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第1篇

首先對消費(fèi)者實(shí)行特別保護(hù)的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國家的民法對消費(fèi)關(guān)系的調(diào)整，堅(jiān)持一個原則，即商人和消費(fèi)者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對你沒有什么特別的保護(hù)措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來，由于社會經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個原則越來越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費(fèi)者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時候，表面上他們是形式上的平等，實(shí)際消費(fèi)者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯Ψ接憙r(jià)還價(jià)的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費(fèi)者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對于許多產(chǎn)品的瑕疵，因?yàn)檫@些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費(fèi)者勢單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因?yàn)檫@些原因，從19世紀(jì)以來，對消費(fèi)者特別保護(hù)需要的壓力越來越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動。西方國家如美國、英國，強(qiáng)烈要求立法對消費(fèi)者給予特別保護(hù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來，成為獨(dú)立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來看，也應(yīng)該成為一門獨(dú)立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費(fèi)者的權(quán)利很難說都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時候在法院打官司的時候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實(shí)告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對方承擔(dān)民事責(zé)任。我個人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因?yàn)椋袷仑?zé)任來源于對于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣，有它特別的特殊性。正是因?yàn)檫@個原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對消費(fèi)者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險(xiǎn)的汽車召回。同時民事責(zé)任必須有一方提出請求，才能采用這個條例。但是對于召回來說，不一定一方提出請求，或者沒有受害人提出請求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因?yàn)槭芎θ酥苯拥椒ㄔ簩で笱a(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。

一、關(guān)于消費(fèi)者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費(fèi)者概念引起廣泛的爭論，究竟什么是消費(fèi)者？首先消費(fèi)者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因?yàn)橄M(fèi)而購買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個主要理由有這么幾點(diǎn)。

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費(fèi)社會中的弱者。弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對他們傾斜。這就是消費(fèi)者，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費(fèi)者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會改變《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒有必要對他們進(jìn)行個別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來主張權(quán)利。假如對一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費(fèi)者權(quán)益，都是和個人聯(lián)系在一起的。

消費(fèi)者權(quán)利這個概念，最早是美國總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國情咨文》里提出來的，經(jīng)過發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費(fèi)者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國家的《消法》采納了這些經(jīng)驗(yàn)，具體列舉了各項(xiàng)，比如消費(fèi)者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個人聯(lián)系在一起的，都是個人享受的權(quán)利，不是賦予一個單位享有的，它不是一個團(tuán)體的概念。如果我們把消費(fèi)者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)，這實(shí)際是現(xiàn)代社會非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費(fèi)是指個人消費(fèi)，或者說是直接消費(fèi)。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費(fèi)而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費(fèi)。

我認(rèn)為，在市場中，所謂消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國立法對消費(fèi)以及消費(fèi)者的定義來看，實(shí)際上，消費(fèi)者這個概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費(fèi)者就是指非以盈利為目的的購買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購買商品和接受服務(wù)的人。消費(fèi)者購買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費(fèi)，不管他購買這個商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費(fèi)者。

這里法律只是劃了一個線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費(fèi)者。至于這個東西買來以后，做什么用途，這個法律上稱為一種動機(jī)，這個動機(jī)不是我們考慮的重點(diǎn)，不能以動機(jī)來劃分誰是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者。所以，考察各國消費(fèi)者定義，一般沒有考慮到動機(jī)的問題。因此，我們不能夠說我們買那個商品的時候，是因?yàn)榭赡芟胨髻r的，主張1＋1賠償?shù)模晕屹I這個商品就不是消費(fèi)者，不能這樣認(rèn)定。他在購買的時候，究竟想做什么用途，這個是動機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來就是保存，就是欣賞，這個法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費(fèi)者的概念變得太狹窄了。

二、消費(fèi)者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM(fèi)者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢

1、對格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長時間內(nèi)到達(dá)機(jī)場，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運(yùn)的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實(shí)經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費(fèi)用。他預(yù)先制訂出來以后，可以以這個格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個人一對一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知、飛機(jī)票的說明等。

（2）適用所有不特定的相對人，它不是為某個人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點(diǎn)是定型化，這個條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對這個條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個最重要的特點(diǎn)。我們有時候看到，有一個人問我買賣房屋的時候，雙方頂一個合同，后來開發(fā)商又搞了一個補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對車位的使用，他說車位的使用應(yīng)該交費(fèi)，搞一個補(bǔ)充協(xié)議，給每個消費(fèi)者都發(fā)了一個。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對這個條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個我們就看這個條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個通知發(fā)出來以后，可以跟他單個協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個只能說你自己喪失了協(xié)商的權(quán)利，但是并不是說你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點(diǎn)。

過去一直有一條規(guī)定，因?yàn)榘l(fā)報(bào)出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報(bào)局僅以電報(bào)費(fèi)賠償，這對消費(fèi)者非常不公平。一個電報(bào)發(fā)錯了，本來是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬的損失。最后電報(bào)局提出來，以2.8元發(fā)報(bào)費(fèi)來賠償。很長時間一直是這樣，這個格式條款是不公平的。

（4）相對人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個相對人主要是消費(fèi)者，他并不參與協(xié)商過程。只能對一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個條款討價(jià)還價(jià)。

格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費(fèi)用的同時，對消費(fèi)者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費(fèi)者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實(shí)際上，消費(fèi)者只能被迫接受，特別就條款本身來說，我們要去發(fā)電報(bào)只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報(bào)的時候，我又只能接受這個條款。表面我們兩個人之間好象是平等關(guān)系，實(shí)際是不平等的。

格式條款的運(yùn)用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者權(quán)益的民事責(zé)任。這個規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個問題，我們制定《消法》的時候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來合同里的組成部分，可以成為未來合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實(shí)際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定。《合同法》第39、40、41條對格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對格式條款如何限制和保護(hù)消費(fèi)者利益。

