101條”就可解決問題。主要理由是：《辦法》無疑是為了實(shí)施《道路交通安全法》而制定的地方性法規(guī)。其第86條的規(guī)定就是為了實(shí)施《道路交通安全法》第101條的規(guī)定。如果《道路交通安全法》第101條規(guī)定的“由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證”中的“機(jī)動車駕駛證”，是指法院判決生效之前交通肇事人申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，那么就既包括交通肇事行為發(fā)生之前申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，也包括甲這種情形，即在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證。那么，《辦法》第86條就是違反了《道路交通安全法》第101條。

根據(jù)《立法法》第79條第1款、第87條第2項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用《道路交通安全法》第101條。據(jù)此，上述第一種意見根本無法成立；第二種意見的理由不成立，但結(jié)論正確。這種觀點(diǎn)貌似有道理，但并無有力支持。第一，從字義上看不出《道路交通安全法》第101條所規(guī)定的“機(jī)動車駕駛證”是指法院判決生效之前交通肇事人申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證，更沒有規(guī)定“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證”這種非常罕見的特殊情況。如果硬把“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證”放入《道路交通安全法》第101條的規(guī)定之內(nèi)，則會超出其文義范圍，很難令人信服。故在此不能采用論理解釋之?dāng)U張解釋方法?！?〕第二，即使《道路交通安全法》第101條的規(guī)定“機(jī)動車駕駛證”涵蓋“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證”，也不宜適用“下位法違反上位法”的審查規(guī)則否定《辦法》第86條第1款。因?yàn)?，根?jù)《立法法》第63條的規(guī)定，地方性法規(guī)違反法律的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“相抵觸”。這是一種積極的沖突，〔9〕很難說本案法律適用中就存在這樣的沖突?？傊?，上述反對觀點(diǎn)不能有力的提供適用于本案的確切大前提，不能解決本案的法律適用問題。

（二）填補(bǔ)漏洞至此，可以認(rèn)為作為本案法律適用之大前提的《辦法》第86條第1款存在法律漏洞，因此需要加以填補(bǔ)。

法律漏洞的填補(bǔ)方法，有依習(xí)慣補(bǔ)充、依法理補(bǔ)充與依判例補(bǔ)充三大類；在法解釋學(xué)中以法理補(bǔ)充為要，包括目的性擴(kuò)張、目的性限縮和類推適用等方法?！?0〕就本案例而言，上述“道路交通安全法”的規(guī)定所表述的內(nèi)容沒有涵蓋應(yīng)當(dāng)適用的現(xiàn)實(shí)情況，且無其他案例可供參考，只能結(jié)合立法目的，采用目的性擴(kuò)張的方法加以填補(bǔ)。所謂“目的性擴(kuò)張，系指對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)之漏洞補(bǔ)充方法而言。目的性擴(kuò)張，乃將原不為文義所涵蓋之類型，包括于該法律之適用范圍之內(nèi)。”〔11〕

《道路交通安全法》第101條和《辦法》第86條規(guī)定的吊銷機(jī)動車駕駛證、以及在法定期內(nèi)不準(zhǔn)申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證，就是為了預(yù)防具有人身危險性的交通肇事人危害社會，以達(dá)到保護(hù)個人和組織合法權(quán)益的目的。根據(jù)該目的，以及道路安全立法的體系、脈絡(luò)，可對存在漏洞的兩個“道路交通安全法”的相關(guān)條款進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋。

《道路交通安全法》第101條第1款可以解釋為，“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷犯罪人在人民法院判決生效之前申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證?！?/p>

《辦法》第86條第1款可以解釋為，“未取得機(jī)動車駕駛證駕駛機(jī)動車造成交通事故的犯罪嫌疑人，在法院判決生效之前應(yīng)當(dāng)暫停申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證；構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機(jī)動車駕駛證?！?/p>

經(jīng)過這樣的解釋，完全可找到的本案的大前提。不過，目的性擴(kuò)張主要是被運(yùn)用在“找法”階段的法學(xué)方法。在裁判論證過程中，若適用目的性擴(kuò)張的結(jié)論則需要適用類比推理的方法?！?2〕在本案中既然“未取得機(jī)動車駕駛證駕駛機(jī)動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機(jī)動車駕駛證”，那么在案件事實(shí)相同，交通肇事者人身

危險性相同的條件下，可以對相關(guān)法條作出上述解釋，從而填補(bǔ)法律漏洞，將相關(guān)規(guī)定類推適用于處理取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機(jī)動車駕駛證的案件。

四、具體意見

就本案而言，筆者建議采納上述填補(bǔ)漏洞之后的意見并根據(jù)公安部《交通事故處理工作規(guī)范》第64條第2款規(guī)定，由有關(guān)機(jī)關(guān)待人民法院對甲的判決生效后，按照道路交通違法處罰一般程序作出吊銷甲機(jī)動車駕駛證的處罰決定。

吊銷甲的機(jī)動車駕駛證后，還會涉及甲與發(fā)證機(jī)關(guān)的責(zé)任劃分問題，這也與上述法律漏洞有關(guān)。雖然根據(jù)《行政許可法》第31條的規(guī)定，甲申領(lǐng)機(jī)動車駕駛證時，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向發(fā)證機(jī)關(guān)反映真實(shí)情況，并對其申請材料實(shí)質(zhì)內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，但是，《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中并沒有規(guī)定甲說明自己是交通肇事犯罪嫌疑人的條款。而且沒有理由認(rèn)為甲應(yīng)當(dāng)了解《辦法》第86條第1款的完整意思。因此，不能要求甲承擔(dān)沒有履行《行政許可法》第31條規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)的責(zé)任。

而負(fù)責(zé)辦理機(jī)動車駕駛證的公安機(jī)關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)注意到該規(guī)定屬于公安部《機(jī)動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第12條第6項(xiàng)規(guī)定的情形。如果辦證機(jī)關(guān)不能證明注意到《辦法》第86條第1款隱含的規(guī)定屬于不得申請機(jī)動車駕駛證的情形并提請甲說明過，那么就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》第69條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，依法賠償甲因機(jī)動車駕駛證被吊銷而造成的損失。