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我國2009年修訂的《汽車產業發展政策》指出：“汽車產業要結合國家能源結構調整戰略和排放標準的要求，積極開展電動汽車、車用動力電池等新型動力的研究和產業化，重點發展混合動力汽車技術和轎車柴油發動機技術。國家在科技研究、技術改造、新技術產業化、政策環境等方面采取措施，促進混合動力汽車的生產和使用。”可見，國家對汽車領域的新技術特別是節能減排技術非常重視，對其產業化寄予厚望。在技術創新及應用的過程中，知識產權法和反壟斷法起著重要作用：知識產權法（特別是專利法和商業秘密法）對技術創新成果給予產權保護，使其所有人具有一種合法的壟斷地位，這無疑對技術創新提供了良性的激勵；但知識產權權利人有時會濫用這種壟斷地位從而抑制技術的研發和應用，這時就需要反壟斷法進行規制。本文以汽車工業為主要視域討論技術抑制與反抑制。技術抑制指企業利用各種方式阻礙技術研發和應用，反抑制主要指執法機構、司法機構利用各種法律手段解除對技術研發和應用的阻礙，促進新技術的產業化。美國有學者認為，“廣義地講，技術抑制可以指任何類型的限制特定方法或產品的獲取、使用或開發的、限制或‘冷卻’他人創造或開發這樣的創新的方法或產品的能力的行為或協議。”[1]426技術抑制根據行為主體是單數還是復數可以分為單邊抑制和聯合抑制，下面分別討論。

一、單邊技術抑制

單邊技術抑制主要表現為拒絕許可專利、不使用專利。汽車領域的技術許可特別是新能源汽車的技術許可是比較常見的。“部分公司與豐田汽車公司協商，購買豐田的專利許可，開發混合動力汽車的動力系統，用于自己的混合動力汽車產品。目前福特、日產、馬自達和戴姆勒汽車公司都向豐田汽車公司購買專利許可”[2]17然而，不論是在汽車領域還是在其他技術領域都會遇到知識產權權利人拒絕許可或使用其技術成果的情形。在歐共體Volvov.Veng①案中，擁有車體面板外觀設計的汽車制造商拒絕向他人授予使用該面板用于替換的許可。在美國ContinentalPaperBagv.EasternPaperBag案中②，Eastern擁有制造“自開啟”方紙袋的機器的改進型專利，Eastern從來沒有使用過這種專利，也沒有許可給他人使用。當它訴Continental侵犯該專利權時，后者抗辯說執行該專利權是不公平的，因為Eastern沒有使用該專利機器，而僅僅是用該專利來抑制競爭。在美國InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation案中③，為Xerox的復印機提供服務的一組獨立維修機構（ISO）訴Xerox違反反托拉斯法，因為Xerox拒絕向他們和他們的客戶銷售配件。Xerox制定的政策是只向那些自己為自己維修的終端用戶和雇傭Xerox為其提供維修服務的終端用戶銷售配件，這一政策的效果是將ISO排除出為Xerox復印機提供維修服務的領域，而將這些領域排他性地保留給Xerox。在美國的ImageTechnicalServicesv.EastmanKodak①案中，影印機領域的ISO也針對Kodak提起了反托拉斯訴訟，理由是Kodak向這些ISO供應了幾年配件后停止了供應，Kodak并沒有反訴專利侵權，但在之后的訴訟中還是以其部分配件具有專利權為由進行了抗辯。在歐盟微軟案中，歐盟委員會認定微軟的第一項濫用行為是拒絕向其競爭者提供“互用性信息”，即拒絕許可將該信息用于開發和銷售在工作站服務器操作系統市場上與微軟自己的產品競爭的產品②。在美國Kobe,Inc.,etal.v.DempseyPumpCo.etal.案中③，OldKobe所集聚的大多數專利并沒有使用于其產品的生產，而是被用來阻止競爭產品的生產。目前有必要重視汽車技術領域的拒絕許可及其對策研究。根據2008年度國家知識產權局專利分析和預警項目“油電混合動力電動汽車專利分析和預警”研究報告，“國外來華企業對油電混合動力電動車輛技術前景看好，不斷增加研發人員，加大研發資金的投入，并且已經開始加快在中國進行相關技術的專利布局。2000—2005年國外企業來華申請進入快速發展階段，經過了前10年的技術探索和研發，油電混合動力技術有了突破性進展，專利申請量逐年大增。”而且，“國外來華專利申請的技術含量較高”[3]203，197另有學者指出：“某些關鍵技術、關鍵原材料、關鍵零部件，我國汽車工業企業仍然未能真正掌握。在關鍵的電池、電機和控制系統，我國企業技術水平與產品成熟度，與外國企業存在著相當大的差距。電子控制技術未能掌握。汽車用鋰電池的輕量化、可靠性與外國有關企業的產品相比，差距明顯。電池生產缺乏一致性。關鍵原材料、關鍵零部件的成本仍然比較高。”

