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第1篇

關(guān)鍵詞：流域排污口法制化建設(shè)

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，城市規(guī)模的不斷擴(kuò)大，用水量的持續(xù)增大，排入江河湖庫的廢污水量也隨之增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，長江流域年污水排放量已由1997年的183億t上升為2000年的234億t。由于沿江（湖）企業(yè)排污口、城市綜合排污口和取水口設(shè)置無序，加之大部分廢污水未經(jīng)有效處理直接排放，導(dǎo)致流域水污染呈加重趨勢，長江干流岸邊污染帶長度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多個(gè)主要取水口均已不同程度地受到岸邊污染帶的影響，一些城市已面臨水質(zhì)型缺水危機(jī)。

一、入河排污口監(jiān)督管理的立法現(xiàn)狀

在《中華人民共和國水污染防治法》和《中華人民共和國河道管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中，曾就流域入河排污口的監(jiān)督管理做出了一些規(guī)定，但這些法律法規(guī)較多地側(cè)重于分散性點(diǎn)源的治理及河道防洪的管理。在新水法頒布實(shí)施以前，由于沒有適合流域水資源保護(hù)工作需要、針對性強(qiáng)、便于操作的監(jiān)督管理辦法，導(dǎo)致入河排污口的設(shè)置、變更與流域水資源保護(hù)規(guī)劃和水功能區(qū)劃不相適應(yīng)，使得規(guī)劃及區(qū)劃所確定的水質(zhì)和污染物總量控制目標(biāo)無法落到實(shí)處，出現(xiàn)重審批輕管理、污染治理反彈的趨勢。

新水法著眼于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，總結(jié)了原水法實(shí)施10多年來的經(jīng)驗(yàn)，針對水資源保護(hù)工作中出現(xiàn)的新情況和新問題，確立了水資源統(tǒng)一管理的新體制，確立了江河、湖泊的水功能區(qū)劃制度及排污口監(jiān)督管理制度，為流域機(jī)構(gòu)及各級(jí)水行政主管部門的監(jiān)督管理提供了法律依據(jù)。

二、流域入河排污口法制化管理體制的建設(shè)

1．管理體制的設(shè)置原則

作為水資源保護(hù)工作的重要內(nèi)容之一，入河排污口的管理應(yīng)按新水法中水資源管理體制的規(guī)定，實(shí)行流域管理與行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制。在國務(wù)院水行政主管部門統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，由流域水資源保護(hù)機(jī)構(gòu)及流域內(nèi)縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門根據(jù)國家授權(quán)負(fù)責(zé)實(shí)施入河排污口的管理。在體制的設(shè)置上需吸取水污染防治工作的教訓(xùn)，強(qiáng)化流域水資源保護(hù)的統(tǒng)一管理，加強(qiáng)主要水域、重要城市和特定區(qū)域的流域管理，從體制上制約地方保護(hù)主義。

2．明確入河排污口的監(jiān)督管理權(quán)限

應(yīng)堅(jiān)持在流域統(tǒng)一指導(dǎo)協(xié)調(diào)下的屬地管理原則。流域水資源保護(hù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)全流域入河排污口的統(tǒng)一監(jiān)督管理，各屬地水行政主管部門負(fù)責(zé)該行政區(qū)內(nèi)入河排污口的監(jiān)督管理。

3．嚴(yán)格入河排污口設(shè)置、變更的審批權(quán)限

江河、湖泊、水庫，國務(wù)院批準(zhǔn)的大型建設(shè)項(xiàng)目設(shè)置的排污口，省際邊界河流設(shè)置的排污口，日排放廢污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放廢污水含有劇毒、致癌物等情形的入河排污口的設(shè)置、變更的審批，報(bào)上級(jí)水行政主管部門及各屬地管理部門備案。

其他區(qū)域排污口設(shè)置與變更由屬地縣級(jí)以上人民政府水行政主管部門審批，報(bào)流域水資源保護(hù)機(jī)構(gòu)備案。

三、流域入河排污口監(jiān)督管理的內(nèi)容、方法及程序

1．建立入河排污口調(diào)查登記建檔制度

對流域內(nèi)已建、在建入河排污口進(jìn)行調(diào)查登記建檔是一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工作。在以往工作中，流域內(nèi)排污口的設(shè)置或變更未能與水資源保護(hù)規(guī)劃、水功能區(qū)劃的管理目標(biāo)相協(xié)調(diào)，不符合現(xiàn)代管理規(guī)范要求。應(yīng)通過調(diào)查、登記建檔，對不符合流域水資源保護(hù)要求的入河排污口的設(shè)置，結(jié)合各地城鎮(zhèn)建設(shè)實(shí)際情況分期、分批進(jìn)行規(guī)范及整改。

2．建立入河排污口設(shè)置、變更的審批程序

入河排污口的設(shè)置或變更必須依照規(guī)定程序向流域水資源保護(hù)機(jī)構(gòu)或水行政主管部門提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。設(shè)置或變更排污口必須實(shí)行“三同時(shí)”制度，其治污工程和排污工程的設(shè)計(jì)、施工和投入運(yùn)行三個(gè)環(huán)節(jié)均應(yīng)接受水行政主管部門的監(jiān)督檢查。在設(shè)置或變更工程完工后，應(yīng)向水行政主管部門申請竣工驗(yàn)收。

入河排污口的設(shè)置、變更的申請審批程序應(yīng)包括預(yù)申請審查、申請審查、竣工驗(yàn)收。

3．入河排污口設(shè)置及變更審批許可原則

入河排污口的設(shè)置與變更必須符合流域水資源綜合規(guī)劃和水資源保護(hù)規(guī)劃，符合水功能區(qū)劃的要求，服從于水功能區(qū)水質(zhì)管理目標(biāo)及污染物總量控制管理目標(biāo)。廢污水排放還必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)，符合有關(guān)入河排污口設(shè)置技術(shù)規(guī)范要求。

對入河污染物總量已超過分配的控制指標(biāo)或由于該申請排污口的設(shè)置變更將使其總量超標(biāo)的；由于污水處理能力不足，技術(shù)落后或不可靠，入河污水水質(zhì)超過或可能超過規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)或?qū){污水體功能構(gòu)成影響的；非條件限制，故意將排污口隱蔽設(shè)置，不便于監(jiān)管部門監(jiān)督管理的；以鄰為壑，為轉(zhuǎn)移污染擅自將排污口向下游區(qū)域設(shè)置或變更的；在新開發(fā)區(qū)未進(jìn)行雨污分流的；其他不符合法律、行政法規(guī)或有關(guān)主管部門要求，不符合有關(guān)入河排污口技術(shù)規(guī)范要求等情形的入河排污口申請將不被受理審批。

4．制定流域入河排污口設(shè)置技術(shù)規(guī)范

根據(jù)管理工作需要，區(qū)別江河干支流及湖庫區(qū)域水功能區(qū)要求，本著便于管理、方便排放的原則，對入河排污口的建筑及入河方式等方面進(jìn)行技術(shù)規(guī)范，是入河排污口設(shè)置規(guī)范化的一項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性工作，是對已建、在建入河排污口規(guī)范化整治，對新設(shè)置入河排污口進(jìn)行審批的基本技術(shù)依據(jù)。應(yīng)盡快組織有關(guān)專家制定流域入河排污口設(shè)置技術(shù)規(guī)范報(bào)水行政主管部門審批后實(shí)施。

5．建立排污信息季報(bào)及年審制度

立法中應(yīng)規(guī)定使用或設(shè)置排污口的所有排污單位，必須按季、按年度向水行政主管部門報(bào)送排污口統(tǒng)計(jì)表。排污單位必須按規(guī)定項(xiàng)目如實(shí)填寫報(bào)表，不得弄虛作假。水行政主管部門每年將按照規(guī)定的審批權(quán)限，對排污口組織年審。

