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第1篇

1．諾基亞訴華勤案的特征

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實施的步驟都是通過軟件的運行實現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定。可見，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計算機產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進(jìn)行侵權(quán)比對，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立。可見，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實上，軟件專利技術(shù)公開、激勵創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時，公民便獲得了該項財產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時，被司法機關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項財產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會影響

基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護(hù)狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。

1．對研發(fā)投入的影響

當(dāng)前，有980家跨國公司在我國設(shè)立了研發(fā)機構(gòu)，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預(yù)計到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領(lǐng)域，國內(nèi)外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設(shè)立了研發(fā)機構(gòu)，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內(nèi)通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術(shù)成果能夠得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。由于版權(quán)不能保護(hù)軟件模塊的功能，技術(shù)秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護(hù)往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認(rèn)為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權(quán)的軟件專利可能以不具有保護(hù)范圍為由拒絕給予司法保護(hù)，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術(shù)產(chǎn)出得不到有力的司法保護(hù)的結(jié)論，從而減少或轉(zhuǎn)移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟(jì)增長和技術(shù)產(chǎn)出。

2．對軟件專利申請的影響

通過對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利國內(nèi)年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發(fā)明授予專利保護(hù)的條件相當(dāng)嚴(yán)格，相應(yīng)地，軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當(dāng)少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細(xì)則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權(quán)條件，使得軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護(hù)給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內(nèi)企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內(nèi)年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關(guān)法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關(guān)法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構(gòu)成我國的法制環(huán)境，司法保護(hù)作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護(hù)方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結(jié)果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結(jié)論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負(fù)面影響。

3．對我國專利權(quán)保護(hù)國際評估的影響

專利權(quán)保護(hù)評估作為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的一部分，常常被國際機構(gòu)和其他國家用來評價我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，以決定對華的貿(mào)易政策和指引私人投資。專利權(quán)保護(hù)評估主要依據(jù)權(quán)利人和國家對專利申請的認(rèn)可和對專利權(quán)的維護(hù)程度[3]。專利保護(hù)評價主要體現(xiàn)在立法保護(hù)、行政審批保護(hù)和司法保護(hù)3個環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護(hù)成果已經(jīng)得到國際認(rèn)可，我國專利立法內(nèi)容達(dá)到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應(yīng)該達(dá)到的保護(hù)水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權(quán)率達(dá)到62.8%，發(fā)明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達(dá)到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護(hù)和行政審批保護(hù)均已達(dá)國際前列時，我國的專利司法保護(hù)仍然沒有得到國際認(rèn)可，國際學(xué)術(shù)界批評我國維權(quán)保護(hù)不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報告》并不認(rèn)可我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)18。提高我國的專利司法保護(hù)水平，已經(jīng)成為提升我國專利權(quán)保護(hù)評估體系最重要的一環(huán)，其結(jié)果可能直接影響他國對華貿(mào)易政策和私人貿(mào)易投資。

三、對我國軟件專利司法保護(hù)發(fā)展的建議

我國軟件專利司法保護(hù)需要在專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的大框架下發(fā)展，對專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)有益的因素都會直接或間接地促進(jìn)軟件專利司法保護(hù)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，下述問題在我國的軟件專利司法保護(hù)中體現(xiàn)得更為突出。

1．有限的司法能動性

對軟件是否應(yīng)該給予專利保護(hù)，以及需要給予多大程度的專利保護(hù)，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術(shù)的激勵與促進(jìn)程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關(guān)系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調(diào)整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護(hù)應(yīng)該考慮的問題，法院不應(yīng)該基于其認(rèn)定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設(shè)法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設(shè)定的法律框架內(nèi)，嚴(yán)格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護(hù)要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行立法者設(shè)定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護(hù)。這要求司法機關(guān)保持有節(jié)制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應(yīng)該嚴(yán)格遵守的領(lǐng)域和能夠自由裁量的領(lǐng)域。司法機關(guān)在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進(jìn)行專利侵權(quán)比對時，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價值判斷的權(quán)力，但在對軟件專利的認(rèn)可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當(dāng)事人的基本預(yù)期，不能讓當(dāng)事人承擔(dān)立法時沒有規(guī)定的要求和負(fù)擔(dān)。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結(jié)果，尊重當(dāng)事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財產(chǎn)權(quán)，是軟件專利司法保護(hù)最基本的要求和保證。

2．與行政授權(quán)、確權(quán)程序的協(xié)調(diào)與銜接

第2篇

[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關(guān)于商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的案例，最終的結(jié)果幾乎全部都是商號權(quán)侵犯了商標(biāo)權(quán)，這樣的結(jié)果暗含了兩個問題：一是商號權(quán)的位階低于商標(biāo)權(quán)，二是商標(biāo)權(quán)不會侵犯商號權(quán)。本文將對上述兩個問題進(jìn)行反駁并提出保護(hù)商號權(quán)的建議。