二、對單邊技術抑制的強制許可

對單邊技術抑制可以考慮適用強制許可。“除個別國家外，強制許可制度在各國的專利法中都有著悠久的歷史。在限制專利權人濫用權利和維護本國公眾享受專利制度帶來的利益方面，不管在發達國家，還是在發展中國家都占有舉足輕重的地位。”[5]133《巴黎公約》規定了強制實施許可制度以革除專利權濫用的弊端。該公約第5條A款規定：“本聯盟各國都有權采取立法措施規定授予強制許可，以防止由于行使專利所賦予的專有權而可能產生的濫用,例如：不實施；除強制許可的授予不足以防止上述濫用外,不應規定專利的取消。”上述規定適用于發明和實用新型專利。美國對于強制許可的態度更為謹慎。“美國法律中并沒有因未使用專利而給予強制許可的一般條款……采用這種方式的根本原因在于美國人對自由市場原理的篤信和對政府定價的不信任。”[6]177“居于支配地位的企業只在有限的情形下才會被責成向他方許可其知識產權，這樣的情形是指對于競爭造成了異常的損害。”④美國法院曾基于公共健康和安全等利益判決“準強制許可”。在Milwaukeev.ActivatedSludge⑤案中，專利權人擁有處理污水的專利，其訴一家污水處理廠侵犯專利權并得到了支持，但法院并沒有按其要求發出禁止使用該專利的禁令，而是判決侵權方進行賠償。這里就體現了公共利益對專利權行使的限制作用。前述歐盟的微軟案不僅涉及著作權問題，也涉及到專利問題，歐盟委員會強制微軟許可的知識產權中就有微軟在歐洲獲得的專利和正在申請的專利。我國《專利法》第48條規定了合理條件的強制許可，即專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，可以進行強制許可。第49條規定了公共利益目的的強制許可，即在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，可以強制許可。筆者認為為了促進新能源汽車技術的應用，這兩種強制許可都可以被適用。特別是第48條規定的強制許可還要求“申請強制許可的單位或者個人應當提供證據，證明其以合理的條件請求專利權人許可其實施專利，但未能在合理的時間內獲得許可”，而第49條規定的強制許可則沒有此要求，因此其對技術推廣應用的功效更為強勁。但是第49條的適用涉及到對公共利益范圍的界定，對此，尹新天先生認為：“為了公共利益的目的，這主要是指為了國民經濟以及公共衛生、人民健康等情況需要授予強制許可。”[7]289筆者認為，新能源汽車技術涉及節能減排、環境保護，例如混合動力汽車可以降低油耗、減少污染和二氧化碳排放，純電動汽車本身不排放污染大氣的有害氣體，燃料電池汽車也可減少污染、降低二氧化碳排放，氫動力汽車無污染、零排放，因此它們應該列入公共利益范圍從而適用第49條規定的強制許可。如果有關技術是利用財政性資金獲得的，那么對此類技術的抑制還可能被適用《科學技術進步法》的特別規定，該法第20條規定了對于利用財政性資金設立的科學技術基金項目或者科學技術計劃項目所形成的知識產權的強制許可，具體規定與上述《專利法》類似，該法第21條則規定國家鼓勵此類知識產權首先在境內使用。