民法主要確定這么幾個規(guī)則：

第一個規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時候，必須要滿足提請合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個原則，叫做沒有提醒合理注意，這個條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個條款對我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對有關(guān)保險(xiǎn)的處理?xiàng)l款，你提醒注意的時候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說明。現(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來，當(dāng)時我和他訂合同的時候，對方并沒有給我做出這些解釋，說這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價(jià)格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來說，這個是沒有提醒合理注意，因?yàn)橐话闳烁静豢赡茏⒁獾健Ｊ紫日J(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會有這樣重要的格式條款存在。

第二個規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對人的責(zé)任，這個條款是無效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時加重了相對人就是消費(fèi)者的責(zé)任，所以，這個條款無效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個合同是無效的。

第三個規(guī)則，格式條款不得排除相對人的主要權(quán)利。在這里主要是指對具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費(fèi)者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個條款是無效的。

第四個規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭議，這個條款本身是不清楚、不明確，在這個時候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對人，而不利于條款制作人的解釋來進(jìn)行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭議以后，應(yīng)該對條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個條款的時候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對人，特別是有利于消費(fèi)者的解釋來進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)。現(xiàn)在發(fā)生爭議，有的地方對多少有一個標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定。現(xiàn)在到法院打官司誰也說不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個我們建議應(yīng)該朝著有利于相對人，有利于消費(fèi)者的解釋來解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個免責(zé)條款，也是一個格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說的這個既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個問題。在現(xiàn)代社會中，特別是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來越廣泛地使用。

包括我們國家在內(nèi)的世界各國的《合同法》，也是鼓勵當(dāng)事人可以運(yùn)用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險(xiǎn)，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非常苛刻。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場演唱會，在演唱會舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實(shí)際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因?yàn)樵撗輪T在與劇院訂約時，應(yīng)當(dāng)意識到其可能因?yàn)樯〉仍虿荒苎莩觯绻Ｍ诔霈F(xiàn)這些意外的風(fēng)險(xiǎn)以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來免除責(zé)任。而只能通過事先與對方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險(xiǎn)則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來說，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險(xiǎn)提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計(jì)算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵的。但是鼓勵免責(zé)條款以后，又帶來一個新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來侵害消費(fèi)者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個規(guī)則：

第一個規(guī)則，凡是免除造成對方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效。當(dāng)然這個案例可能不涉及到消費(fèi)者保護(hù)，實(shí)際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個藥，這個人說我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說沒關(guān)系，我寫一個書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因?yàn)橐郧拔乙泊蜻^。寫了一個東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個，出具的書面承諾我們在法律就是一個免責(zé)條款，這個是不是有效？按照《合同法》，它是無效的，因?yàn)樗獬巳松韨Φ呢?zé)任。你這樣承諾，實(shí)際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個和那個性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個人的人身，你侵害個人人身?xiàng)l款都是無效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個規(guī)則，因?yàn)楣室夂椭卮筮^失造成對方財(cái)產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無效的。合同里我們規(guī)定了，對方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無效的。這是我談合同里的第一個問題。

2、強(qiáng)制締約義務(wù)

強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指個人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對方訂約的義務(wù)，很多國家的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。產(chǎn)生一個強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費(fèi)者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對這些大公司、大企業(yè)可能會濫用格式條款進(jìn)行限制。

法律上考慮到，對公共服務(wù)的領(lǐng)域來說，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對象，或者選擇消費(fèi)者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)非常不利，因?yàn)楹芏喙卜?wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費(fèi)者訂合同的時候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費(fèi)者找誰去，他從哪里獲得這個服務(wù)？實(shí)際是嚴(yán)重剝奪消費(fèi)者將會享有的這些權(quán)利。

對這個問題怎么解決？法律上采取兩個辦法：一個辦法是對格式條款進(jìn)行限制。另一個辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費(fèi)者只要提出了要求服務(wù)的請求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費(fèi)者所確定的一個新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個問題。

如果你拒絕訂約，消費(fèi)者有權(quán)在法院提訟，這個訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)。

3、在電子商務(wù)交易中對消費(fèi)者的保護(hù)問題。這可以說是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來會越來越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實(shí)對消費(fèi)者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對消費(fèi)者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個方面：

（1）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對消費(fèi)者提供各種信息，做出各種披露，使消費(fèi)者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要尊重和確保消費(fèi)者的自主、自愿。因?yàn)樵陔娮由虅?wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說互連網(wǎng)中的“點(diǎn)擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時候根本看不明白。但是，它下面有一個點(diǎn)擊，我同意，點(diǎn)擊了以后，你就承認(rèn)這個條款，這個很麻煩，對消費(fèi)者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費(fèi)者明確的做出同意，不僅僅是點(diǎn)擊我同意就行了，還要求消費(fèi)者進(jìn)一步做出單獨(dú)的表示，我愿意接受這些條款。有些國家的法律對這個做出規(guī)定，這個進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的自主、自愿，保護(hù)消費(fèi)者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費(fèi)者后悔的權(quán)利，就是消費(fèi)者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購買商品以后，還要給消費(fèi)者一個反悔的期限，給他一個期限。比如法國可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來，我不要這個貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因?yàn)檫@是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費(fèi)者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個貨、那個貨，介紹這樣那樣，實(shí)際它沒有見貨，這個時候你應(yīng)該允許消費(fèi)者在知道現(xiàn)貨的實(shí)際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者這樣一種自主、自愿，這也進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。這確實(shí)是必要的，正是因?yàn)檫@種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費(fèi)者有一個特殊的反悔權(quán)。

（4）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的隱私權(quán)。因?yàn)殡[私這個概念，這是現(xiàn)在社會里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍(lán)代斯和歐文在哈佛評論上提出隱私權(quán)的概念，這個在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因?yàn)楝F(xiàn)代社會越來越重視隱私的保護(hù)，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實(shí)對信息的傳播帶來非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對個人隱私可能會形成侵害，通過計(jì)算機(jī)可以很容易搜集個人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時計(jì)算機(jī)的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對隱私的保護(hù)也提出非常嚴(yán)峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機(jī)的使用，包括透視照相機(jī)，可以窺探別人身體部位的隱私，這個是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場里安裝各種竊聽器、攝像機(jī)，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對個人隱私是一個侵害，這個也是法律上探討的重要問題。