6．建立排污計(jì)量及水質(zhì)在線監(jiān)測制度

立法中應(yīng)規(guī)定排污單位必須在排污口安裝污水排放計(jì)量設(shè)施，同時(shí)限期安裝在線水質(zhì)監(jiān)測儀器。為便于統(tǒng)一規(guī)范管理，入河排污口所安裝的計(jì)量設(shè)施及在線水質(zhì)監(jiān)測儀器應(yīng)為質(zhì)檢部門認(rèn)定的產(chǎn)品；在管理辦法出臺(tái)前，已經(jīng)安裝相應(yīng)設(shè)施的排污口，其設(shè)施必須經(jīng)水行政主管部門或質(zhì)檢部門組織檢查認(rèn)定合格后方可繼續(xù)使用。

7．建立常規(guī)監(jiān)測、監(jiān)督性監(jiān)測和現(xiàn)場執(zhí)法檢查相結(jié)合制度

建立對入河排污口及受納水域的常規(guī)監(jiān)測、監(jiān)督性監(jiān)測及現(xiàn)場持證執(zhí)法檢查制度。水行政主管部門應(yīng)依照《水法》授權(quán)，對重大排污口，對重點(diǎn)、敏感水域進(jìn)行常規(guī)監(jiān)測、不定期的監(jiān)督性監(jiān)測和現(xiàn)場執(zhí)法檢查，逐步實(shí)現(xiàn)有關(guān)監(jiān)測工作與水功能區(qū)監(jiān)測工作相協(xié)調(diào)。

8．建設(shè)一支高素質(zhì)監(jiān)督管理隊(duì)伍

應(yīng)根據(jù)入河排污口監(jiān)督管理的需要，加強(qiáng)流域及各級(jí)行政區(qū)域的監(jiān)督執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，逐步提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)的能力，加大監(jiān)督執(zhí)法的硬件和軟件建設(shè)投入力度，形成機(jī)動(dòng)靈活、準(zhǔn)確高效的執(zhí)法體系。

四、流域入河排污口管理的法律責(zé)任

1．處罰規(guī)定

對未按規(guī)定設(shè)置或變更排污口位置或建筑結(jié)構(gòu)的，由水行政主管部門責(zé)令限期拆除，按規(guī)定程序及規(guī)范重新申請；逾期不拆除，將依法，并處罰款。

對“不按規(guī)定時(shí)間要求向管理部門報(bào)送有關(guān)資料的；報(bào)送資料時(shí)弄虛作假的；不按規(guī)定時(shí)間參加年審的；故意破壞或不正常使用水污染防治設(shè)施，直排或偷排的；故意破壞或不正常使用污水排放計(jì)量設(shè)施或在線水質(zhì)監(jiān)測儀器；未如實(shí)向管理部門檢查人員反映情況，提供必要的資料的；逃避、拒絕、阻礙管理部門監(jiān)督檢查的；未經(jīng)審批允許其他排污者使用本單位排污口的；利用其他單位設(shè)置的排污口的；改變廢污水排放方式、增加排放廢污水水量、增加廢污水中污染物種類、增加廢污水中污染物數(shù)量、改變廢污水入河方式的”，由水行政主管部門責(zé)令停止違法行為，并處罰款。

對水行政主管部門及流域機(jī)構(gòu)工作人員工作不履行法定監(jiān)督管理職責(zé)，、的，依法追究其行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

2．建議實(shí)行“累時(shí)倍罰”的責(zé)任追究制度

對違法行為可以追究其民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，但實(shí)踐中多為追究行政責(zé)任。當(dāng)前嚴(yán)峻的水污染事實(shí)告訴人們，罰款的處罰效果與立法目的相脫離。許多地方甚至出現(xiàn)“交了排污費(fèi)或罰款就等于交了保護(hù)費(fèi)，違法排污合法化”的怪現(xiàn)象。考慮到違法排污行為的復(fù)雜性及水資源被污染后其危害的長期性，建議法律在追究破壞水資源行為的法律責(zé)任時(shí)有所突破，對持續(xù)違法排污者，實(shí)行“累時(shí)倍罰”的責(zé)任追究制度。

第2篇

[2]對我國而言，外資銀行的進(jìn)入顯然會(huì)繁榮我國市場經(jīng)濟(jì)、帶來先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)；但我們也應(yīng)該清楚的看到，外資銀行是一柄雙刃劍，它同時(shí)也對我國的金融安全提出了巨大的挑戰(zhàn)。由于外資銀行在資金調(diào)度、風(fēng)險(xiǎn)分散、業(yè)務(wù)信息和綜合服務(wù)方面受其母國經(jīng)營理念、監(jiān)管體制的影響較大，很多外資銀行在其母國及其它國家的分行都實(shí)行的是混業(yè)經(jīng)營。因此，如果不加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)管研究，極有可能使外資銀行對東道國的金融監(jiān)管制度產(chǎn)生巨大沖擊。我國目前的金融體系還不十分完善，對外資銀行的監(jiān)管也正處于探索階段。從這一角度來看，如何改善和加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)管，尤其是在全球混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，更是關(guān)系我國金融業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的重大課題。

一、我國對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀及存在的主要問題

（一）我國對外資銀行監(jiān)管法律制度的現(xiàn)狀

目前，我國已經(jīng)頒布涉及外資銀行監(jiān)管的法規(guī)主要有：《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》以及《〈中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例〉實(shí)施細(xì)則》等。

據(jù)此，我國對外資銀行的金融監(jiān)管規(guī)定主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、市場準(zhǔn)入監(jiān)管

（1）注冊資本金的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定“設(shè)立獨(dú)資銀行或者獨(dú)資財(cái)務(wù)公司，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：…（三）申請人提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于100億美元…”第七條規(guī)定“設(shè)立外國銀行分行，申請人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：…（二）申請人提出設(shè)立申請前1年年末總資產(chǎn)不少于200億美元，并且資本充足率不低于8％…”。

（2）組織形式與地域的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定，“本條例所稱外資金融機(jī)構(gòu)，是指依照中華人民共和國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)在中國境內(nèi)設(shè)立和營業(yè)的下列金融機(jī)構(gòu)：（一）總行在中國境內(nèi)的外國資本的銀行（以下簡稱外資銀行）；（二）外國銀行在中國境內(nèi)的分行（以下簡稱外國銀行分行）；（三）外國的金融機(jī)構(gòu)同中國的金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的銀行（以下簡稱合資銀行）；（四）總公司在中國境內(nèi)的外國資本的財(cái)務(wù)公司（以下簡稱外資財(cái)務(wù)公司）；（五）外國的金融機(jī)構(gòu)同中國的金融機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)合資經(jīng)營的財(cái)務(wù)公司（以下簡稱合資財(cái)務(wù)公司）。”

2、業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管

根據(jù)《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第十七條之規(guī)定，“外資銀行、外國銀行分行、合資銀行按照中國人民銀行批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，可以部分或者全部經(jīng)營下列種類的業(yè)務(wù)：（一）外匯存款；（二）外匯放款；（三）外匯票據(jù)貼現(xiàn)；（四）經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資；（五）外匯匯款；（六）外匯擔(dān)保；（七）進(jìn)出口結(jié)算；（八）自營和代客戶買賣外匯；（九）外幣及外匯票據(jù)兌換；（十）外幣信用卡付款；（十一）保管及保管箱業(yè)務(wù)；（十二）資信調(diào)查和咨詢；（十三）經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外幣業(yè)務(wù)。”

在資本金管理方面，2002年新頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十四條至第三十條規(guī)定對此作了規(guī)定：“外國銀行分行的營運(yùn)資金的30％應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在，包括在中國人民銀行指定的銀行的存款等。”“獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司的資本充足率不得低于8％。”“獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司對1個(gè)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的授信余額，不得超過其資本的25％，但是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的除外。”“獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司的固定資產(chǎn)不得超過其所有者權(quán)益的40％。”“獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司資本中的人民幣份額與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)中的人民幣份額的比例不得低于8％。外國銀行分行營運(yùn)資金加準(zhǔn)備金等之和中的人民幣份額與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)中的人民幣份額的比例不得低于8％。對前兩款規(guī)定的比例，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定逐步調(diào)整。”“外資金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保其資產(chǎn)的流動(dòng)性。流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于25％。”“外資金融機(jī)構(gòu)從中國境內(nèi)吸收的外匯存款不得超過其境內(nèi)外匯總資產(chǎn)的70％。對前款規(guī)定的比例，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定逐步調(diào)整。”[3]