三、對單邊技術抑制的反壟斷法規制

拒絕交易一般是各國反壟斷法規制的濫用市場支配地位的行為之一，然而，由于單邊技術抑制行為涉及知識產權，而知識產權本身又屬于一種合法的壟斷權，因此對單邊技術抑制追究反壟斷法的責任就存在較多爭議。美國專利法271（d）規定專利權人不能因為拒絕使用或許可專利而被認定為濫用專利權。在前述歐共體Volvov.Veng①案中，法院認為這不屬于支配地位的濫用。法院認為外觀設計權利人的權利恰恰是阻止第三方未經其同意制造、銷售或出口使用了該外觀設計的產品。因此拒絕許可本身并不構成濫用。但是，該排他權利的其他行使卻有可能構成濫用，例如，居于支配地位的企業專橫地拒絕向維修商提供備件，其目的在于將備件的價格固定在不合理的水平，或是為了決定停止生產仍廣泛使用的某種車型的備件。多數關于單方拒絕許可專利的美國判例沒有追究反托拉斯法責任：在前述美國ContinentalPaperBagv.EasternPaperBag②案中，最高法院認為：關于競爭者被排除使用新專利這一點，我們認為這樣的排除可以說正是專利權的本質所在，因為這正是專利權人的使用或不使用專利的特權所在，在這方面無需考慮專利權人的動機。在前述美國InreIndependentServiceOrganizationsAntitrustLitigation③案中，聯邦巡回法院支持Xerox，認為沒有先例對于單方拒絕出售或許可一項專利的情形適用反托拉斯法責任，只是在極少數情形下專利權人拒絕許可其專利權的權利才會受到限制：（1）專利是通過欺詐方式獲得授權的；（2）要求執行專利權的訴訟本身是欺詐行為；（3）專利持有者通過拒絕銷售專利部件以獲得超出其專利范圍的市場中的壟斷權。然而，在ImageTechnicalServicesv.EastmanKodak④案中，法院指出Kodak具有幾千個部件但僅其中65個具有專利權，以這些部件具有專利權為由拒絕出售或許可在這里僅是借口，并且是在拒絕銷售的情形發生很久以后才提出作為理由的。法院指出無論是知識產權法還是反托拉斯法都不允許壟斷者借口商業合理性來掩蓋反競爭行為[8]13-27，13-28。在Kobe,Inc.，etal.v.DempseyPumpCo.etal.⑤案中，法院認為違反了《謝爾曼法》第2條。在對單方拒絕許可專利適用反托拉斯法時還可能涉及必要設施原則。必要設施是指實施某項技術必須用到的設施。必要設施原則指必要設施所有人應該為合適的他人實施技術提供必要便利。在MCIv.AT&T⑥案中，分解前的貝爾公司拒絕允許MCI將其長途電話接至貝爾公司的本地電話交換系統。法院提出了對必要設施要求的四步測試法：（1）壟斷者對于必要設施的控制；（2）競爭者不具備復制該必要設施的可行性或合理性；（3）對競爭者使用該設施的要求的拒絕；（4）提供該設施的可行性。有學者認為歐洲運用必要設施原則更多一些：“歐洲委員會對必要設施的原則的適用似乎要比我們廣，特別是在知識產權方面。在美國，通常我們很少適用必要設施原則，因為我們相信該原則的過度適用會降低創新和投資的積極性。”[9]409我國《反壟斷法》對拒絕交易行為有規定，《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第4條進一步規定，“禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，通過下列方式拒絕與交易相對人進行交易：（1）削減與交易相對人的現有交易數量；（2）拖延、中斷與交易相對人的現有交易；（3）拒絕與交易相對人進行新的交易；（4）設置限制性條件，使交易相對人難以繼續與其進行交易；（5）拒絕交易相對人在生產經營活動中以合理條件使用其必需設施。在認定前款第（5）項時，應當綜合考慮另行投資建設、另行開發建造該設施的可行性、交易相對人有效開展生產經營活動對該設施的依賴程度、該經營者提供該設施的可能性以及對自身生產經營活動造成的影響等因素。”筆者認為，此條規定除了其中第（5）項的必需設施可能跟知識產權緊密結合而適用于知識產權之外，其他四項適用于知識產權都很牽強。因此，有必要盡快制定專門的“知識產權反壟斷規定”來專門規制有關知識產權的壟斷行為，其中就應包括對于單方拒絕許可的規定。在美國司法部和聯邦貿易委員會聯合出臺的《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告中，執法機構對單方拒絕許可專利的態度是：“專利法271（d）（4）節并不給單邊拒絕許可專利的行為提供反托拉斯免疫。最高法院的判例體系支持這樣的傳統觀點：單邊拒絕許可專利的權利是專利許可的核心所在。對于只是單邊、無條件拒絕許可專利的行為施加反托拉斯責任在專利權和反托拉斯保護的交叉領域將不會扮演一個有意義的角色……有條件拒絕許可導致競爭損害的應該負反托拉斯責任。”這可以為我們在制定相關規定時提供參考。