隨著社會的發(fā)展，隱私的概念會越來越重要，也越來越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時，主要是指個人私生活的秘密，后來發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴(kuò)大到個人的生活安寧、寧靜等等，這些都是對隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對隱私侵害的問題，這個侵害的是個人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會的隱私越來越重要，特別在電子商務(wù)里，各國立法專門強(qiáng)調(diào)，很多國家專門制定了計(jì)算機(jī)與隱私權(quán)保護(hù)條例和法規(guī)，美國專門有這樣的規(guī)定。這又成為對付因?yàn)橛?jì)算機(jī)的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個概念——無店鋪銷售，這也是《消法》里一個新的概念。在現(xiàn)代市場交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國家在《消法》里，還有郵購買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無店鋪銷售的類型。無店鋪銷售有幾個好處，首先無店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對消費(fèi)者來說，不但可以購買到不包含銷售成本的、價(jià)格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購物更為便捷、方便。所以無店鋪買賣，現(xiàn)在也越來越流行，從今后的趨勢來看，可能會越來越重要。同時，這也對我們消費(fèi)者保護(hù)提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測，將來這種無店鋪銷售會成為買賣重要的形式。從立法上來看，現(xiàn)在一些國家的《消法》里，主要是確定無店鋪銷售的情況下，賦予購買人一種后悔權(quán)，這個是我們前面談的，進(jìn)一步強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)，給他一種后悔權(quán)，這是一個特殊的規(guī)則。主要因?yàn)檫@些銷售，有時候消費(fèi)者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語講的很好，所以法律賦予了再給消費(fèi)者一個期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個領(lǐng)域的發(fā)展趨勢

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因?yàn)殍Υ迷斐上M(fèi)者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國30年代也是如此。因此，消費(fèi)者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營者，而且只能根據(jù)合同來告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費(fèi)者運(yùn)動發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費(fèi)者或者說因?yàn)楫a(chǎn)品的缺陷，造成了財(cái)產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費(fèi)者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因?yàn)楫a(chǎn)品責(zé)任這個概念的出現(xiàn)，使得消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營者提出請求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們在法律上稱之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對消費(fèi)者的保護(hù)非常有利。消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因?yàn)楫a(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實(shí)知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費(fèi)者直接告生產(chǎn)者，這對消費(fèi)者的保護(hù)是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說是民法也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里面新的發(fā)展趨勢。進(jìn)一步地強(qiáng)化了對消費(fèi)者的保護(hù)。我們國家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費(fèi)者直接找經(jīng)營者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營者，然后由經(jīng)營者再找生產(chǎn)者。這個思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費(fèi)者是和經(jīng)營者相對應(yīng)的，《消法》主要是解決消費(fèi)者和經(jīng)營者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費(fèi)者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個問題，消費(fèi)者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營者，這對消費(fèi)者保護(hù)還是不利、不夠的。所以，我個人也是建議，在未來《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒有必要重復(fù)的。因?yàn)椋@些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費(fèi)者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點(diǎn)，對消費(fèi)者保護(hù)還是非常有利的。

2、因?yàn)楫a(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競合的概念。

一旦消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品缺陷造成損害的時候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來了。《合同法》第122條規(guī)定了責(zé)任競合。但是，在《消法》里面對這一點(diǎn)還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費(fèi)者對兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。

舉個例子，比如說啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機(jī)爆炸了造成了損害，這不僅造成了財(cái)產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對消費(fèi)者保護(hù)這個角度來考慮，首先它可以找經(jīng)營者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時候，就是我們前面談到的，實(shí)際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時當(dāng)他找經(jīng)營者的時候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個時候應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者有一種選擇。

找經(jīng)營者的時候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來，還是根據(jù)侵權(quán)來？在不同的情況下，對消費(fèi)者的保護(hù)是很不一樣的。

比如，你要是以合同來，根據(jù)《合同法》是不能對精神損害進(jìn)行賠償?shù)模@是世界各國的一個基本原則，我們國家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強(qiáng)調(diào)有一個“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因?yàn)檫@是一種交易，所以法律要上鼓勵大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說合同里面也可以賠償精神損害，就會非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時候，就會遇到一個很大的風(fēng)險(xiǎn)。將來一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時候，因?yàn)楹贤?zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來對照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過錯，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費(fèi)者一個選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個出賣人，你既可以按合同來告他，也可以按侵權(quán)來告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對你更有利，你可以進(jìn)行選擇。對消費(fèi)者這種選擇權(quán)，實(shí)際上就是來強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。但是，這個規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里沒有提到這個問題。我個人的看法，將來應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個規(guī)則，這個對消費(fèi)者非常有利，讓消費(fèi)者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個情況是欺詐，對欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會，也可以說并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個問題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國家民法規(guī)定來講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個主要是在合同里面的無效和可撤銷的角度來理解。

我們國家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因?yàn)槠墼p這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因?yàn)椋墼p都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因?yàn)椋蚁蚰愀嬷颂摷偾闆r或者隱瞞了真實(shí)情況，這樣來騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問題，就是說把合同宣告無效或者撤銷以后，再進(jìn)一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椋贤绻怯行У模@樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題？看來是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說，將來你買了我這個房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場，還有什么高爾夫球場，結(jié)果買了以后，什么都沒有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時候都沒有的，消費(fèi)者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個廣告，消費(fèi)者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個非常現(xiàn)實(shí)的問題，就是說消費(fèi)者根據(jù)什么來，出現(xiàn)這個情況，怎么樣來尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護(hù)，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說明就是針對著我們剛才講的三個方面情況，它說允許消費(fèi)者可以作為侵權(quán)來訴訟，要求賠償。