（二）我國對外資銀行監(jiān)管法律制度上存在的問題

在監(jiān)管法律法規(guī)方面，雖然我國于2002年頒布了《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，并同時(shí)廢止了1985年頒布的《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)特區(qū)外資銀行、中外合資銀行管理?xiàng)l例》和1994年頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》，并且自1995年以來，我國相繼頒布了《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、以及相關(guān)的法規(guī)和規(guī)章。2004年我國又對《商業(yè)銀行法》等進(jìn)行了修改和完善，使外資銀行管理法規(guī)向前邁出了一大步。盡管如此，仔細(xì)研究這些條文，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這些法律條文中仍然存在著許多的問題。

1、各法律條文之間缺乏必要的銜接

首先，《中國人民銀行法》對外資銀行的監(jiān)管并未做出特別的法律規(guī)定，使外資銀行的專門立法在《中國人民銀行法》和《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中缺乏必要的基本法依據(jù)。縱觀整篇《中國人民銀行法》以及于2003年12月28日最新出臺(tái)的《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》法律中都沒有對外資銀行的監(jiān)管作出特別的規(guī)定。而事實(shí)上，由于外資銀行性質(zhì)的特殊性，我國目前尚不可能對外資銀行實(shí)行完全對等的國民待遇原則，這就要求我們對外資銀行的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)做得更細(xì)更深入。

其次，在2004年2月1日起實(shí)施的修訂后的《商業(yè)銀行法》第八十八條中明確規(guī)定，外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律法規(guī)另有規(guī)定的適用其規(guī)定。而《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》對《商業(yè)銀行法》上述規(guī)定沒有相關(guān)的條文銜接，二者的相互關(guān)系不夠明確。

2、監(jiān)管的職能劃分沖突

目前，我國的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)中中國人民銀行是按照幣種的標(biāo)準(zhǔn)來確定職能部門的。中國人民銀行的銀行司主管國內(nèi)銀行的人民幣業(yè)務(wù)，而外資金融機(jī)構(gòu)管理司負(fù)責(zé)外資金融機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)的業(yè)務(wù)。從外資金融機(jī)構(gòu)管理司行使職能的情況看，存在著兩方面的問題：一是與銀行司的協(xié)調(diào)監(jiān)管問題。隨著我國外匯管制的逐漸放松，人民幣經(jīng)常項(xiàng)目下的可自由兌換，外資金融機(jī)構(gòu)本幣業(yè)務(wù)也要進(jìn)行監(jiān)管，這一監(jiān)管如何與銀行司本幣業(yè)務(wù)監(jiān)管相協(xié)調(diào)，對所有銀行的本幣業(yè)務(wù)進(jìn)行全面綜合監(jiān)管已成為迫切需要解決的問題；二是目前我國外資金融機(jī)構(gòu)管理司對外資金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管是總行和分行兩級(jí)監(jiān)管，而總行和分行對外資銀行監(jiān)管的權(quán)限無明確法律規(guī)定，造成二者職責(zé)不明，在行使監(jiān)管權(quán)限時(shí)彈性過大，不利于提高監(jiān)管效率，也容易出現(xiàn)監(jiān)管空白或監(jiān)管沖突。

3、監(jiān)管內(nèi)容和手段落后

在監(jiān)管內(nèi)容和手段上，我國目前仍處于合規(guī)性監(jiān)管階段，謹(jǐn)慎性監(jiān)管規(guī)定不足。對外資銀行的檢查主要是事后合規(guī)性檢查，缺乏預(yù)防性的事前、事中檢查，風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管處于起步階段。對外資銀行定期稽查與評價(jià)制度尚未有效建立，監(jiān)管措施體系不完備，事前預(yù)防、事中管理措施需要改進(jìn)，事后救濟(jì)的存款保險(xiǎn)制度及緊急援助制度亟待建立。在監(jiān)管手段上仍以行政監(jiān)管為主。目前國際上通行的監(jiān)管方法有一個(gè)定量評級(jí)的要求，如美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)銀行的資本適應(yīng)力、資產(chǎn)狀況、管理水平、盈利能力以及流動(dòng)性確立了CAMEL[4]標(biāo)準(zhǔn)；為了加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制的監(jiān)管，美國還制定了包括風(fēng)險(xiǎn)管理，營業(yè)控制、符合法規(guī)要求和資產(chǎn)質(zhì)量四個(gè)方面的ROCA[5]標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了國際金融業(yè)監(jiān)管的新趨勢。對于這些國際上先進(jìn)的定性分析和定量考核的監(jiān)管辦法，我國目前還沒有在實(shí)踐中引進(jìn)和運(yùn)用，導(dǎo)致監(jiān)管水平低，無力制約外資銀行可能存在的大量違規(guī)操作行為。

由于我國《商業(yè)銀行法》和《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》對外資銀行監(jiān)督管理的規(guī)定過分原則和簡單，缺乏可操作性，加之目前我國監(jiān)管執(zhí)法人員素質(zhì)和水平不夠，使外資銀行的監(jiān)管出現(xiàn)了重審批、輕監(jiān)督管理的現(xiàn)象。某些外資銀行出現(xiàn)了通過多存少貸的方式，把在國內(nèi)的外資資金調(diào)往國外套匯套利，利用各種手段轉(zhuǎn)移利潤、逃避稅收以及利用不正當(dāng)手段招攬業(yè)務(wù)等問題。這些都極大地?fù)p害了存款人的利益和我國金融秩序的穩(wěn)定，加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。

二、完善外資銀行市場準(zhǔn)入規(guī)定與許可制度

市場準(zhǔn)入監(jiān)管是各國對外資銀行實(shí)施金融監(jiān)管的第一步，對外資銀行采取何種監(jiān)管政策是各國對外資銀行進(jìn)入本國金融市場及對其進(jìn)行監(jiān)管的態(tài)度和政策的出發(fā)點(diǎn)。由于各外資銀行的組織結(jié)構(gòu)與布局、發(fā)展數(shù)量與質(zhì)量、資本經(jīng)營的能力與水平等都不盡相同，因此把好市場準(zhǔn)入關(guān)可以使東道國將那些資本經(jīng)營能力較低、可能危害本國金融業(yè)穩(wěn)定的外資銀行拒之門外，而將符合東道國引進(jìn)目的、運(yùn)行穩(wěn)健的外資銀行引入國內(nèi)，真正起到促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)健康、平穩(wěn)發(fā)展的作用。外資銀行的進(jìn)入，對于我國這樣一個(gè)金融業(yè)尚不發(fā)達(dá)的國家而言，既給我們帶來了先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，加速了我國國內(nèi)商業(yè)銀行市場化的改革，推動(dòng)了我國金融市場的國際化進(jìn)程，同時(shí)也給我國金融監(jiān)管帶來了巨大的挑戰(zhàn)。如果外資銀行引進(jìn)不當(dāng)或監(jiān)管乏力，將不可避免的會(huì)對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)造成沖擊。外資銀行的市場準(zhǔn)入監(jiān)管，作為監(jiān)管的第一道關(guān)卡，也就顯得尤為重要了。市場準(zhǔn)入監(jiān)管的目的就在于：其一，未雨綢繆，防患未然。將那些素質(zhì)較差，有可能出現(xiàn)問題并損害存款人利益、金融業(yè)秩序穩(wěn)定的外資銀行拒之門外；其二，高瞻遠(yuǎn)矚，合理規(guī)劃。使外資銀行的布局符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，同時(shí)維持適當(dāng)?shù)臄?shù)量為公平競爭創(chuàng)造良好環(huán)境，避免出現(xiàn)過度集中，壟斷經(jīng)營或者極度分散、無序競爭的不利局面。[5]

