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第1篇

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能影響移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

[23]德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。

第2篇

19世紀中葉以來,經濟的飛速發展,社會交易行為的日漸普遍和頻繁,促使定式合同產生并得以廣泛運用。但在使用定式合同進行交易時,條款擬定方往往利用其優越之經濟地位制定不利于消費者的契約條款。本文從司法規制角度對定式合同解釋之原則和方法進行探討,以實現對不公平合同條款的有效規制,保護消費者的合法權益。

一定式合同解釋的必要性

定式合同又稱標準合同、格式合同,指合同條款由一方當事人預先擬定,由不特定第三人決定接受與否,具有完整性和穩定性的合同形式。定式合同的解釋,指法院或仲裁機關從維護社會公平和契約正義出發,依其職權對具體定式合同條款所用文句的涵義,作出公平、合理的闡釋和說明。

定式合同的產生與社會化大工業的興起密切相關。它的出現,一方面有利于節省時間,事先分配風險,降低交易成本,從而促進企業經營合理化;另一方面,消費者也不必耗費精力就交易條件討價還價。英國的迪普洛克勛爵(LordDiplock)指出:“這些合同的定式條款都是經過了多年的實踐而固定下來的,它們由那些能夠代表某一行業的經常從事此類交易的人士制作。經驗證實,它們能夠促進貿易的發展。”[1]但由于定式合同條款是由合同一方當事人單方擬定,故該當事人于擬定條款時,利益之驅動常使其以追求一己之最大利益為目標,而忽略對合同相對人合法權益的保護。條款使用人通過定式條款,即可免除自己應承擔的責任,加重相對人的負擔。而且,由于條款擬定方往往是經濟實力強大、擁有獨占和壟斷地位的公用企事業單位;另一方是經濟實力單薄、對消費知識知之甚少的相對人(即消費者),因此后者對于使用方預先擬定的合同條款并無討價還價的余地。其結果必然導致對條款相對人契約自由的限制和剝奪,形成不公平條款,如免責條款、失權條款、強行條款、法院管轄地條款等。因而,自二戰以來,各國無不加強對定式合同不公平條款的規制,其中以司法規制尤為突出。所謂司法規制,主要是指法院依據法律規定,通過審查,對定式合同條款之效力作出肯定性或否定性評價的方法。根據“條款之解釋優先于條款控制”原則,在審查定式條款內容之有效性以前,應先解釋該條款之意義,即“定式條款的解釋優先于該條款之有效性審查”。因而,法院在確認定式條款內容之效力以前,必須先對該定式條款進行解釋,此乃法院對定式合同條款之效力作出正確認定的基礎和前提。由此看出,定式合同的解釋對于實現對不公平條款的有效控制具有極其重要的意義。

二定式合同解釋的特質

合同之真諦在于意思表示之合致。當事人內心意思須以一定的表示行為而使相對人受領,然而,具體的表示行為往往又受各種因素(諸如語言習慣、當事人表示力和受領力及表示環境等)的影響。因此,當事人表示行為與內心意思不完全一致或有瑕疵之狀況必然存在。[2](第240頁)此乃合同解釋據以存在的客觀基礎和根本前提。傳統合同之解釋在大陸法理論與實踐中往往以“探求當事人訂立合同之真意”為指導原則,在具體的解釋方法上也不外乎文義解釋、目的解釋、整體解釋、習慣解釋、誠信解釋等。定式合同就其性質而言,仍然是合同的一種;但它與一般的民事合同相比,又有諸多的差別。[3]

首先,從時間上看,定式合同條款是由一方當事人預先擬定的。即定式合同條款在雙方當事人訂立合同前就已被制定出來;而不像一般民事合同由雙方當事人經要約、承諾兩個階段并在反復協商的基礎上訂立。

其次,從主體上看,定式合同以不特定的第三人為對象,一方當事人擬定合同條款的目的是為與多數相對人訂立合同。即在合同訂立以前,要約方總是特定的,而承諾方總是不特定的;而一般合同由于條款要由當事人雙方在協商一致的基礎上方能成立,因而雙方當事人均為特定的主體。

第三,從經濟地位上看,定式合同條款的擬定方處于優勢地位,他們絕大多數都具有強大的經濟實力,從而排除雙方就定式合同條款進行協商的可能性。而合同相對人在訂立合同過程中則居于從屬地位,對條款擬定人或使用人提出的合同條款,并無磋商交涉機會,只能概括地接受或不接受,而不能對合同內容作增刪修改。也就是說,定式合同表現出一種法律上或事實上的壟斷,這種“壟斷或當事人間經濟實力的不平等,足以使當事人之間的平等協商、自由意思名存實亡。”[4](第122頁)一般合同的雙方當事人則是在合意的基礎上達成合同條款,而不是一方當事人將已確定的條件加之于另一方當事人。