這個現(xiàn)象是很有意思，我們在討論，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實(shí)感覺到恐怕有必要對一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對受害人提供保護(hù)，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個恐怕將來在我們的《消法》里面，我們建議修改的時候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗(yàn)。否則現(xiàn)在消費(fèi)者沒有辦法，你打官司的時候打不贏，找不到根據(jù)。現(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個領(lǐng)域，是指具有特殊知識和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費(fèi)者保護(hù)也是聯(lián)系在一起的，這是因?yàn)樵诤芏囝I(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會計(jì)師等等，他們有的直接面對消費(fèi)者，有的是間接面對消費(fèi)者。對專家責(zé)任的確定，也涉及到對消費(fèi)者的保護(hù)。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭論確實(shí)很大。從總體上來說，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費(fèi)關(guān)系。對于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實(shí)際上有一個“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場的價(jià)值。因?yàn)獒t(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場，也沒有完全市場化，不能完全按照市場來收費(fèi)。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點(diǎn)。應(yīng)該說，從本質(zhì)上還是等價(jià)的交易。從這個意義上說，它是一種消費(fèi)關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費(fèi)者的特點(diǎn)。患者在醫(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的，消費(fèi)者為生活消費(fèi)的需要而購買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費(fèi)者的各項(xiàng)權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說，有關(guān)消費(fèi)者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個弱者的地位。因?yàn)獒t(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對稱，消費(fèi)者實(shí)際上處于缺少選擇的被動地位，也可以說是一種弱者，需要特別保護(hù)。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點(diǎn)。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險(xiǎn)等等這些特點(diǎn)，特別是在我們國家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會化、市場化和企業(yè)化運(yùn)行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營者的特點(diǎn)。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系來考慮，是有好處的。如果患者作為消費(fèi)者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因?yàn)獒t(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費(fèi)者團(tuán)體的保護(hù)。這對患者保護(hù)來說，還是很必要的。

在我們國家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會動亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機(jī)構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來不是一個有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說讓他找一找消費(fèi)者協(xié)會，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個保護(hù)的渠道。通過消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解，多少對患者的保護(hù)還是有利的。我個人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費(fèi)關(guān)系，并不一定說出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來確定這個賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號費(fèi)為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費(fèi)用或者手術(shù)費(fèi)，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系，更多是強(qiáng)調(diào)患者享有消費(fèi)者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護(hù)。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說醫(yī)院賣出的藥，如果確實(shí)是假藥，這個倒是可以考慮，可以實(shí)行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個具體的規(guī)則，對醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過錯承擔(dān)責(zé)任，這個規(guī)定現(xiàn)在引起了社會上很大的反響。在很多報(bào)紙都在討論這個問題。這個規(guī)則應(yīng)當(dāng)說，對患者保護(hù)是很有利的。過去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個規(guī)則出來以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來完成，非常有利于保護(hù)患者。

另一方面，這個規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過錯的問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。

實(shí)際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對應(yīng)的一個概念。所謂的一般性賠償，是指以實(shí)際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說，他可以不完全考慮實(shí)際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實(shí)際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實(shí)際損害區(qū)別，是它可以超過實(shí)際損害。同時在功能上，實(shí)際的損害賠償主要是一種補(bǔ)償?shù)墓δ埽褪茄a(bǔ)償受害人所遭受的損失。

懲罰性補(bǔ)償?shù)墓δ懿煌耆茄a(bǔ)償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對非法行為的一種懲罰。同時因?yàn)檫@種懲罰和制裁來遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國使用。美國采用這個以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國以及其它國家采用。大部分法制國家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國，懲罰性賠償很多是運(yùn)用在對消費(fèi)者保護(hù)里面，例如，70年代有一個很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動機(jī)里面有一點(diǎn)毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會造成車毀人亡的后果，消費(fèi)者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實(shí)存在著這種隱患。后來法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時候，當(dāng)時知道這個隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個汽車，這是毫無顧及消費(fèi)者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用，很多人感覺到有一點(diǎn)不太令人理解。為什么汽車這點(diǎn)隱患，就賠償幾百萬元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說強(qiáng)調(diào)對消費(fèi)者保護(hù)；還有一個非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會，兩極分化，貧富差距越來越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機(jī)砸壞了，我賠你一個電視機(jī)就完了。實(shí)際上，我通過賠償電視機(jī)，把我給你造成的后果買回來了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對有錢的人來說，起不到遏制作用，對有錢的人來說，可能就會使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因?yàn)橛绣X，我給你造成了損害也無所謂，我拿這個錢來賠償就完了，這個對我來說，沒有什么了不得。

所以，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時候，才能對他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點(diǎn)考慮，確實(shí)是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說打人這個現(xiàn)象，在美國凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國一看，每天都報(bào)一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費(fèi)者消費(fèi)時候的小債務(wù)。但是對于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個耳光，就5000美金。打人的說，我打人是因?yàn)樗R我，所以才打他。法官說不要說罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因?yàn)檫@樣，他才知道打人是要付出巨大代價(jià)的。我們在這點(diǎn)上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說，不就打了一個耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來。事實(shí)上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個耳光，不是受點(diǎn)皮肉之痛，在西方來看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問題，不是簡單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會將來要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會少很多，人民也會文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個很大的進(jìn)步，盡管現(xiàn)在有一些人對這條提出批評，我一直是說這個規(guī)定是非常好的，對消費(fèi)者保護(hù)非常必要。

現(xiàn)在有一個爭論問題，對知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定。現(xiàn)在引起了廣泛的爭論。據(jù)說有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對此提出強(qiáng)烈的批評。這個問題我有一點(diǎn)不同看法，我的想法也不一定對。因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個官司，最后判他敗訴了。對于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費(fèi)者的這個概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個問題恐怕是值得商榷。我理解的消費(fèi)者概念，還是不應(yīng)該考慮動機(jī)。第二點(diǎn)，對于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰能說清楚他購買的時候是明知道是假還買，這個“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰說得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因?yàn)槲屹I多了就是“明知”。我看也很難說，也可能我自己拿去送人，可能是儲藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來看，第49條的目的主要是在于對銷售假冒偽劣等等這些行為進(jìn)行制裁。它的著重點(diǎn)，就是通過這種雙倍的賠償來遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對這種糾紛考慮問題的時候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進(jìn)行制裁，這是考慮的一個重心。

