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第1篇

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡(jiǎn)稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補(bǔ)充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需要。

一、我國尚無關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法

一般認(rèn)為，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動(dòng)時(shí)可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對(duì)享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對(duì)享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個(gè)問題。因此，我國有待加強(qiáng)這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時(shí)有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會(huì)常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財(cái)產(chǎn)豁免的專門法律是很被動(dòng)的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識(shí)別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對(duì)區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個(gè)國家內(nèi)部具有獨(dú)立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個(gè)國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個(gè)國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時(shí)我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺(tái)灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題。《民通意見》第192條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實(shí)施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時(shí)按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國尚無關(guān)于識(shí)別問題的規(guī)定

所謂識(shí)別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時(shí)，依照某一法律觀念對(duì)有關(guān)的事實(shí)或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對(duì)有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實(shí)或問題的過程。識(shí)別是國際私法上的一個(gè)基本問題。

識(shí)別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對(duì)一個(gè)涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實(shí)體問題、是實(shí)質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時(shí)首先應(yīng)該確定其中的事實(shí)情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對(duì)反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因?yàn)樵撘?guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時(shí)，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實(shí)體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實(shí)體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對(duì)這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭(zhēng)議。

（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實(shí)踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對(duì)規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對(duì)意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對(duì)意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對(duì)涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，而由被人對(duì)人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對(duì)涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關(guān)于外國人或中國公民之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實(shí)質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對(duì)雙方都是中國公民在國外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時(shí)可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴(yán)格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實(shí)際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對(duì)涉外監(jiān)護(hù)的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對(duì)此所作的規(guī)定是：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對(duì)解決無人繼承財(cái)產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財(cái)產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈(zèng)的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關(guān)于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對(duì)何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡(jiǎn)稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個(gè)要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時(shí)雙方當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實(shí)發(fā)生在國外，或者爭(zhēng)議標(biāo)的位于國外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》中對(duì)“國際”的定義，擴(kuò)大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實(shí)踐中，中國仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)涉及中國香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對(duì)仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項(xiàng)國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對(duì)于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對(duì)這個(gè)問題未作明文規(guī)定。實(shí)務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當(dāng)事人未作此項(xiàng)選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當(dāng)事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進(jìn)一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對(duì)仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級(jí)別管轄仲裁法無規(guī)定

當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級(jí)法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級(jí)人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院管轄。當(dāng)事人對(duì)仲裁委員會(huì)沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級(jí)人民法院管轄。

（四）我國法律對(duì)外國人在我國的訴權(quán)無明文規(guī)定

當(dāng)今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院的權(quán)利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院的權(quán)利。我國對(duì)此無明文規(guī)定，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事訴訟行為能力，即此時(shí)應(yīng)依法院地法。

六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺(tái)之間的送達(dá)問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達(dá)成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，并于次日開始實(shí)施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當(dāng)年9月15日開始生效。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進(jìn)展。

（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺(tái)之間的取證問題

同送達(dá)問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺(tái)之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時(shí)由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關(guān)立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進(jìn)展。除了內(nèi)地與臺(tái)灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實(shí)施的由最高人民法院?jiǎn)畏降摹蛾P(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對(duì)性的規(guī)定，相關(guān)實(shí)踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時(shí)適用于申請(qǐng)認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺(tái)灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，

所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己?jiǎn)畏街贫ǖ姆桑⑶覂?nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達(dá)成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

第2篇

論文摘要：憲法基本權(quán)利對(duì)立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實(shí)踐。在國際私法立法中，連結(jié)點(diǎn)的選擇要符合憲法基本權(quán)利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權(quán)利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，排除外國法的適用。

一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)

憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價(jià)值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時(shí)也構(gòu)成一種客觀的價(jià)值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時(shí)必須將基本權(quán)利作為一個(gè)客觀價(jià)值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動(dòng)屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡(jiǎn)言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個(gè)人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價(jià)值功能。

基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時(shí)也必須考慮基本權(quán)利。基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個(gè)法律體系，構(gòu)成對(duì)全部私法和公法有約束力的價(jià)值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對(duì)國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。

基于此種認(rèn)識(shí)，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對(duì)于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是在制定沖突法時(shí)，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國法時(shí)，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價(jià)值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對(duì)德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法

(一)基本權(quán)利對(duì)國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點(diǎn)，就會(huì)違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實(shí)際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因?yàn)楦鶕?jù)基本權(quán)的客觀價(jià)值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。