四、聯合技術抑制

聯合技術抑制主要指兩家以上企業以協議或其他方式聯合限制新技術的研發和應用，本文主要介紹汽車領域具有競爭關系的經營者之間聯合抑制技術的行為，也即水平型壟斷。在美國汽車業發展歷史上，聯合技術抑制問題曾經比較突出。20世紀50年代，控制汽車造成的空氣污染是美國政府和公眾特別關注的一個問題，但是幾大汽車制造商在研發空氣污染控制裝置方面缺乏競爭的積極性，原因很簡單，普通消費者個人并不愿意為污染更少的汽車支付更高的價格。通用汽車公司、福特汽車公司、克萊斯勒公司、美國汽車公司等在1953年曾結成聯盟，目標在于消除空氣污染控制裝置的研究、開發、制造和安裝方面的競爭，并消除在從其他人那里購買有關空氣污染控制設備的專利方面的競爭。它們采取了諸如以下一些行動：（a）一項關于所有的空氣污染控制設備的開發都必須在非競爭的基礎上開展的總協定；（b）一項交叉許可合同：尋求對于由非合同方提供給任何合同方的專利的聯合評價；若任何一個該交叉許可合同的合同方從一個非合同方取得一項許可，則其他合同方有要求從該合同方獲得“最惠購買方”待遇的權利。（c）一項要求在一個統一的日期安裝空氣污染控制設備的協議，隨后三個后續的協議推遲了該安裝日期；（d）一項限制有關汽車污染控制問題的研發工作的公開的協議①。上述1955年的交叉許可合同還引起了另外一起訴訟，即InreMultidistrictVehicleAirPollution②案。本案中原告指控該交叉許可協議和其他一些推遲開發汽車空氣污染控制裝置的行為違反了反托拉斯法。該交叉許可協議第V條規定：“技術數據和其它信息的交換———每個合同方進一步同意通過其授權的代表交換與所屬許可裝置有關的技術數據和其它信息。這樣的技術數據和其它信息的交換將在汽車制造商協會工程咨詢委員會汽車燃燒產品小組委員會的指導下進行。”通過工程咨詢委員會按照此協議的工作，諸被告同意抑制開發數據的公開出版并抑制為公眾使用目的提供已開發的空氣污染控制裝置，合同諸方都同意的除外。其他一些推遲開發汽車空氣污染控制裝置的行為如原告指控被告在加利福尼亞州至晚從1960車型年直到1961車型年，在全國范圍內在1963車型年推遲了曲軸箱強制通風裝置系統（PCV）；在加利福尼亞州至晚從1961車型年開始直到1964年1月1日，在全國至晚從1961車型年開始直到1968年車型年推遲安裝關閉曲軸箱控制裝置。此外，還存在一些關于推遲的其它指控，與前述這些指控本質上都相同。