最后,從條款內容、形式上看,定式合同具有完整性和穩定性。一方當事人預先擬定的合同條款,普遍適用于所有與條款擬定方或使用方訂立合同的不特定的相對人,而不因相對人的不同而改變其內容和形式,而且通常在相當長的時間內維持不變;一般合同則由雙方當事人協商訂立,其內容和形式往往因當事人的不同及時間的變化而發生變動。

由于這些差別的存在,導致在定式合同具體交易過程中,個別相對人之“意思”原則上不能影響定式合同的內容,而且相對人對于條款內容是否熟悉和了解,也值得懷疑。所謂對“合同真意的探求”,在定式合同的解釋上不具有任何意義,因為定式條款并非為某一特定合同而設,而是構成不特定多數同類合同之基礎。此類條款公平、合理與否,直接關系到經濟秩序的穩定與社會利益的平衡。因此,探究定式合同條款之社會意義,對于制止不公平條款的濫用,保護相對人的合法權益,維護契約正義,具有極其重要的意義。

三定式合同之解釋原則

(一)有利于相對人解釋原則的確立

定式合同從其產生之日起,便遭到社會各界的非議。隨著消費者運動的興起,對定式合同進行規制的呼聲越來越高。而定式合同的解釋作為司法規制的重要手段之一,也越來越受到各國的重視。

第3篇

在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經常發生的。由于不同國家的法律有不同的解釋規則，因此可能會發生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。本文認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規則也應是相對獨立的。合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。

【關鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質、發掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，則可協商確定；如果不能協商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內合同法的有關解釋規則確定。這里的爭議發生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發生聯系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，爭議發生后也未能協商確定，而有關國家的法律對該問題做了不同的規定，而且都主張對該合同法律關系行使管轄權，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復雜。根據《法國民法典》第1195條規定，有歧義的文字依合同訂立地習慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習慣，也可能會作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關合同解釋的規則不一致而發生的沖突，實質上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規則來支配涉外合同的解釋問題，因而產生的不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。同時也體現了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現實意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規范所指定的那個國家的實體法中有關合同解釋的規則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規則可供調整的情況下，與合同問題的其它實質方面（如成立、效力、內容等）一樣，一般受合同準據法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法。

（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則

在合同法律適用理論上，一直存在“統一論”和“分割論”之分。[3]“統一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應受同一法律支配，因而合同準據法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關事項或爭議應分別受不同法律支配，因而合同準據法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎和立法、司法實踐的支持，很難說孰優孰劣。正如有學者認為：“統一論”所強調的是合同內在要素的統一性，“分割論”所強調的是合同內在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規則，因而應首先適用這種專門法律規則，但這種專門法律規則仍應服從當事人意思自治原則，它是經當事人選擇而產生的。

解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關術語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規定了應適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應適用這一選擇的法律，而不管合同準據法作何規定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術語，而該含義在該合同準據法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據法是美國法也應如此。法國學者巴迪福（H.Batiffol）在認為，合同的解釋應依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規則。根據該重述第204節和該節注釋B的規定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規則。如1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第3條第1款規定：“合同依當事人選擇的法律。……雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯邦德國國際私法》第27條第1款也規定：“合同得受當事人選擇之法律的支配。……當事人可以選擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應是明示的，而不能是默示的。強調這種選擇的明示性，是基于這種法律規則的性質考慮的。這種法律規則是專門支配合同解釋問題的，因而應是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關強制性規則的適用。任意法可以是內國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯系，而不能是毫無聯系的。強調這種聯系性有利于當事人對自己利益的可預見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準據法

在當事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學者及其著作所肯定。德國學者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據法來決定。[10]英國學者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內法和國際公約所規定。在國內法中規定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規定的有，1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實踐中，這也為仲裁機構或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應當成為解釋合同的依據。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發生爭議，英國法院判決，該條款的含義應依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據法。

合同解釋適用合同準據法，那么如何確定合同準據法？通過各國有關合同法律適用的學說、立法實踐的長期探索，在這方面已經形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據法的。

另外，合同解釋適用合同準據法，并不意味著合同中的一切法律術語都要用合同準據法中的相應術語的含義來解釋，而是說要運用合同準據法中的解釋規則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發生爭議。雖然合同準據法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應該由英格蘭法的解釋規則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據法來解決，但具體含義則由合同準據法中的解釋規則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規則。

某些合同的解釋只能適用內國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在合同法律適用領域中的一個突出表現。[15]這主要是一些自然資源的開發合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規定適用本國法。如英國1982年《石油生產條例》規定：“石油開發合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發合同也有類似規定。在我國，在中國履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同，1999年《合同法》明確規定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現權利義務不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規定這兩類合同的法律適用應有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應如此。

另外，對轉讓不動產的合同的解釋問題，還應考慮物之所在地法的有關解釋規則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節規定，對轉讓土地利益的文件的文字的解釋，應依文件為解釋目的而指定的州的解釋規則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應適用的解釋規則。[17]這一規則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結論

合同解釋問題是一個非常復雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規則也多樣化，因此就有必要解決在其發生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結論是，合同解釋首先應適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構以及當事人在本國法律觀念和法律規則支配下的活動，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經濟貿易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．