（一）我國對外資銀行市場準(zhǔn)入規(guī)定之分析

目前，我國金融業(yè)的開放原則可以總結(jié)為“限制與優(yōu)惠”相結(jié)合。一方面，我國禁止外資銀行開辦人民幣業(yè)務(wù)[7]，外資銀行的固定資產(chǎn)不得超過其實(shí)收資本加儲(chǔ)備金之和的40%；外資銀行從我國境內(nèi)吸收的存款不得超過總資產(chǎn)的40%；另一方面，允許外資銀行可以不同于國內(nèi)銀行的資金籌集辦法，可以自行從國外市場籌集低利率資金在國內(nèi)市場運(yùn)作，并且在稅收方面，也對外資銀行十分優(yōu)惠。這種原則在我國金融開放初期，曾經(jīng)起到一些作用。但是隨著國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展，這一使得外資銀行享受著超國民待遇的優(yōu)惠政策也越來越顯現(xiàn)出其不合理之處。在財(cái)政稅收上，外資銀行所得稅率均為33%，設(shè)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)的外資銀行與合資銀行適用15%的所得稅稅率。營業(yè)稅率均為8%，但在經(jīng)濟(jì)特區(qū)和上海浦東地區(qū)設(shè)立的外資銀行可享受的所得稅率為15%。[8]1997年國務(wù)院頒布《關(guān)于調(diào)整金融保險(xiǎn)業(yè)稅收政策有關(guān)問題的通知》，才開始規(guī)定中資銀行與外資銀行都適用33%的所得稅稅率，但是在營業(yè)稅的征收問題上，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于調(diào)整金融保險(xiǎn)業(yè)稅收政策有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）之規(guī)定，“對經(jīng)濟(jì)特區(qū)（包括中國浦東地區(qū)和蘇州工業(yè)園區(qū)，下同）設(shè)立的外商投資和外國金融企業(yè)，凡來源于特區(qū)內(nèi)的營業(yè)收入，繼續(xù)執(zhí)行之注冊登記之日起5年內(nèi)免征營業(yè)稅的優(yōu)惠政策，免稅期滿后，按8%的稅率征收。”外資銀行仍然享有8%的優(yōu)惠稅率。同時(shí)，該《通知》的第4條也規(guī)定，“1996年12月31日之前在外設(shè)立的外商投資和外國金融、保險(xiǎn)企業(yè)在1998年12月31日之前，營業(yè)稅按5%征收。”這種畸中畸輕的稅收政策，使得中資銀行在競爭處于極其不利的地位。在外幣經(jīng)營業(yè)務(wù)部分我國對國內(nèi)銀行在利率、費(fèi)率、外匯、匯款、開戶和現(xiàn)金管理上，都有諸多限制條件，但外資銀行卻受到極少限制。事實(shí)上，聯(lián)合國早在1993年的《世界投資報(bào)告》中就指出，不贊成使用減免稅收這類優(yōu)惠措施，這對于各個(gè)國家尤其是發(fā)展中國家會(huì)造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)前一個(gè)高度競爭的國際直接投資市場已經(jīng)形成，以“減稅讓利”作為競爭手段已失去效力。事實(shí)證明，作為投資刺激措施對于以占領(lǐng)東道國市場為目標(biāo)的外資服務(wù)型企業(yè)投資決策的影響很小，成熟的投資所看中的條件并不是稅收方面的優(yōu)惠，而是整體的投資環(huán)境。健全、法制化的投資環(huán)境對外資有更大的吸引力。例如，美國對外商投資企業(yè)征收的稅收與本國企業(yè)完全一樣，但卻以其健全、透明、法制化的投資環(huán)境成為世界上吸引外資最多的國家。另一方面，在人民幣業(yè)務(wù)經(jīng)營上，外資銀行又受到了許多限制。如較長時(shí)間內(nèi)只在極少數(shù)地區(qū)允許外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)，并且在允許經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的地域，對客戶的限制和經(jīng)營規(guī)模的限制又十分嚴(yán)格，這被國外視為歧視政策，影響我國在國際社會(huì)的形象，也不利于我國銀行業(yè)的進(jìn)一步開放。

（二）完善對外資銀行的許可制度

1、外資銀行設(shè)立數(shù)量與國別的監(jiān)管

由于外資銀行分行、子行、辦事處對東道國的金融秩序產(chǎn)生的影響力是不同的，因此筆者認(rèn)為應(yīng)對不同類型的外資銀行數(shù)量的設(shè)置上予以一定的限制。截止至2003年8月，在華的184家外資銀行中，以分行形式設(shè)立的就有161家，占87.5%，顯然我國在引入外資銀行的形式上存在一定的不合理性。[10]如芬蘭、冰島、挪威、瑞典等國完全禁止外國銀行到本國開設(shè)分支機(jī)構(gòu)；即使是美國、日本等經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國在外資銀行市場準(zhǔn)入的問題上，也對分支機(jī)構(gòu)的數(shù)量有一定的限制。而在韓國，其規(guī)定同一外資銀行分行在該國的數(shù)量不得超過兩家；我國的香港地區(qū)也規(guī)定在香港設(shè)立的外資銀行不能開設(shè)分行；我國的臺(tái)灣地區(qū)很長時(shí)間以來將外資銀行設(shè)立區(qū)域限于高雄和臺(tái)北，且只限設(shè)一家。從1990年底起，外資銀行才可在臺(tái)北、高雄、臺(tái)中三地設(shè)立三家分行。因此我國也應(yīng)參照其它各國的經(jīng)驗(yàn)，對來自不同國家銀行數(shù)量以及設(shè)立形式做出嚴(yán)格限制。同時(shí)，對于來自同一國家或地區(qū)的外資銀行的數(shù)量也應(yīng)進(jìn)行一定的限制。從我國目前外資銀行的分布來看，并沒有國別和數(shù)量分布限制。這就帶來三個(gè)方面的問題：一是我國境內(nèi)的外資銀行的國別分布趨于集中。二是一家銀行在我國設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)過多。如渣打銀行和匯豐銀行在我國設(shè)立的分行各有8家之多。外資銀行如果過于集中的來自某一國家或地區(qū)，一旦這些國家發(fā)生了金融危機(jī)，將直接影響到我國整個(gè)外資銀行業(yè)甚至是金融業(yè)的穩(wěn)定。因此對來自同一國家或地區(qū)的外資銀行數(shù)量加以限制，可以降低被金融風(fēng)暴牽連的可能性。截止2003年9月，在上海設(shè)立的57家營業(yè)性外資銀行中，有8家為同城支行。[10]并且從我國引進(jìn)外資銀行的目的來看，外資銀行的過于集中于某些國家和地區(qū)也不利于我國吸收各國的先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而達(dá)到提高我國金融業(yè)發(fā)展水平的目的。另外，我國在外資銀行的設(shè)立上，我國《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》分別在第六條、第七條、第八條作了規(guī)定，因此只要符合上述三條的條件，我國就將允許設(shè)立外資獨(dú)資銀行、外資銀行分行以及合資銀行。這種在外資銀行的設(shè)立上，不分經(jīng)營范圍，也不參照注冊資金的多少一律發(fā)給相同的營業(yè)執(zhí)照的做法，也將使許多銀行資產(chǎn)優(yōu)良度不同，國際信譽(yù)度不同的站在同一起跑線上，受同一標(biāo)準(zhǔn)的約束，這既不利于我國對外資銀行的有效管理，同時(shí)也使各實(shí)力不同的銀行處于事實(shí)上的不公平競爭狀態(tài)。