一、準(zhǔn)確把握商號的概念

法學(xué)界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認(rèn)為商號與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認(rèn)為商號是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產(chǎn)權(quán)的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號包含在企業(yè)名稱之中。商號是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項內(nèi)容。二、從功能上來說，商號主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標(biāo)產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會與商標(biāo)直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進(jìn)行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個角度說，保護(hù)企業(yè)名稱就是保護(hù)商號，因為企業(yè)名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區(qū)別的標(biāo)志[1]。

二、商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不公平的沖突

（一）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的形式

所謂商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突，是指不同的商標(biāo)權(quán)人與商號權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認(rèn)為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。

有的學(xué)者認(rèn)為，在實踐中商標(biāo)權(quán)侵犯商號權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現(xiàn)為商號對商標(biāo)專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標(biāo)專有權(quán)侵犯先登記的商號權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權(quán)侵犯先注冊的商標(biāo)專有權(quán)，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標(biāo)商號的交叉侵犯：當(dāng)商號與商標(biāo)不一致的時候，商標(biāo)和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標(biāo)。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標(biāo)的淡化和將老字號注冊為商標(biāo)引發(fā)的沖突。

筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現(xiàn)實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。

（二）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因

商標(biāo)是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志。商號與商標(biāo)的根本區(qū)別在于一個商標(biāo)只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標(biāo)、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。

法學(xué)界對商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準(zhǔn)[5]機關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護(hù)，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標(biāo)不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標(biāo)權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標(biāo)、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護(hù)，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號是一個企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標(biāo)所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產(chǎn)生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護(hù)商號權(quán)的法律法規(guī)。第五個原因即該沖突就是利益驅(qū)動一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動力。

（三）商號權(quán)在與商標(biāo)權(quán)沖突中的不公平待遇

既然商號與商標(biāo)的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個規(guī)則就是法律，但是在實踐中這個規(guī)則并不公平，保護(hù)商標(biāo)權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護(hù)商號權(quán)的法律。

而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號權(quán)利人告商標(biāo)權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)實中商號權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標(biāo)侵犯商號的專有權(quán)，但事實上本案是商標(biāo)權(quán)利人狀告商號權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標(biāo)權(quán)對商號權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號注冊為商標(biāo)并用于商品或服務(wù)當(dāng)中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標(biāo)專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的救濟(jì)比侵犯商號權(quán)的救濟(jì)效果更好，當(dāng)事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。

三、商號權(quán)相對于商標(biāo)權(quán)在司法保護(hù)中的弱勢地位

我國法律對商號和商標(biāo)實行分別立法的制度。涉及商號保護(hù)的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護(hù)等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當(dāng)競爭法》等。有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的法律主要有《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。

弱勢之一：立法保護(hù)不完善。后登記商號權(quán)侵犯先注冊商標(biāo)權(quán)的時候，商標(biāo)權(quán)總是可以得到保護(hù)，但是當(dāng)后注冊商標(biāo)權(quán)與先登記商號權(quán)沖突的時候，對商號權(quán)的保護(hù)明顯偏弱，商號與商標(biāo)的共同點很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該同樣給與商號權(quán)。

目前對商號權(quán)的保護(hù)一種觀點是通過商標(biāo)法中第九條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標(biāo)法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。

第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊人的誤認(rèn)或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。而《商標(biāo)法》中侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊商標(biāo)是著名商標(biāo)，在相似性判斷當(dāng)中，依據(jù)的也是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人使用的標(biāo)識育權(quán)利人的注冊商標(biāo)客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對商標(biāo)專用權(quán)的侵犯[8]。《反不正當(dāng)競爭法》確定的責(zé)任形式多為行政責(zé)任，比如罰款、責(zé)令停止使用違法注冊登記的商標(biāo)商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標(biāo)或者商號的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。

弱勢之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標(biāo)法中的“在先權(quán)”不包括商號權(quán)，這就使得商標(biāo)權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權(quán)。

對于惡意注冊或使用商業(yè)標(biāo)記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認(rèn)同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務(wù)傾向于：商標(biāo)注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號登記在先，商標(biāo)注冊在后，如果商號權(quán)能夠?qū)股虡?biāo)權(quán)，受法律保護(hù)的則應(yīng)是商號權(quán)；如果商號權(quán)不能對抗商標(biāo)權(quán)，且商標(biāo)權(quán)合法有效，商號權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號專用權(quán)[9]。筆者對此頗多疑惑，商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護(hù)范圍僅僅限于登記核準(zhǔn)機關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內(nèi)給與保護(hù)的企業(yè)名稱），那么對于保護(hù)地之外的商標(biāo)權(quán)侵犯該商號權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護(hù)地外的商號權(quán)既然不會得到保護(hù)，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風(fēng)險的呢？這種風(fēng)險有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標(biāo)所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標(biāo)使用者，因為本商號沒有受到域外保護(hù)而必然承擔(dān)敗訴的風(fēng)險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標(biāo)法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號權(quán)，對解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系之前，將商號權(quán)放進(jìn)《商標(biāo)法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號權(quán)地位低于商標(biāo)權(quán)的重要手段之一。四、加強對商號權(quán)保護(hù)的建議