如果我們的判決判的是最后，因?yàn)槟愕膭訖C(jī)不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對他的制裁呢，不能體現(xiàn)對他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢。現(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個懲罰性賠償都有一個共同的功能。我們1＋1賠償跟美國的懲罰性賠償，實(shí)際上這一點(diǎn)都是相似的。它要通過一種必要的機(jī)制，促進(jìn)受害人主動地去尋求一種補(bǔ)救，從而對不法行為進(jìn)行遏制，這就是說懲罰性賠償。

在美國有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國家的，有是的給當(dāng)?shù)卣模灿械牡胤揭?guī)定可以給個人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵，這樣會使受害人主動地去尋求一種救濟(jì)，通過尋求這種救濟(jì)，這樣能夠主動揭發(fā)、暴露不法行為。因?yàn)樵谑袌觥⒃谙M(fèi)領(lǐng)域，這個數(shù)額可能常常不是太大，消費(fèi)者不愿去打官司，因?yàn)椴蝗ゴ蚬偎荆允惯@些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來刺激大家去告發(fā)，對不法行為形成一種有效的遏制，國家也不需要動用納稅人的一分錢，起到一種社會的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點(diǎn)上來說，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機(jī)制。

假如說我們所謂考慮動機(jī)，因?yàn)槟愕膭訖C(jī)不純，所以最后就不予保護(hù)。這樣一來，實(shí)際上在很大程度上，使利益機(jī)制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點(diǎn)來看，和懲罰不完全符合，沒有達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч蚣偈钦男袨椋趺茨軌蛴蓚€人來行使，是不是越權(quán)？我個人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因?yàn)榈椒ㄔ喝フ埱螅旧砭褪菍で笠环N民事權(quán)利，絲毫沒有代替政府部門的職責(zé)。

他出來打假，實(shí)際上是動用社會力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會上的事，由大家提出請求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對社會有益的。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費(fèi)行為獲得賠償，在道德上，要進(jìn)行賠償是不誠實(shí)守信的。我有點(diǎn)看法，只要是合法，我們就不好說它不是誠信的。只要對打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵。

從消費(fèi)者保護(hù)和發(fā)展的趨勢，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨(dú)立出來。其中一個重要的原因，是因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)的特殊需要，消費(fèi)者保護(hù)特殊的需要還包含一個原因，完全按照民法來尋求救濟(jì)，是很困難的。其中有消費(fèi)者自身的原因，因?yàn)閿?shù)額不是太大，消費(fèi)者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費(fèi)者實(shí)行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關(guān)消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國是非常流行的。

對于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實(shí)行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實(shí)行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國家也討論，在報(bào)紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵人們能夠主動地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強(qiáng)一種權(quán)利的意識。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來操作是很困難。當(dāng)然美國有些個別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實(shí)行兩審、終審。但是如對提訟的一方來說，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費(fèi)數(shù)額小、人數(shù)又多的問題，在消費(fèi)訴訟里面增設(shè)了集團(tuán)訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費(fèi)者協(xié)會代表消費(fèi)者來進(jìn)行訴訟，出臺這些辦法來鼓勵消費(fèi)者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費(fèi)者說，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個機(jī)構(gòu)出來能夠代表他們打官司，很多人是會愿意去打官司。

最后，還有一個仲裁的問題。臺灣有一個學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會中，隨著消費(fèi)時代的來臨，人人都可能是消費(fèi)者，一個人一輩子可能很難有機(jī)會去打幾百萬元的官司。但是，每個人可能每天都會遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實(shí)是我們法律上要面對的一個問題，能不能實(shí)行小額仲裁，這也是值得研究。

我個人看法，覺得小額仲裁可能是一個辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時、簡便，也有利于消費(fèi)者的保護(hù)。

三、加入WTO與中國保護(hù)消費(fèi)者關(guān)系的問題

WTO規(guī)則是具體建立一個公平和有序競爭的體制。WTO規(guī)則主要是針對政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒有直接針對有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒有對各成員國提出有關(guān)提高消費(fèi)者保護(hù)水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對消費(fèi)者的保護(hù)也是有關(guān)系的。這是因?yàn)椋?/p>

（一）WTO的宗旨和消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)是一致的。因?yàn)閃TO致力于通過在國際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進(jìn)締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實(shí)質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)。可以看出，達(dá)到這個目標(biāo)和消費(fèi)者的保護(hù)目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們在加入WTO所進(jìn)行的談判過程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開放金融、保險(xiǎn)、電信、旅游等市場。開放市場實(shí)際上最終就是要使消費(fèi)者受益。因?yàn)橄M(fèi)者必然要能夠從市場開放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開放過程中，最終受益的實(shí)際上是消費(fèi)者。消費(fèi)者會從市場進(jìn)一步開放中得到更多的實(shí)惠，消費(fèi)者實(shí)際的選擇權(quán)也會進(jìn)一步擴(kuò)大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護(hù)消費(fèi)者的利益所設(shè)置的，但是對消費(fèi)者利益的保護(hù)也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護(hù)客觀上都有利于防止消費(fèi)者對商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益等等。

總體上說，加入WTO，對消費(fèi)者的保護(hù)還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護(hù)消費(fèi)者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益的意識，以及對消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的意識。在這點(diǎn)上，我們還需要做更多的宣傳，包括對消費(fèi)者享有各項(xiàng)權(quán)益的普及。現(xiàn)在有人講，不要把我們的消費(fèi)者搞得斤斤計(jì)較，動不動就打官司，動不動就告狀，對我們的社會沒有什么好處。這個看法我是不贊成的，權(quán)利意識增強(qiáng)，這是社會進(jìn)步的表現(xiàn)。實(shí)際上是對我們依法治國，建立法制國家都是非常必要的。