2、外資銀行設(shè)立地域的監(jiān)管

在外資銀行的市場準(zhǔn)入問題上，許多國家或地區(qū)處于保護(hù)本國金融業(yè)平穩(wěn)發(fā)展的考慮，對外資銀行在本國設(shè)立的地域也作了一定的限制。例如，東道國規(guī)定外資銀行只能在首都和一些大城市開設(shè)，或指定一定的地域范圍供外資銀行進(jìn)入。如泰國規(guī)定，外資銀行只能在曼谷設(shè)立分行；印度只允許外資銀行在5個(gè)城市設(shè)立分行；印度尼西亞則只允許在7個(gè)城市設(shè)立外資金融機(jī)構(gòu)。因此，我國在外資銀行引進(jìn)的地域控制上，也應(yīng)注意外資銀行的引進(jìn)要與我國金融發(fā)展戰(zhàn)略相適應(yīng)。因此，要本著實(shí)事求是，按需引進(jìn)的原則，對外資銀行的引進(jìn)數(shù)量進(jìn)行一定的限制，以防過度引進(jìn)，超出我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的承受能力，從而擾亂國內(nèi)金融市場秩序，給國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)造成極為不利的發(fā)展環(huán)境。

在外資銀行的設(shè)立布局上要做好統(tǒng)一規(guī)劃，合理布局。上世紀(jì)80年代，在我國有關(guān)經(jīng)濟(jì)對外開放的梯度理論中，將我國劃為東部、中部和西部三大地帶。外資銀行的引進(jìn)，在總體上應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)對外開放的“梯度理論”的內(nèi)容，對外資銀行的設(shè)立布局，按經(jīng)濟(jì)特區(qū)——沿海開放城市——內(nèi)地中心城市推進(jìn)，而截止2001年3月，在華的181家外資銀行中，上海56家，深圳25家，北京18家，廣州16家，分別占到外資銀行總數(shù)的31%，14%，10%和9%。東北地區(qū)相對較少，亟待發(fā)展的廣大中西部地區(qū)更是寥寥無幾。在東南沿海中，作為大特區(qū)的海南省也僅有3家外資銀行，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足發(fā)展戰(zhàn)略的需要，分布也不盡合理。目前，我國在西部大開發(fā)的戰(zhàn)略中雖然提到要鼓勵(lì)外資進(jìn)入西部地區(qū)，但是對于銀行業(yè)這一特殊的行業(yè)卻沒有做出任何具體的規(guī)定和提供政策上的優(yōu)惠措施。[11]因此，隨著我國西部大開放戰(zhàn)略的深入，我國的金融開放政策也應(yīng)向中西部傾斜，在引進(jìn)外資銀行的布局上作出相應(yīng)地調(diào)整，使中西部城市的金融業(yè)也能得到發(fā)展。目前，我國在西部大開發(fā)的戰(zhàn)略中，雖然已經(jīng)意識(shí)到金融對于西部建設(shè)的重要性，但是至今仍然缺乏相應(yīng)的有效政策來扶持西部的外資銀行的引入工作。筆者認(rèn)為，我國可以通過建立稅收上的優(yōu)惠政策以及在同等條件下優(yōu)先審批設(shè)立在西部的外資金融機(jī)構(gòu)的做法使我國境內(nèi)的外資銀行的分布能夠更加合理，進(jìn)而達(dá)到發(fā)展中西部城市的金融業(yè)的目的。

三、完善對外資銀行的市場業(yè)務(wù)監(jiān)管

（一）我國對外資銀行的市場業(yè)務(wù)監(jiān)管之分析

業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管是東道國對外資銀行監(jiān)管的主要方面。而對于外資銀行來說，業(yè)務(wù)經(jīng)營的業(yè)績好壞，直接關(guān)系到外資銀行的生存與否;對于我國來說，對外資銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的監(jiān)管也直接關(guān)系到我國金融業(yè)的穩(wěn)定與安全。據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)外資銀行事務(wù)負(fù)責(zé)人說，在中國內(nèi)地有24家外資銀行的不良貸款率超過20%，有7家外資銀行的不良貸款率高達(dá)90%。[12]因此，對外資銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營做出嚴(yán)格限制，是杜絕金融危機(jī)發(fā)生的重要方面。

根據(jù)中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定，外資獨(dú)資銀行、外資銀行分行、中外合資銀行可以經(jīng)營以下部分或全部業(yè)務(wù)：（1）外匯存款，包括以外幣表示的中國境內(nèi)、境外同業(yè)存款，中國境外非同業(yè)存款，中國境內(nèi)外國人的存款，華僑和香港、澳門、臺(tái)灣同胞的存款，外商投資企業(yè)存款，外資金融機(jī)構(gòu)對非外商投資企業(yè)放款的轉(zhuǎn)存款，經(jīng)批準(zhǔn)的其它外匯存款；（2）外匯放款；（3）外匯票據(jù)貼現(xiàn)；（4）經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資；（5）外匯匯款，主要指境外匯入?yún)R款和境內(nèi)外商投資企業(yè)、外國人、華僑及香港、澳門、臺(tái)灣同胞的匯出匯款；（6）外匯擔(dān)保；（7）進(jìn)出口結(jié)算，指外資獨(dú)資銀行、外國銀行分行和中外合資銀行辦理的外商投資企業(yè)的進(jìn)出口結(jié)算和經(jīng)批準(zhǔn)的非外商投資企業(yè)的出口結(jié)算以及放款項(xiàng)下的進(jìn)口結(jié)算。

以上這些條文雖然對外資銀行在華的業(yè)務(wù)進(jìn)行了一個(gè)界定，但是很明顯并沒有對各類外資銀行的具體經(jīng)營范圍進(jìn)行劃分，也沒有對資信度不同銀行的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行分類。前面筆者已經(jīng)闡述了各外資銀行由于其經(jīng)營水平不同，其一旦發(fā)生金融危機(jī)對于東道國金融業(yè)所造成的影響也不盡相同，因此我們有必要根據(jù)外資銀行經(jīng)營效益的不同限定不同的經(jīng)營范圍，建立激勵(lì)機(jī)制的經(jīng)營模式，對于經(jīng)營業(yè)績好的外資銀行可以允許其擴(kuò)大經(jīng)營范圍，而對于經(jīng)營業(yè)績不良的外資銀行則要縮小其原有的經(jīng)營范圍。這樣做既可以促進(jìn)各銀行之間的良性競爭，促使各銀行不斷優(yōu)化自身的經(jīng)營情況，又可以減輕我國金融監(jiān)管部門的負(fù)擔(dān)，保障我國金融業(yè)的安全。

（二）對外資銀行實(shí)行分級(jí)牌照制度

在實(shí)行分級(jí)牌照制度方面，新加坡和我國香港地區(qū)（見下表）的經(jīng)驗(yàn)無疑是最值得借鑒的。新加坡在《銀行業(yè)法令》、《金融管理局法令》、和《公司法令》中將外資銀行分為全面性執(zhí)照銀行和限制性執(zhí)照銀行。其中，領(lǐng)有全面性執(zhí)照的外資銀行，既可以為本地居民客戶，也可以為外地居民客戶提供全面性的銀行服務(wù)；領(lǐng)有限制性執(zhí)照的外資銀行則只能開展有限的銀行服務(wù)，不得接受儲(chǔ)蓄存款，不得接受非銀行客戶少于25萬新元的定期存款或其它計(jì)息存款；領(lǐng)有岸外執(zhí)照的外資銀行在存款上有嚴(yán)格限制，對新加坡非銀行客戶的放款總額不得超過5000萬新元。我國香港地區(qū)也把銀行分為持牌銀行、有限持牌銀行和持牌儲(chǔ)蓄銀行三種。它規(guī)定，持牌銀行且只有持牌銀行可以全面經(jīng)營業(yè)務(wù)，包括吸收各種存款的機(jī)構(gòu)；有限制持牌銀行通常以從事投資銀行業(yè)務(wù)與資本市場活動(dòng)為主，這類機(jī)構(gòu)只可以吸收金額在50萬港元以上的大額存款，但存款的期限不限；接受存款公司和有限制持牌銀行均不得開立儲(chǔ)蓄賬戶，也不能在香港經(jīng)營支票付款與托收業(yè)務(wù)。這種做法杜絕了那些安全性較低、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較大的銀行涉足各種銀行業(yè)務(wù)，避免了因經(jīng)營不善而導(dǎo)致整個(gè)金融業(yè)的動(dòng)蕩。目前，我國對于外資銀行并沒有實(shí)行分級(jí)牌照經(jīng)營制度，筆者認(rèn)為，我們完全可以根據(jù)新加坡的成功經(jīng)驗(yàn)，在引進(jìn)外資銀行的時(shí)候，對外資銀行的經(jīng)營年限、風(fēng)險(xiǎn)等不同，發(fā)給不同的經(jīng)營牌照。