既然都應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權(quán)在商標(biāo)權(quán)面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。

建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當(dāng)然應(yīng)該實現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)體系，商事主體應(yīng)該依法對商號享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號權(quán)的排他性和專用性。

只有將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號權(quán)的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突，當(dāng)務(wù)之急是賦予商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)同樣的法律地位。明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對其按知識產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，建立統(tǒng)一保護(hù)體制。

建議之二：將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系之后，我們便可以因此將商號登記機關(guān)按照商標(biāo)注冊機關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區(qū)的對抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)保護(hù)就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不對等的的問題，就是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)。馳名商標(biāo)的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽的商標(biāo)以特殊的保護(hù)，促進(jìn)該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護(hù)市場和交易的。商標(biāo)法第十四條規(guī)定“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素”。那么商號因為和商標(biāo)同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧櫍虼笋Y名商號的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標(biāo)一樣，是必不可少的。

參考文獻(xiàn)

[1]姚俊峰，《論我國商號權(quán)及其法律保護(hù)》[J]，載于《滄州師范專科學(xué)校學(xué)報》

[2]馮曉青，《知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐》[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社64頁

[3]周曉冰，《商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社316頁

[4]王赫，《解決我國商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期

[5]參見鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權(quán)的保護(hù)范圍等同于企業(yè)名稱保護(hù)范圍，因此他的保護(hù)范圍是核準(zhǔn)機關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開

[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標(biāo)》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標(biāo)侵權(quán)案做出判決》載于《商標(biāo)通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標(biāo)“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標(biāo)通訊》1998年第3期等

[7]宋琳，《當(dāng)商標(biāo)遇到商號……商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突評析》[J]，載于《經(jīng)貿(mào)世界》23頁2004年5月

第3篇

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事犯罪方面的規(guī)定，TRIPS協(xié)議只在第61條中有所體現(xiàn)，它要求各成員國對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或盜版行為及其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪行采取刑事措施，但其規(guī)定較為籠統(tǒng)：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行刑事司法保護(hù)，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監(jiān)禁及沒收、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護(hù)措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業(yè)規(guī)模”，該條款亦無具體規(guī)定，而是讓成員國“根據(jù)其法律”進(jìn)行規(guī)定，只對各成員國具體規(guī)定時所要遵循的規(guī)則作了兩方面的概括，其一，所規(guī)定的處罰要符合同等嚴(yán)重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規(guī)定的處罰能對盜版違反行為產(chǎn)生足夠的威懾力，達(dá)到“警醒”的效果。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與TRIPS協(xié)議的差距

(一)知識產(chǎn)權(quán)的民事救濟(jì)方面的差距

第一，我國對證據(jù)的規(guī)定在民訴法以及相關(guān)的司法解釋中，其中《證據(jù)規(guī)則》第75條的規(guī)定與TRIPS協(xié)議中有關(guān)證據(jù)的規(guī)則最為相似,通過認(rèn)真研究法條可以發(fā)現(xiàn)兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規(guī)定的前提是一方當(dāng)事人在提供了支持自己訴訟請求的證據(jù)后，只要指出對方持有對其不利的證據(jù)即可，我國則規(guī)定一方當(dāng)事人須證明對方當(dāng)事人持有對其不利的證據(jù)。可見，我國的規(guī)定比TRIPS協(xié)議的規(guī)定更加嚴(yán)格一些，使知識產(chǎn)權(quán)人運用該條規(guī)則的難度加大。

第二，我國的財產(chǎn)保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區(qū)別在于財產(chǎn)保全的對象是與訴訟有關(guān)的財物，臨時措施針對的是侵權(quán)行為和被訴侵權(quán)的商品。我國民訴法中的先予執(zhí)行與臨時措施雖都有立即停止現(xiàn)實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執(zhí)行是為了滿足當(dāng)事人的基本生活需，例如追償贍養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等，當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執(zhí)行的話將有損一方當(dāng)事人的利益，臨時措施是為了在侵權(quán)活動發(fā)生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動的行為。可見，TRIPS協(xié)議的臨時措施比我國的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，就保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面更具有針對性也更全面，我國相關(guān)制度應(yīng)就此差距作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整以和TRIPS協(xié)議接軌。