2、我們需要進(jìn)一步地借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在總結(jié)我國消費(fèi)者保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步修改和完善我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。我們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實(shí)需要進(jìn)一步完善。另外，我們可以形成消費(fèi)者保護(hù)周密的機(jī)制，有些問題不光是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強(qiáng)政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實(shí)際上是對政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進(jìn)出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測性。但是，我們必須要強(qiáng)調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中無所作為，更不是撒手不管，而只是對政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，我們在加入WTO以后，政府實(shí)際上要做的事情還是很多。就保護(hù)消費(fèi)者利益來說，僅僅通過法律制度，消費(fèi)者個人或者消費(fèi)者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費(fèi)者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說，對一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗(yàn)、鑒定，對于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對于一些進(jìn)出口的商品，特別是進(jìn)口的商品進(jìn)行及時的檢驗(yàn)，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時地把關(guān)，特別是對一些像什么洋垃圾、洋食品的進(jìn)口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費(fèi)者能夠做的，要強(qiáng)化對這些方面的功能。

第2篇

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易表現(xiàn)出前所未有的實(shí)踐模式。供應(yīng)商和消費(fèi)者每天進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易可能位于不同國家，如果消費(fèi)者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應(yīng)商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權(quán)利。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費(fèi)者提供更有力的保護(hù)，從而推動國際私法的價(jià)值取向從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。

一、法院選擇方法：協(xié)議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立

在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中，供應(yīng)商和消費(fèi)者很可能屬于不同管轄權(quán)制度，利益沖突反映在國際范圍內(nèi)。國際私法要建立消費(fèi)者保護(hù)的合理水平，不得不平衡當(dāng)事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易與某一特殊管轄權(quán)越近，當(dāng)事人適用該管轄權(quán)的法律預(yù)期就越正當(dāng)有理。因此，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應(yīng)商則信賴其營業(yè)地國家的法院。基于實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向，各國國際私法側(cè)重保護(hù)弱勢消費(fèi)者的合法權(quán)益，規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同中約定一個管轄權(quán)條款，或者在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)爭議發(fā)生后締結(jié)一個管轄權(quán)協(xié)議，約定消費(fèi)者慣常居所地國家行使管轄權(quán)，從而符合消費(fèi)者的法律預(yù)期。

(一)歐盟

2001年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同的協(xié)議選擇法院條款，但網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權(quán)專屬于消費(fèi)者；而制造商、銷售商或其人對消費(fèi)者提起的訴訟限于消費(fèi)者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當(dāng)事人雙方達(dá)成由消費(fèi)者選擇法院的協(xié)議，這樣可以更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，因?yàn)橄M(fèi)者在被訴的情形下更應(yīng)該選擇一個對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準(zhǔn)的《電子商務(wù)指令》允許網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在本國法院對電子商務(wù)公司起訴，并以法院地(即網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者通過網(wǎng)站從事交易的地方)為新的管轄權(quán)依據(jù)。這種關(guān)注網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者而非電子商務(wù)公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者活動的來源地而不是服務(wù)提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項(xiàng)法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內(nèi)簽訂電子商務(wù)合同的必要手續(xù)。

(二)美國

美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平。”該條認(rèn)可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力。然而，如果當(dāng)事人的選擇違反法院地公共政策，或者當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當(dāng)事人有嚴(yán)重的和不公平的損害時，則管轄權(quán)協(xié)議無效。[3]在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院時，UCITA沒有做出規(guī)定。

(三)海牙國際私法會議

海牙國際私法會議關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年10月的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費(fèi)者訴求其慣常居住地國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)商人的貿(mào)易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費(fèi)者慣常居住國提起訴訟。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的管轄權(quán)問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形分別確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的管轄權(quán)規(guī)則。對于在網(wǎng)上簽訂而在網(wǎng)下履行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權(quán)與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網(wǎng)上進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同，則有必要制定一個補(bǔ)充性條款，將信息交換視為提供服務(wù)而以信息傳遞地為確立管轄權(quán)的根據(jù)。[4]

可見，歐盟、美國等國家和相關(guān)國際組織在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛管轄權(quán)問題上，都運(yùn)用法院選擇方法，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益。但不同的是，歐盟側(cè)重從消費(fèi)者選擇法院的角度，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的專屬管轄權(quán)，即來源地國家原則。美國則從網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛雙方當(dāng)事人利益平衡的角度，規(guī)定了協(xié)議選擇法院方法，同時限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現(xiàn)消費(fèi)者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿(mào)易和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的角度，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機(jī)制和救濟(jì)方法，最大限度地減少消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)和訴訟成本，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的發(fā)展。

二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的限制適用

各國立法和相關(guān)國際條約為保護(hù)處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者，增強(qiáng)消費(fèi)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)關(guān)系法律適用的穩(wěn)定預(yù)期，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，并加以強(qiáng)制性規(guī)則、公共秩序以及準(zhǔn)據(jù)法范圍的限制，從法律適用方法的角度側(cè)重保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(一)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的法律適用

1.意思自治原則的限制適用

當(dāng)事人的利益預(yù)期與沖突是消費(fèi)合同的沖突法基礎(chǔ)。[5]因此，國際私法關(guān)于消費(fèi)合同法律適用的基本原則，可能在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中繼續(xù)有效。在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認(rèn)可的新連結(jié)點(diǎn)，因而允許當(dāng)事人自主合意選擇準(zhǔn)據(jù)法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》就定，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同雙方可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律(第109條a項(xiàng))。然而，意思自治原則雖已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中的強(qiáng)制性規(guī)則(例如產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者保護(hù)法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》規(guī)定，如果在一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中做出的法律選擇改變了根據(jù)有管轄權(quán)地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項(xiàng))；大眾市場交易中的消費(fèi)者保護(hù)法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯誤而引起的消費(fèi)者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務(wù)的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)協(xié)議不能改變的規(guī)則(第104條)。