例如，對于在我國境內(nèi)經(jīng)營年限較長，經(jīng)營業(yè)績一貫良好的外資銀行，可以發(fā)給全面性經(jīng)營執(zhí)照。持有全面經(jīng)營執(zhí)照的外資銀行其經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍與國內(nèi)的商業(yè)銀行完全一致。對于那些進(jìn)入我國經(jīng)營年限較短，或經(jīng)營業(yè)績一般的外資銀行，則可以發(fā)給限制性經(jīng)營執(zhí)照。持有這類執(zhí)照的外資銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍將受到限制。例如，不能經(jīng)營國內(nèi)居民儲(chǔ)蓄存款業(yè)務(wù)和小額定期存款業(yè)務(wù)。而對于一些經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較大的外資銀行，只能發(fā)給離岸經(jīng)營執(zhí)照，這類銀行只能從事國際結(jié)算，外匯存兌及離岸市場業(yè)務(wù)。

在發(fā)給不同經(jīng)營執(zhí)照的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對牌照的申請做出具體規(guī)定。在外資銀行剛進(jìn)入我國時(shí)，只能領(lǐng)取離岸經(jīng)營執(zhí)照。在達(dá)到規(guī)定的經(jīng)營年限后，才可以根據(jù)其信用評級(jí)狀況，對符合條件的銀行發(fā)給限制性經(jīng)營執(zhí)照。外資銀行只有在持限制性經(jīng)營執(zhí)照的前提下，才可以申請全面性經(jīng)營執(zhí)照。對于那些經(jīng)營狀況退步，影響經(jīng)營安全的銀行，應(yīng)當(dāng)采取降低營業(yè)執(zhí)照級(jí)別的方式，對外資銀行的經(jīng)營范圍予以重新界定。實(shí)行有升降制度的分級(jí)牌照制的好處在于無論處于何種等級(jí)的銀行，都不會(huì)對經(jīng)營業(yè)績和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)有絲毫的懈怠，都會(huì)在管理和經(jīng)營上積極地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，增強(qiáng)外資銀行的自我約束能力，同時(shí)這樣做還可以促進(jìn)外資銀行之間的競爭，進(jìn)而為我國的金融業(yè)發(fā)展服務(wù)，將離岸業(yè)務(wù)和國內(nèi)業(yè)務(wù)分離，還有利于防范國際金融風(fēng)險(xiǎn)侵入我國金融業(yè)，危及我國金融體系的穩(wěn)定和安全。

香港銀行三級(jí)分類情況

類別持牌銀行有限持牌銀行接受存款公司

注冊資本1.5億港元1億港元2,500萬港元

存款最低期限

及數(shù)量無限制任何期限，但不得少50萬億港元不少于3個(gè)月及10萬港元

利率受銀行公會(huì)限制無限制無限制

實(shí)行分級(jí)銀行制的好處是既可增強(qiáng)外資銀行的自我約束能力，又可促進(jìn)外資銀行之間的競爭，從而激發(fā)國內(nèi)金融業(yè)的活力。當(dāng)限制級(jí)別的銀行為爭取升格為全面經(jīng)營執(zhí)照銀行的時(shí)候，會(huì)自主地在管理和經(jīng)營上嚴(yán)格要求，并積極為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展作貢獻(xiàn)，以爭取升格為全面經(jīng)營執(zhí)照的銀行；而本身已是全面經(jīng)營執(zhí)照的銀行為了保持其牌照也會(huì)毫不松懈。同時(shí)，將離岸業(yè)務(wù)與國內(nèi)業(yè)務(wù)分離，還有利于防范國際金融風(fēng)險(xiǎn)的入侵和保持國內(nèi)金融體系的穩(wěn)定。實(shí)行等級(jí)牌照制度后，機(jī)構(gòu)審批的壓力會(huì)大為減弱，可多批一些離岸牌照和限制牌照的銀行，以控制外資銀行的市場份額。

（三）建立外資銀行風(fēng)險(xiǎn)評級(jí)體系

風(fēng)險(xiǎn)性監(jiān)管（Risk-basedSupervision）是西方發(fā)達(dá)國家自70年代以來普遍運(yùn)用的用以管理銀行金融風(fēng)險(xiǎn)的科學(xué)而系統(tǒng)的管理方法。美國著名學(xué)者威廉姆斯（C·ArthurWilliamsJr）和漢斯（RichartclM·Heins）在《風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管與保險(xiǎn)》一書中對風(fēng)險(xiǎn)性監(jiān)管作了如下定義：風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管是通過對風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、衡量與控制，以最少的成本將風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的各種不利后果減少到最低限度的科學(xué)管理方法。其主要通過風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別（riskidentification）、風(fēng)險(xiǎn)衡量（riskevaluation）、風(fēng)險(xiǎn)控制（riskcontrol）和風(fēng)險(xiǎn)決策（riskdecision）四個(gè)階段來達(dá)到“以盡量小的機(jī)會(huì)成本保證處于足夠安全的狀態(tài)”的目標(biāo)。國際銀行業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)是多種多樣的，例如信用風(fēng)險(xiǎn)、國家風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、利率風(fēng)險(xiǎn)等。評級(jí)制度作為衡量外資銀行經(jīng)營業(yè)績的尺度，具有重要的實(shí)際價(jià)值。綜觀世界金融業(yè)監(jiān)管的發(fā)展趨勢，銀行管理已從早期的“三性原則”（收益性、風(fēng)險(xiǎn)性、流動(dòng)性）發(fā)展到現(xiàn)行商業(yè)銀行的CAMEL體系、ROCA標(biāo)準(zhǔn)和最新推出的“BOPEC標(biāo)準(zhǔn)”[13]，提出了對銀行控股公司實(shí)力和穩(wěn)健性的總體、綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定其總資本占總資產(chǎn)的比率不能低于3%。

我國的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》初步確立了我國外資銀行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指針體系，如要求外國銀行分行、中外合資銀行或合資財(cái)務(wù)公司，外國出資者須達(dá)到資本充足率8%的標(biāo)準(zhǔn)；外資金融機(jī)構(gòu)人民幣業(yè)務(wù)適用資本充足率的要求，即外資金融機(jī)構(gòu)資本或營運(yùn)資金加準(zhǔn)備金等之和中的人民幣份額與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)中的人民幣份額的比例不得低于8%；明確“流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于25%”的流動(dòng)性比例要求等。同時(shí)，在2004年3月8日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)又新頒布了《外資銀行并表監(jiān)管管理辦法》，這一舉措標(biāo)志著我國開始向風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管邁進(jìn)。然而，與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管發(fā)達(dá)的美、英、日、法等國相比，我國的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管體制還顯得極不健全，有待進(jìn)一步完善。

在其它發(fā)達(dá)國家，如美國除了在1978年的《國際銀行法》中對外資銀行的風(fēng)險(xiǎn)性監(jiān)管做出總體性規(guī)定，還有1978聯(lián)邦儲(chǔ)備局制定的《統(tǒng)一鑒別法》中的“風(fēng)險(xiǎn)評估法”以及1991年的《外資銀行監(jiān)督改善法》等法規(guī)加以補(bǔ)充。法國則在法蘭西銀行之外，另設(shè)有銀行法規(guī)委員會(huì)（TheCommitteeonBankRegulation），專門負(fù)責(zé)制定監(jiān)管法規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)性量化指針。而英國不僅設(shè)有專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)——FSA[14]，還在風(fēng)險(xiǎn)性監(jiān)管方面出臺(tái)專門性法規(guī)——“比率和比例風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管體系（RATEandSCALEframeworks）”。由于我國外資銀行的數(shù)量隨著我國加入WTO而將迅猛增長，我國也需要制定出風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的總體政策和量化指針，設(shè)立專門的類似于英國FSA一樣的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來執(zhí)行這些法規(guī)。