(二)刑事措施方面的差距

TRIPS協(xié)議中只提到對有關(guān)商標(biāo)和版權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有“商業(yè)規(guī)模”的假冒行為給予嚴(yán)厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規(guī)定，非法復(fù)制的盜版行為的最低處罰標(biāo)準(zhǔn)是500張，這比04年《解釋》中的標(biāo)準(zhǔn)整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規(guī)定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產(chǎn)權(quán)得不到應(yīng)有的保護(hù)，致使我國在國際社會屢屢遭到發(fā)達(dá)國家的指責(zé)。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)存在的主要問題

(一)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間缺乏協(xié)作

在我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中，執(zhí)法與司法機關(guān)各自為陣、相互之間缺乏協(xié)作的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，嚴(yán)重影響著司法機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的進(jìn)行保護(hù)的效果和效率。首先就是司法機關(guān)與執(zhí)法機關(guān)在實踐中缺乏協(xié)作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護(hù)主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅(qū)動等等，行政執(zhí)法機關(guān)常常越俎代庖，將本應(yīng)向司法機關(guān)移送的案件緊抓不放，甚至越權(quán)處理時也“以罰代刑”。有關(guān)信息方面，進(jìn)行信息交流的平臺過于落后，目前大多數(shù)地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構(gòu)設(shè)置，并且常常流于形式，并沒有達(dá)到信息交流的效果。

(二)知識產(chǎn)權(quán)審判機制存在諸多問題

長期以來,知識產(chǎn)權(quán)的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權(quán)威，并給當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，破壞了司法權(quán)威。知識產(chǎn)權(quán)案件的特點是法律問題與技術(shù)問題呈現(xiàn)出高度的融合，在經(jīng)濟(jì)和技術(shù)日益發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)性表現(xiàn)的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產(chǎn)權(quán)的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產(chǎn)權(quán)案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結(jié)果的統(tǒng)一，甚至有時還出現(xiàn)了自相矛盾的結(jié)果，嚴(yán)重危害司法權(quán)威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協(xié)調(diào)的難度加大，也使行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間的協(xié)作受阻,知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是涉及商業(yè)秘密或?qū)＠陌讣捎谄鋵I(yè)性極強,而公安機關(guān)平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產(chǎn)權(quán)案件時總是力不從心。

(三)對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為打擊力度不夠

TRIPS協(xié)議規(guī)定成員國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度必須要達(dá)到震懾侵權(quán)行為再次發(fā)生的程度，但我國與協(xié)議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為主要采取經(jīng)濟(jì)制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產(chǎn)刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復(fù)制品的處罰金額高達(dá)25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權(quán)行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴(yán)厲的多。可見現(xiàn)在市場上盜版現(xiàn)象如此猖獗，主要原因就是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為打擊力度不夠，此外，地方保護(hù)主義嚴(yán)重也是造成執(zhí)法力度不夠的主要原因之一，侵權(quán)人為了到達(dá)不法目的，多采用行賄等不正當(dāng)手段，某些犯罪受到地方保護(hù)主義的庇護(hù)堂而皇之地得以實施著。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的具體對策

(一)協(xié)調(diào)執(zhí)法和司法

在行政機關(guān)和刑事司法機關(guān)之間建立信息互通制度。通過建立知識產(chǎn)權(quán)重大案件的通報制度，將案件的最新信息進(jìn)行公布，確保兩機關(guān)在協(xié)調(diào)工作時信息暢通。積極建設(shè)信息共享平臺，為行政和司法協(xié)調(diào)搭建橋梁，尤其為行政執(zhí)法和刑事司法之間提供現(xiàn)代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執(zhí)法與刑事司法工作得到真正的銜接。網(wǎng)上信息平臺的建立，為檢察機關(guān)監(jiān)督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產(chǎn)權(quán)得到有效地司法保護(hù)。

(二)建立“三審合一”的審判模式

“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強民事審判和刑事審判的溝通和協(xié)調(diào)。民三庭在審理一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時，如果發(fā)現(xiàn)案件可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)及時與刑庭聯(lián)系，并保存相關(guān)的證據(jù)或線索，嚴(yán)格按照刑訟法和《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，將案件移送有管轄權(quán)的部門處理，確保知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業(yè)素質(zhì)。新成立的“三審合一”機制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產(chǎn)權(quán)民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產(chǎn)權(quán)刑事案件更加得心應(yīng)手，如果不改變這種“割據(jù)”狀態(tài)，那么“三審合一”審判機制的優(yōu)勢就難以發(fā)揮。他們之間可以通過互相學(xué)習(xí)專業(yè)和業(yè)務(wù)能力的方式，取長補短，建立復(fù)合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發(fā)揮“三審合一”審判機制的的效率優(yōu)勢，實現(xiàn)審判程序的高效運行。

(三)加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的制裁力度