2.最密切聯(lián)系原則的輔助適用

在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛中，如果當(dāng)事人沒有做出法律選擇時，支配網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法律適用的將是最密切聯(lián)系原則，因?yàn)樵撛瓌t對連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理，具有很強(qiáng)的適用性。例如英國有學(xué)者根據(jù)1990年《契約法》，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同應(yīng)該適用與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結(jié)點(diǎn)確定法則成為各國立法判斷“最密切聯(lián)系”的主要標(biāo)準(zhǔn)。但由于特征性履行方法在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中適用性不強(qiáng)，因而法院確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法時只能綜合權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易過程中的各連結(jié)點(diǎn)，例如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、電子服務(wù)提供地、網(wǎng)上廣告或特殊要約的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)、當(dāng)事人聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)所在地等。

(二)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用方法

各國國際私法大多規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法，因?yàn)榍謾?quán)行為擾亂了侵權(quán)行為地所在國家的社會秩序，而且侵權(quán)法屬于社會保障法，為了側(cè)重加害人對其行為危險(xiǎn)的預(yù)測與評價(jià)，適用侵權(quán)行為地法最為恰當(dāng)。[7]但網(wǎng)絡(luò)的無國界性使侵權(quán)行為地難以確定，因此網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛主要適用以下準(zhǔn)據(jù)法：

1.受限制的意思自治原則

我國有學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則是當(dāng)代國際私法在侵權(quán)行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的司法實(shí)踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認(rèn)為最有利的法律。但在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，在規(guī)定適用當(dāng)事人意思自治原則時，一般都限制當(dāng)事人自主選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地法等法律)，同時施加內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認(rèn)為，應(yīng)該允許受害人在行為實(shí)施地法和結(jié)果發(fā)生地法中進(jìn)行選擇。[9]

2.侵權(quán)行為自體法

英國著名國際私法學(xué)家莫里斯認(rèn)為，“侵權(quán)行為自體法”是在綜合考慮與侵權(quán)行為相關(guān)因素后所確定的支配當(dāng)事人權(quán)利和責(zé)任的與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網(wǎng)址、營業(yè)地、慣常居所、服務(wù)器所在地等。考慮到互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性，在討論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)行為的法律適用時，美國學(xué)者羅森諾爾僅認(rèn)可和分析了最密切聯(lián)系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認(rèn)為應(yīng)該適用最密切聯(lián)系原則。[12]顯然，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的解決實(shí)踐中，侵權(quán)行為自體法彌補(bǔ)了侵權(quán)行為地的偶然性及與當(dāng)事人權(quán)益糾紛聯(lián)系的薄弱性等缺陷，有利于保護(hù)受害網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的利益。

3.來源國規(guī)則

在晚近網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務(wù)指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結(jié)雙邊或多邊的互惠協(xié)議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協(xié)議的基礎(chǔ)是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運(yùn)作體制能夠達(dá)到與來源國一致的目標(biāo)。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個人交易，特別是消費(fèi)合同法、消費(fèi)者保護(hù)法或有關(guān)國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領(lǐng)域的法律盡量保持一致。

三、強(qiáng)制性規(guī)則方法：政府利益和消費(fèi)者權(quán)利的有機(jī)融合

根據(jù)1980年羅馬公約的規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項(xiàng))。歐盟以及最近關(guān)于合同的國際私法公約[16]在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的解決方面采取強(qiáng)制性規(guī)則方法，即原則上適用當(dāng)意思自治原則，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同與另一國家具有足夠密切的聯(lián)系時，就適用該國的強(qiáng)制性規(guī)則。在國際民商事法律關(guān)系中，各國立法都規(guī)定了一些當(dāng)事人不能規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)則，例如消費(fèi)合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、不公平交易法、反不正當(dāng)競爭法等。晚近電子商務(wù)立法強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者慣常居所地國法律的適用，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易作為電子商務(wù)的一種，其法律適用亦須遵守這些強(qiáng)制性規(guī)則。例如在英國，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是消費(fèi)者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者保護(hù)指令》和2000年歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與信息社會的服務(wù)特別是電子商務(wù)的若干法律問題的指令》也都強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》規(guī)定，要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費(fèi)合同應(yīng)適用向消費(fèi)者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費(fèi)者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項(xiàng))；某一大眾市場交易中的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同不能改變消費(fèi)者保護(hù)法的適用(第104條第1項(xiàng))；如果本法與消費(fèi)者保護(hù)法發(fā)生沖突，則應(yīng)適用消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項(xiàng))。顯然，當(dāng)商人在消費(fèi)者住所地國銷售商品或者提供服務(wù)而消費(fèi)者在此設(shè)置訂購時，消費(fèi)者可以產(chǎn)生適用國內(nèi)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的合理預(yù)期。通過這種法律適用條款，消費(fèi)者住所地的國內(nèi)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當(dāng)事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強(qiáng)制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的較好方法。

四、“最有利原則”方法：網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域彰顯的人權(quán)本位和實(shí)質(zhì)正義

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律關(guān)系中，消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、知識儲備和信息技術(shù)等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)商人相抗衡，從而要求在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的法律適用方面突出保護(hù)消費(fèi)者利益。同時，從人權(quán)價(jià)值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實(shí)質(zhì)上就是人權(quán)價(jià)值的客觀性，人權(quán)的最高價(jià)值就是實(shí)現(xiàn)人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者保護(hù)問題需要重新闡釋正義的內(nèi)涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經(jīng)歷了從注重形式正義到注重實(shí)質(zhì)正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實(shí)質(zhì)正義注重的是適用法律規(guī)則的結(jié)果，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛解決中就是達(dá)成強(qiáng)勢方和弱勢方的利益平衡。可見，最有利原則就是在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛中適用最有利于保護(hù)消費(fèi)者合法利益的法律原則，它更能體現(xiàn)國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值取向。