雖然目前我國對外資金融機(jī)構(gòu)也設(shè)定了8%的最低資本比率要求，但這主要是針對外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)立時(shí)的審查，缺乏平時(shí)經(jīng)常性地對外資銀行的資本充足率加以監(jiān)控。此外，對資本充足率的量化指針固然重要，但還需考察銀行的經(jīng)營管理能力、盈利能力、市場風(fēng)險(xiǎn)等諸多因素，以對銀行經(jīng)營狀況、資本素質(zhì)做出總體衡量評價(jià)。我國在實(shí)踐中至今未引進(jìn)和運(yùn)用定量衡量的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致監(jiān)管水平低，無力制約外資銀行可能存在的違規(guī)操作行為，這也間接地提高了我國金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。筆者建議，我國應(yīng)盡快制定對外資銀行的評級(jí)制度。我們可以參照美國的做法，不僅對在華的外資銀行，同時(shí)也對外資銀行的母行，外資銀行母國對其海外機(jī)構(gòu)的支持度，監(jiān)管度等做出評級(jí)。我國也引入國際通用的CAMEL和ROCA標(biāo)準(zhǔn)，對所有注冊外資銀行采取CAMEL評級(jí)制度，對外資銀行分行則根據(jù)ROCA標(biāo)準(zhǔn)評審。在每次檢查后根據(jù)評級(jí)結(jié)果給予外資銀行一個(gè)綜合評價(jià)，然后分別不同情況確定相應(yīng)的監(jiān)管制度和措施。

作為一個(gè)發(fā)展中的大國，經(jīng)濟(jì)發(fā)展要上臺(tái)階，必須大量、有效的引進(jìn)國外的資金和先進(jìn)的技術(shù)及管理經(jīng)驗(yàn)。外資銀行的進(jìn)入，為我們帶來了先進(jìn)的金融管理技術(shù)，促進(jìn)了競爭，但同時(shí)我們也不得不看到外資銀行的進(jìn)入同樣給我們帶來了巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，對我們的金融監(jiān)管水平提出了更高的要求。

外資銀行尤其是外資銀行混業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)活動(dòng)，極有可能影響我國金融政策的貫徹與實(shí)施。目前許多外資銀行在其母國以及世界上其他一些國家的分支機(jī)構(gòu)都實(shí)行了混業(yè)經(jīng)營，而我國卻仍然限定禁止混業(yè)經(jīng)營。在世界各國都開始修改金融法律法規(guī)，推行混業(yè)經(jīng)營的時(shí)候，我國的分業(yè)經(jīng)營規(guī)定顯然存在一定的不合理性。首先，對于外資銀行而言，一方面我國堅(jiān)持分業(yè)經(jīng)營對外資銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營造成了一定的限制，影響了我們對外資銀行的引進(jìn)；另一方面外資銀行在混業(yè)經(jīng)營所帶來的巨大利益之前，并不會(huì)因?yàn)橄嚓P(guān)法律的束縛而放棄，相反會(huì)通過其他方式在金融集團(tuán)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的全面共享。其次對于我國的中資機(jī)構(gòu)而言，由于法律禁止混業(yè)經(jīng)營這就會(huì)使得中資銀行因?yàn)槭芟嚓P(guān)法律的束縛而在與外資銀行的競爭中處于劣勢。再次，在外資銀行增多和業(yè)務(wù)擴(kuò)大后，如果管理不善，外資金融機(jī)構(gòu)可能會(huì)通過合法或不合法的手段將外匯資金和利潤轉(zhuǎn)移到境外，這將不利于我國宏觀金融調(diào)控措施的實(shí)施。

既要通過引進(jìn)外資銀行來發(fā)展我國的金融業(yè)，又要避免外資銀行的引進(jìn)給我國金融業(yè)可能帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)和對國內(nèi)銀行所造成的巨大沖擊。如何處理好這兩者之間的關(guān)系其實(shí)是一件非常困難的事情。雖然我國正在努力通過實(shí)施《巴塞爾協(xié)議》的系列內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)與國際監(jiān)管方式相一致的目的，但是從我國目前銀行業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債率以及風(fēng)險(xiǎn)性監(jiān)管等方面來看，還有一段很長的路要走。本文無論是對市場準(zhǔn)入監(jiān)管、金融監(jiān)管體制的研究還是對我國金融監(jiān)管的互補(bǔ)制度建立的探索，都是為解決外資銀行監(jiān)管中的兩難問題做出的嘗試性探索。不斷提高我國的對外資銀行的監(jiān)管水平將是我國今后金融業(yè)的一項(xiàng)重要的任務(wù)，需要我們不斷的努力和探索。

參考文獻(xiàn)：

[1]關(guān)于外資銀行，一般有廣義和狹義之分。廣義的外資銀行（bankofforeigncapital）是相對于一國的國內(nèi)銀行而言的，即站在東道國的立場對在該國境內(nèi)設(shè)立的、由外國資本組建或參與的銀行機(jī)構(gòu)的統(tǒng)稱。主要包括外國銀行分行、外國銀行子公司以及合資銀行等形式。狹義的外資銀行是指某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有的法人資格的外國資本的銀行。參見李仁真主編：《國際金融法》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第91頁。本文所稱的外資銀行是指廣義的外資銀行，不僅包括外資銀行分行，也包括外資銀行的子行以及中外合資銀行等各種形式。

[2]黃蓉：《金融業(yè)：最需改革的行業(yè)》，載《東方早報(bào)》2004年1月29日第3版。

[3]第二十四條：外國銀行分行的營運(yùn)資金的30％應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在，包括在中國人民銀行指定的銀行的存款等。第二十五條：獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司的資本充足率不得低于8％。第二十六條：獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司對1個(gè)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的授信余額，不得超過其資本的25％，但是經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的除外。第二十七條：獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司的固定資產(chǎn)不得超過其所有者權(quán)益的40％。第二十八條：獨(dú)資銀行、合資銀行、獨(dú)資財(cái)務(wù)公司、合資財(cái)務(wù)公司資本中的人民幣份額與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)中的人民幣份額的比例不得低于8％。外國銀行分行營運(yùn)資金加準(zhǔn)備金等之和中的人民幣份額與其風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)中的人民幣份額的比例不得低于8％。對前兩款規(guī)定的比例，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定逐步調(diào)整。第二十九條：外資金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保其資產(chǎn)的流動(dòng)性。流動(dòng)性資產(chǎn)余額與流動(dòng)性負(fù)債余額的比例不得低于25％。第三十條：外資金融機(jī)構(gòu)從中國境內(nèi)吸收的外匯存款不得超過其境內(nèi)外匯總資產(chǎn)的70％。對前款規(guī)定的比例，中國人民銀行應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定逐步調(diào)整。

[4]美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)銀行的資本適應(yīng)力、資產(chǎn)狀況、管理水平、盈利要求及流動(dòng)性，確立了CAMEL（風(fēng)險(xiǎn)管理C:capitalRequirement;A:Assetquality;M:Management;E:earnings:Liquid）標(biāo)準(zhǔn)。

[5]聯(lián)儲(chǔ)按照著名的ROCA體系對在美經(jīng)營的外資銀行予以評定。R指風(fēng)險(xiǎn)管理（RiskManagement）,O指業(yè)務(wù)控制（OperationalControls）,C指法規(guī)遵守（Compliance）,A指資產(chǎn)質(zhì)量（AssertQuality）。