根據(jù)此種精神，德國在1986年對(duì)國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實(shí)體法對(duì)立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會(huì)價(jià)值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時(shí)代的需求，致力于實(shí)現(xiàn)社會(huì)政策中的價(jià)值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(huì)(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對(duì)連接點(diǎn)選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對(duì)國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個(gè)手段達(dá)到這個(gè)目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對(duì)同一問題規(guī)定多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對(duì)子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時(shí)支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因?yàn)樗劳龆缫呀獬瑒t以婚姻解除的時(shí)間為準(zhǔn)。”只要若干個(gè)法律中的一個(gè)滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對(duì)未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權(quán)利對(duì)國際私法立法的間接影響

憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個(gè)途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實(shí)體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個(gè)條件：一是基本權(quán)利對(duì)民法立法具有約束力，二是國際私法和實(shí)體私法在內(nèi)容上具有對(duì)稱性。由于憲法基本權(quán)利對(duì)所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價(jià)值判斷，所以第一個(gè)條件自不待言。就第二個(gè)條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對(duì)它的國際私法有直接的影響。因此，如果實(shí)體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會(huì)相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對(duì)非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實(shí)體法律上對(duì)婚生子和非婚生子平等對(duì)待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實(shí)體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對(duì)婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對(duì)婚生子和非婚生子的區(qū)分，對(duì)所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實(shí)體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。

三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用

(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權(quán)利對(duì)司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時(shí)候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對(duì)外國法進(jìn)行審查。

德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時(shí)的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會(huì)違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時(shí)，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對(duì)象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會(huì)引起對(duì)基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個(gè)人發(fā)展受到限制，才會(huì)違反公共秩序¨。對(duì)于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對(duì)德國基本權(quán)利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時(shí)，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會(huì)根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會(huì)被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個(gè)處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時(shí)德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價(jià)值判斷，它的效力就是絕對(duì)的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。

(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用

如前所述，基本權(quán)利對(duì)國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項(xiàng)基本權(quán)利對(duì)公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個(gè)德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對(duì)子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對(duì)婚生子女和非婚生子女平等對(duì)待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對(duì)男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會(huì)以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會(huì)喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會(huì)構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個(gè)案中也有可能因?yàn)椴环献优罴牙娑慌懦?/p>

3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會(huì)導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因?yàn)檫`反基本原則而被排除適用引。

第3篇

[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權(quán)沖突現(xiàn)象比較嚴(yán)重，源于各國國內(nèi)法對(duì)離婚案件的管轄權(quán)確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現(xiàn)行立法的部分規(guī)定，與當(dāng)今國際社會(huì)的普遍實(shí)踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議 參考 國外相關(guān)立法和國際慣例，結(jié)合我國國情，對(duì)我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發(fā)展 。 

 

隨著我國對(duì)外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統(tǒng)、社會(huì)經(jīng)歷、意識(shí)形態(tài)以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對(duì)較高。涉外離婚案不斷上升的現(xiàn)狀與我國相對(duì)滯后的立法形成鮮明對(duì)比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級(jí)法院的批復(fù)只能是杯水車薪。完善我國的相關(guān)法律制度迫在眉睫。 

離婚的方式一般分為“協(xié)議離婚”和“判決離婚”。由于“協(xié)議離婚”很大程度上取決于當(dāng)事人的合意，由此產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，故各國出于對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，對(duì)“協(xié)議離婚”的內(nèi)容鮮作規(guī)定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權(quán)沖突問題進(jìn)行探討。 

 

一、涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突 

 

由于涉外離婚案件的審判結(jié)果，不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人本身的切身利益，同時(shí)還涉及到有關(guān)國家的社會(huì)利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄權(quán)。在管轄權(quán)確立的原則上，主要有以下幾種： 

（一）屬地管轄原則 

這一原則主張以案件事實(shí)與有關(guān)國家的地域聯(lián)系作為確定法院管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)基于領(lǐng)土主權(quán)原則，對(duì)其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、事件和行為具有管轄權(quán)，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結(jié)地等所屬國法院作為有管轄權(quán)的法院。所有這些地域聯(lián)系中以住所地和慣常居所地標(biāo)準(zhǔn)最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1] 