各國在法律適用領(lǐng)域大都規(guī)定了最有利原則，以實(shí)現(xiàn)國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任依行為實(shí)施地法或結(jié)果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應(yīng)以該法作為準(zhǔn)據(jù)法(第32條第2款)。但有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的意思自治原則只有在消費(fèi)者最有利時方為有效，[19]這意味著網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛必須適用最有利于保護(hù)消費(fèi)者利益的法律，但事實(shí)上很難判斷哪個是最有利的法律；甚至某國的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則或者強(qiáng)制性規(guī)則可能不如另一國的供應(yīng)商規(guī)則更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。最重要的是，保護(hù)消費(fèi)者的目的并非使消費(fèi)者在各方面成為強(qiáng)勢方，而是抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南》[21]規(guī)定，政府應(yīng)該努力保證為消費(fèi)者和商人提供公平，保證網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中的消費(fèi)者保護(hù)水平不低于其他商業(yè)形式中的消費(fèi)者保護(hù)水平，并提供有益的公平程序，使消費(fèi)者能夠及時解決爭端和賠償問題，并沒有過度負(fù)擔(dān)或代價(jià)。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認(rèn)為，關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的書面說明之表達(dá)，雖然當(dāng)事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且這兩種標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中存在較大的差距，但法院應(yīng)當(dāng)從最有利于保護(hù)消費(fèi)者利益的角度，選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判決。

五、公共秩序方法：網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者保護(hù)的最后“殺手锏”

各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀(jì)的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司案[23]時指出，法院不應(yīng)對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關(guān)大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸。現(xiàn)代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結(jié)合，使之成為選擇準(zhǔn)據(jù)法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權(quán)的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。

為保護(hù)本國消費(fèi)者的合法權(quán)益以及直接相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益，各國在確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛準(zhǔn)據(jù)法時經(jīng)常運(yùn)用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內(nèi)國法院審理的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違反了內(nèi)國的公共秩序，該法律將得不到內(nèi)國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違背了內(nèi)國的公共秩序，其判決就很難得到內(nèi)國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結(jié)果，在上述情況下，當(dāng)事人的執(zhí)行利益應(yīng)服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項(xiàng))。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則時加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個人不可能從他的生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構(gòu)成因素，在具體案件中哪個因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價(jià)值”。[25]

綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)日益普及的今天，世界各國由于經(jīng)濟(jì)水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務(wù)法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異和電子商務(wù)的快速發(fā)展，國際社會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動日益高漲，實(shí)質(zhì)正義成為現(xiàn)代國際私法最根本的價(jià)值取向。現(xiàn)代國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值具體體現(xiàn)為：以社會利益、政府利益和消費(fèi)者權(quán)益作為法律選擇的導(dǎo)向，以法院選擇方法、法律適用方法、強(qiáng)制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導(dǎo)，賦予法官以法律適用的選擇權(quán)，切實(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益，彰顯國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值。（來源：《法學(xué)評論》文/劉益燈 編選：）

作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院國際貿(mào)易法博士后，教授。現(xiàn)任中南大學(xué)法學(xué)院院長助理，主管本科教學(xué)工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學(xué)會國際法學(xué)研究會理事、中國法學(xué)會國際私法學(xué)研究會常務(wù)理事、長沙市中級人民法院應(yīng)用法學(xué)研究中心咨詢專家、深圳市弱者權(quán)利保護(hù)研究中心特約專家。主要從事電子商務(wù)法、國際私法、國際貿(mào)易法、國際金融法、WTO法研究。

注釋：

本文為國家社科基金“電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)的國際私法問題研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：06CFX033)和中南大學(xué)2010年度“中央商校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)一青年教師助推課題”的階段性成果。

[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.

[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.

[3]UCITA§110 cmt. 3.

[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.

[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.

[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.

[7]參見黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。

[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。

[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.

[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.

[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.

[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.

[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.

[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.

[15]前注[7]，黃進(jìn)主編書，第437頁。

[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).

[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[18]參見劉益燈：《從形式正義到實(shí)質(zhì)正義：消費(fèi)者合同法功能的法哲學(xué)分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2004年第6期。

[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.

[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.

[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]銀行消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；法律保護(hù)；制度構(gòu)建

一、銀行消費(fèi)者權(quán)益概述

（一）銀行消費(fèi)者的界定

消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。

但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個人。

（二）銀行消費(fèi)的特殊性

銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。

1.接受格式條款是消費(fèi)的前提

普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。

2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性

銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。

3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個人信息

銀行為降低自身風(fēng)險(xiǎn)，在個人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個人信息安全埋下隱患。

4.交易雙方信息不對稱性

銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實(shí)情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。

（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利

《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個方面的特殊權(quán)利：

1.安全的權(quán)利

《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時所享有的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財(cái)產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。

信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個人信息，一旦被泄露，將對消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。

2.獲取信息的權(quán)利

獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。

3.請求銀行先付權(quán)

普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實(shí)，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實(shí)力對比懸殊的現(xiàn)實(shí)需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請求銀行先付的權(quán)利。

二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗(yàn)

（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制

美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家。可供我國借鑒的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在以下幾方面：

1.完善的法律體系

其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。

2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)

金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。

（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制

英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系。可供我們借鑒的經(jīng)驗(yàn)包括以下方面：

1.務(wù)實(shí)的法律規(guī)范

英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。

2.暢通的投訴程序

為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。

3.嚴(yán)格的行業(yè)自律

行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項(xiàng)，這對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。

三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題

相對于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：

（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障

安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費(fèi)者來說，財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。

（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)不足

由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識的個人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。

（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害

1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計(jì)劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。

（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)

我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建

（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系

1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的保護(hù)力度

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。

2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者

在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實(shí)際操作。

（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)

1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會

立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。

2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）

消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。

3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)

行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的職能。