五、對聯合技術抑制的反壟斷規制

就上述汽車制造商的聯合技術抑制行為，1969年，美國司法部反托拉斯局向聯邦地區法院起訴汽車制造商協會及其成員一起聯合共謀限制汽車空氣污染控制設備的開發、制造和安裝從而違反了謝爾曼法第一節。經過了相當多的談判，協會及其成員與政府達成了解決方案，此方案進入了地區法院于1969年10月29日做出的和解判決。該和解判決要求諸被告終止它們的復雜的交叉許可網絡和它們已達成的專利聯營的限制，對根據該協議已經獲得和許可的專利權要進行免費許可，對根據該協議已經獲得和許可的技術訣竅要使他人能夠使用。①該判決中有以下2個條款：Ⅳ（A）（2）（a）禁止被告達成任何交換“限制信息”的協議。Ⅳ（A）（2）（g）禁止被告向有權制定排放標準或規則的政府管理機構提交有關這些標準或規則的聯合建議。該判決Ⅸ段規定，Ⅳ（A）（2）（a）和Ⅳ（A）（2）（g）的有效期是10年，政府最遲可以在第九年以前向地區法院申請延續該2個條款或者其中之一。條款Ⅱ（B）規定：“‘限制性信息’指所有的未公開信息，其通常被歸為公司的秘密信息，不同于有關裝置的開發、創新、制造、使用、銷售或安裝的基礎性研究。它包括有關汽車制造商開發、制造、改進空氣污染控制裝置或降低其成本的商業秘密、未公開的公司政策和其他未公開的技術信息。“限制性信息”不包括：（i）有關對控制汽車排放的現狀、種類、數量、原因、資源、效果或者理論的獲得一個更完整的認識或理解的基礎性研究；（ii）主要是關于控制污染排放裝置的測試或測量的設備、方法或程序的信息；（iii）有關更先進的空氣污染控制裝置的樣機生產的測試或測量的信息。”Ⅳ（A）（2）（g）條規定：“每個被告都被禁止與其他任何被告或汽車（或空氣污染控制裝置）制造商達成、支持、執行協議、安排、諒解、計劃或項目或要求任何這樣的協議的任何條款的權利：……（g）在沒有有關機關的聯合書面授權的條件下向任何有權頒布新汽車排放標準、規則或聯邦汽車安全標準或規則的美國政府管理機構提交任何關于這樣的標準或規則的聯合聲明，以下聯合聲明除外：（i）關于有關機關的權力；（ii）這樣的標準或規則的制圖術或科學必要性；（iii）這樣的標準或規則的測試程序或測試數據；或者（iv）基于公知信息的標準或規則的一般的工程要求；條件是在沒有有關機構書面授權的情況下，沒有任何聯合聲明被提交，這樣的聲明討論一個或多個被告遵從特定標準或規則的能力或者在特定時間要求下遵從該特定標準或規則的能力”1978年10月30日，政府尋求延續這二個條款，其理由在于保證有效的、可操作的空氣污染控制標準的頒布以及健康的競爭環境，過去的實踐已經證明該條款對于培育健康的競爭環境的益處。被告反對延續該二條款，理由之一是這兩個條款侵犯了它們的言論自由。地區法院最初同意延續該二條款，目的在于培育汽車污染控制裝置市場的競爭，地區法院同時認為被告在1969年的和解判決做出時即已放棄了它們的言論自由權②。福特公司隨后又提交了補充意見，認為相關條件已經發生了實質性的變化，這2個條款已經不再具有預期的效果。其他被告稍后加入了福特公司的請求。1979年7月16日，地區法院推翻了其之前的決定，拒絕了政府關于延續該二條款的請求。法院同意被告的意見，即改變了的環境使得這種延續不再符合公共利益。法院發現，盡管在1969年空氣污染是一個全國關注的問題，然而在目前，無論是公眾還是聯邦政府均認為能源危機及有關問題，諸如提高汽車燃料效率等已經變得更加重要③。政府隨后上訴。上訴法院將案件發回重審，隨后，政府撤消了關于延續該二條款的訴求。InreMultidistrictVehicleAirPollution④案的結局是法院認為不能適用克萊頓法來給予衡平救濟，駁回起訴。我國《反壟斷法》對于限制新技術的壟斷協議有規定，《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第6條進一步規定，“禁止具有競爭關系的經營者就限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品達成下列壟斷協議：（1）限制購買、使用新技術、新工藝；（2）限制購買、租賃、使用新設備；（3）限制投資、研發新技術、新工藝、新產品；（4）拒絕使用新技術、新工藝、新設備；（5）拒絕采用新的技術標準。”筆者認為，這些規定對于聯合技術抑制行為是比較適用的，應該屬于比較詳細具體、具備可操作性了。

讓筆者感嘆的是，美國司法部對于汽車領域技術抑制行為的鍥而不舍、長期跟蹤的精神。從1969年向地區法院提起訴訟到最后此案真正終結前前后后差不多20年時間。在相關的UnitedStatesv.MotorVehicleManufacturersAssn.oftheUnitedStates,Inc.,GeneralMotorsCorp.,FordMotorCo.,ChryslerCorp.,andAmericanMotorsCorp.①案中，法官指出：“法院通過了由原、被告共同協商的對于1969年判決中和解協議的修改方案，該修改方案中確定了5年的有效期，屆時將中止法院對于諸被告開發、制造和安裝汽車排放控制裝置的近20年的規制。”在相關一系列案件的處理過程中，案情的高度復雜性、執法機構的專業性、執法手段的技巧性和靈活性以及司法機構考慮問題的全面性和嚴密性均給人留下深刻印象。綜上，盡管我國目前還沒有真正出現汽車領域的技術抑制現象，然而，從前述美、歐法律實踐以及我國目前汽車工業領域技術進展、專利布局情況看，未雨綢繆，提前研究相關理論問題以及制定相關知識產權反壟斷法規是有必要的。知識產權是技術研發和應用的激勵措施，但也有可能被用作技術抑制的手段，而強制許可和反壟斷法則是反技術抑制的有效手段。