（二）屬人管轄原則 

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)本國國民具有管轄權(quán)，對(duì)于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權(quán)限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個(gè)人身份問題，與本國聯(lián)系最密切，所以應(yīng)該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現(xiàn)如今，這些國家也將當(dāng)事人的住所或習(xí)慣居所作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，擴(kuò)大了管轄權(quán)范圍。） 

（三）專屬管轄原則 

這一原則強(qiáng)調(diào)一國法院對(duì)與其本國和國民的根本利益具有密切聯(lián)系的離婚案件擁有專屬管轄權(quán)，從而排除其他國家對(duì)涉外離婚案件的管轄權(quán)。只要一方當(dāng)事人為本國國民，無論該人在國內(nèi)還是在國外，該案件只有本國法院才有權(quán)受理，而不承認(rèn)任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對(duì)有關(guān)本國人的離婚案件主張專屬管轄權(quán)。 

（四）協(xié)議管轄原則 

基于雙方當(dāng)事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個(gè)國家對(duì)離婚案件都有管轄權(quán)的情況下，當(dāng)事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權(quán)的法院行使訴訟權(quán)利。 

綜觀各國的法律規(guī)定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規(guī)定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關(guān)離婚案件管轄權(quán)的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發(fā)展。 

 

二、涉外離婚案件管轄權(quán)的協(xié)調(diào) 

 

司法管轄權(quán)是國家行使司法主權(quán)的重要表現(xiàn)形式，各國對(duì)管轄權(quán)的爭(zhēng)奪是導(dǎo)致涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權(quán)的積極沖突，在現(xiàn)有的立法水平下是不現(xiàn)實(shí)的。雖然國際社會(huì)就離婚管轄權(quán)制定了一些統(tǒng)一國際公約，但這些公約或是區(qū)域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數(shù)，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權(quán)的沖突，主要還是依靠各國國內(nèi)法來解決： 

（一）立法方面 

首先，應(yīng)盡量減少專屬管轄權(quán)的規(guī)定。隨著離婚案件的日益增多，各國對(duì)離婚的法律規(guī)定也越來越寬松。而強(qiáng)調(diào)專屬管轄只會(huì)導(dǎo)致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認(rèn)，這是與當(dāng)前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會(huì)損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權(quán)的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統(tǒng)沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權(quán)，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權(quán)，對(duì)與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認(rèn)，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益和實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與秩序。 

其次，應(yīng)該考慮國際社會(huì)的一般做法，盡量使自己的管轄權(quán)規(guī)范能得到大多數(shù)國家的承認(rèn)。通常的做法是采用選擇性規(guī)范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當(dāng)事人在多個(gè)有管轄權(quán)的法院擇一起訴提供了便利。 

再次，由于協(xié)議選擇管轄權(quán)能在具體案件中協(xié)調(diào)有關(guān)管轄權(quán)的沖突，因此在合理限度內(nèi)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結(jié)地均可以成為當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。 

（二）司法方面 

堅(jiān)持國際協(xié)調(diào)原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權(quán)沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內(nèi)國的有關(guān)立法，在司法上充分保證有關(guān)當(dāng)事人通過協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利，只要有關(guān)協(xié)議不與內(nèi)國專屬管轄權(quán)相抵觸，就應(yīng)該承認(rèn)其效力。 

其次，在外國法院依據(jù)其本國法律具有管轄權(quán)，且不與內(nèi)國法院的專屬管轄權(quán)沖突的前提下，內(nèi)國法院應(yīng)遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認(rèn)該外國法院正在進(jìn)行或已經(jīng)終結(jié)的訴訟的法律效力，拒絕受理對(duì)同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。[4] 

此外，在各國都極力擴(kuò)大本國涉外離婚管轄權(quán)的情況下，管轄權(quán)的消極沖突雖很少出現(xiàn)，但不可否認(rèn)的是，管轄權(quán)消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了一定的影響。對(duì)管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人，法律應(yīng)予以救濟(jì)。被譽(yù)為20世紀(jì)國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規(guī)定管轄權(quán)消極沖突的解決，但該法有關(guān)“本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權(quán)而情況顯示訴訟不可能在外國進(jìn)行或不能合理地要求訴訟在外國提起時(shí)，與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機(jī)關(guān)有管轄權(quán)”的規(guī)定，為管轄權(quán)消極沖突中的當(dāng)事人提供了司法救濟(jì)的可能。《

三、我國的制度分析與立法建議 

 

（一）我國有關(guān)離婚管轄權(quán)的現(xiàn)行法 

《