[6]賀小勇：《金融全球化趨勢下金融監(jiān)管的法律問題》，法律出版社，2002年11月版，第96頁。

[7]僅上海與深圳兩地外資銀行可以從事一定限度內(nèi)的人民幣業(yè)務(wù)。

[8]《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》第三條：納稅人應(yīng)納稅額,按應(yīng)納稅所得額計(jì)算,稅率為33%。《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第五條：外商投資企業(yè)的企業(yè)所得稅和外國企業(yè)就其在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所的所得應(yīng)納的企業(yè)所得稅，按應(yīng)納稅的所得額計(jì)算，稅率為30％地方所得稅，按應(yīng)納稅的所得額計(jì)算，稅率為3％。第七條設(shè)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)的外商投資企業(yè)、在經(jīng)濟(jì)特區(qū)設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所從事生產(chǎn)、經(jīng)營的外國企業(yè)和設(shè)在經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。設(shè)在沿海經(jīng)濟(jì)開放區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)所在城市的老市區(qū)的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，減按24％的稅率征收企業(yè)所得稅。設(shè)在沿海經(jīng)濟(jì)開放區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)所在城市的老市區(qū)或者設(shè)在國務(wù)院規(guī)定的其他地區(qū)的外商投資企業(yè)，屬于能源、交通、港口、碼頭或者國家鼓勵(lì)的其他項(xiàng)目的，可以減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

[9]《外資銀行在華營業(yè)性機(jī)構(gòu)達(dá)到184家》，載《新聞晨報(bào)》2003年8月27日第二版。

[10]衛(wèi)容之：《上海市銀監(jiān)局緊張籌建中——申城外資銀行發(fā)展呈現(xiàn)六大戰(zhàn)略趨勢》，載《國際金融報(bào)》，2003年9月3日第2版。

[11]西部大開發(fā)戰(zhàn)略中鼓勵(lì)外商投資于西部地區(qū)的農(nóng)業(yè)、水利、生態(tài)、交通、能源、市政、環(huán)保、礦產(chǎn)、旅游等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和資源開發(fā)，以及建立技術(shù)研究開發(fā)中心。擴(kuò)大西部地區(qū)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域?qū)ν忾_放，將外商投資于銀行、商業(yè)零售企業(yè)、外貿(mào)企業(yè)的試點(diǎn)擴(kuò)大到直轄市、省會(huì)和自治區(qū)首府城市。對設(shè)在西部地區(qū)國家鼓勵(lì)類產(chǎn)業(yè)的內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)，在一定期限內(nèi)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。對在西部地區(qū)新辦交通、電力、水利、郵政、廣播電視等企業(yè)，企業(yè)所得稅實(shí)行兩年免征、3年減半征收。對在西部地區(qū)新辦高新技術(shù)企業(yè)，經(jīng)國家有關(guān)部門認(rèn)定后，企業(yè)所得稅實(shí)行兩年免征、3年減半征收。見：國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)副主任、國務(wù)院西部開發(fā)辦公室副主任王春正，代表國務(wù)院西部地區(qū)開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室在“2000·中國西部論壇”舉行新聞會(huì)上公布的關(guān)于西部大開發(fā)一系列重要政策措施的要點(diǎn)。

[12]《有7家在華外資銀行的不良貸款率高達(dá)90%——銀監(jiān)會(huì)警告外資銀行》，載《新聞晨報(bào)》2003年8月27日第2版。

第3篇

論文關(guān)鍵詞：證券市場監(jiān)督管理法律制度

我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會(huì)2009年8月25日的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時(shí)，由于監(jiān)管、上市公司、中介機(jī)構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強(qiáng)對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題

(一)監(jiān)管者存在的問題

1．證監(jiān)會(huì)的作用問題

我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對證券市場實(shí)行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運(yùn)行。”從現(xiàn)行體制看，證監(jiān)會(huì)名義上是證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價(jià)格、公司獨(dú)立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實(shí)際上，證監(jiān)會(huì)只是國務(wù)院組成部門中的附屬機(jī)構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。

2．證券業(yè)協(xié)會(huì)自律性監(jiān)管的獨(dú)立性問題

我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會(huì)是證券業(yè)的自律組織，是社會(huì)團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會(huì)。證券業(yè)協(xié)會(huì)的權(quán)力機(jī)構(gòu)為全體會(huì)員組成的會(huì)員大會(huì)”。同時(shí)規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會(huì)的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會(huì)員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會(huì)員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個(gè)條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會(huì)的獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實(shí)施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會(huì)還是地方證券業(yè)協(xié)會(huì)大都屬于官辦機(jī)構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會(huì)制定的，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，沒有實(shí)質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會(huì)員的自我約束、相互監(jiān)督來補(bǔ)充證監(jiān)會(huì)對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會(huì)能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。

3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題

強(qiáng)調(diào)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險(xiǎn)、突發(fā)性、波及范圍廣等特點(diǎn)，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會(huì)導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟(jì)人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機(jī)構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽(yù)權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機(jī)構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時(shí)由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動(dòng)中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強(qiáng)對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。

(二)被監(jiān)管者存在的問題

1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制的問題

由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運(yùn)行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時(shí)證券市場的每一次大的波動(dòng)均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強(qiáng)烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管活動(dòng)也往往為各級(jí)政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會(huì)對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。

2．證券市場中介機(jī)構(gòu)的治理問題

同上市公司一樣，我國的證券市場中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機(jī)構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)不足的境況下，這些機(jī)構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機(jī)構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機(jī)構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個(gè)環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計(jì)報(bào)告，或以能力有限為由對財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性做出有傾向性錯(cuò)誤的審計(jì)結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。

3．投資者的問題

我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨(dú)立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險(xiǎn)觀念，在市場價(jià)格上漲時(shí)盲目樂觀，在市場價(jià)格下跌時(shí)又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險(xiǎn)，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。

(三)監(jiān)管手段存在的問題

1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題

我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實(shí)施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運(yùn)行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)平價(jià)法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時(shí)無計(jì)可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實(shí)上得不到補(bǔ)償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。

2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題

在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舞臺(tái)上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識(shí)淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。

3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段存在的問題

對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實(shí)際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟(jì)制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)手段鼓勵(lì)其守法守規(guī)行為。

二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度

(一)監(jiān)管者的法律完善

I．證監(jiān)會(huì)地位的法律完善

我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會(huì)的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強(qiáng)其獨(dú)立性，明確界定中國證監(jiān)會(huì)獨(dú)立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會(huì)的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會(huì)獨(dú)立出來，作為一個(gè)獨(dú)立的行政執(zhí)法委員會(huì)。同時(shí)我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會(huì)在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實(shí)施監(jiān)管權(quán)力的獨(dú)立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會(huì)的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會(huì)的法律權(quán)威，增強(qiáng)其監(jiān)管的獨(dú)立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。

2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨(dú)立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會(huì)對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項(xiàng)人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。

3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善

對證券市場中的監(jiān)管者必須加強(qiáng)監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟(jì)人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會(huì)及其分支機(jī)構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機(jī)構(gòu)同管理者的勞動(dòng)用工解聘制度，采取懲罰和激勵(lì)機(jī)制，另一方面落實(shí)量化定額的激勵(lì)相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價(jià)機(jī)制，來作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。

(二)被監(jiān)管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨(dú)大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨(dú)立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機(jī)制，把充分發(fā)揮董事會(huì)在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。

2．中介機(jī)構(gòu)治理的法律完善

我國證券市場中的中介機(jī)構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和國情時(shí)也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機(jī)構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機(jī)構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機(jī)構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機(jī)構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。

3．有關(guān)投資者投資的法律完善

我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機(jī)制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實(shí)施長期的風(fēng)險(xiǎn)教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險(xiǎn)，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價(jià)波動(dòng)與經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價(jià)波動(dòng)的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。

(三)監(jiān)管手段的法律完善

1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個(gè)層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺(tái)《證券法》的實(shí)施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強(qiáng)法律的可操作性，并填補(bǔ)一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽(yù)評價(jià)法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補(bǔ)投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。

2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機(jī)制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。

3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善

證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟(jì)手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟(jì)手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個(gè)主體都是經(jīng)濟(jì)人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機(jī)制和監(jiān)管效率的考核獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實(shí)施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。