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第1篇

縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規定了公司的設立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設立行為則相應體現為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、設立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家幾乎均從反面規定了救濟途徑與救濟方式。究其原因，構建公司瑕疵設立制度具有如下意義：

(一)瑕疵設立制度是商組織法定原則的邏輯延伸

為了商事關系的穩定與統一，在促進交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴格規制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內容的公示等等。公司組織如何設立存在、瑕疵設立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經公權力機關宣告公示而直接喪失人格(或者設立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設立予以了法律規制，最終是使瑕疵設立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡清晰。那些認為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節制享受有限責任豁免，利害關系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應該糾結的不應是“要不要構建瑕疵設立制度”，而應是“如何認識不同設立瑕疵”以及“構建怎樣的瑕疵設立制度”。

(二)瑕疵設立制度是保障公司利害關系

人的現實需要統一明確地識別公司設立瑕疵、可預見的知悉瑕疵設立的效力及相關后果，追究瑕疵過錯人的個人責任或者通過其他制度矯正的方式實現沒有瑕疵的狀態，也是保障公司利害關系人的現實需要。公司利害關系人無不以公司的誠實設立及運營為期待利益的依托：認股人以公司發起人規范設立為期許；公司債權人以公司所示外觀真實可信為交易基礎；公司雇員希望公司根基穩健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當、合規運作，為社會增益。但是如果一個設立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關系人實際受損，若不對設立瑕疵予以適當否定性評價或者以責任制度予以強制，公司正面規定的系列設立條件則可能形同虛設，并誘發道德風險。例如認股人出資后發現公司發起人設立行為存在嚴重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認公司設立無效②。此時若公司法無明確指引，認股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設立旨在損害特定債權人的場合，該債權人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關系人)同樣需要立法明確③。總結各國對公司設立瑕疵的各種規定，無不滲透著對利害關系人的深刻關切；甚至可以說，瑕疵設立制度就是為保障利害關系人而生。

(三)僅對公司設立予以事前規制明顯不足

各國對公司設立的正當性都進行了規制。規制方式主要有事前規制與事后規制。所謂事前規制是通過嚴格的設立條件與實質審查程序，期許把公司設立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規制則是對瑕疵設立公司建立系統的補正與救濟制度。公司設立的事前規制以嚴格的公司設立條件制度與實質審查制度相結合為背景，但是縱高墻電網、壁壘森嚴也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設立條件的事前規制，建立高效適宜的瑕疵設立事后規制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進效率的同時，敦促責任人謹守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發展程度相對較低、誠信理念缺失及權力尋租常態化等原因，公司設立事前規制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規制難實現規范目的，從國際來看，各國或地區公司法和證券法的發展逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，事前規制方式也日益失去了其賴以存在的基礎，逐漸被各國或地區公司法所摒棄，目前各國或地區的公司法對瑕疵設立的處理主要采用事后規制的方式。

二、國外及港澳臺地區公司瑕疵設立制度探析

如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設立瑕疵制度，這些看似紛繁復雜、各不相同的制度實則包含著共同的規制理念與調整線索。具體而言，有下列脈絡可循：

(一)維持公司設立登記的公信力

對設立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護，現代各國立法的首要理念殊途同歸地體現在：通過補正公司設立瑕疵，盡量維護公司登記公信力，穩定既有法律關系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復，公司設立證書作為公司合法有效成立的結論性證據，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結論性證書規則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區，均有類似明確規定。英國1862年的《公司法》便確立了結論性證書規則(該規則隨后一直得以貫徹)，該法規定：“由公司注冊登記機關所頒發的任何公司設立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關注冊登記方面所規定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國《修正標準商事公司法》第2．03條也規定：“公司設立證書確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已經符合公司法所規定的所有條件和程序要件。”_3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補。”意大利《民法典》第2332條第3款也規定：“在通過變更設立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設立)無效宣告。”此外，就設立瑕疵有訴權的當事人也有權在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規定：“如果可以根據第276條之規定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設立之訴后，在判決宣告設立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復原到完善狀態，公司登記效力繼續維持。如法國《商事公司法》第362條也規定：“當(公司)無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國商事公司法》第386條規定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達之日起兩個月內作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。

(二)強調瑕疵責任人的個人責任

維護瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護交易安全。但公司設立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結論性證據”規則，瑕疵設立公司原則有效，對公司設立瑕疵的預防與救濟主要是通過對行為人課以嚴格的民事責任乃至刑事責任來實現。因此公司設立并不會因為結論性證據規則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償。”而美國《示范商業公司法》則進一步規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務長官的，則該人便構成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規定：“任何人如在本條例的任何條文所規定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產負債表或其他文件內，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經定罪，可處罰款及監禁。”與英美法系維護公司設立效力同時以強化過錯人個人責任方式來規制瑕疵設立不同，大陸法系原則上對設立瑕疵不予認同，設立瑕疵必須以實質補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設立效力，同時根據瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應責任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規定行為人過錯賠償乃至刑事責任者。行為人的個人責任散落在不同瑕疵場合，或者承擔補充出資責任、或者被取消認股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區現行公司法第九條規定為例①，該條規定了出資瑕疵及公司設立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負責人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責任，以及公司負責人的刑事責任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔責。

(三)對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式否認設立效力

所謂“對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴重瑕疵者也并不姑息，公司設立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經登記的公司非經公權力機構確定，任何人不得否定公司設立(即便瑕疵設立)效力。司法否認模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴重瑕疵，由利害關系人訴請法院判決公司設立無效或者撤銷公司登記。司法否認模式主要存在于大陸法系國家及地區中，但有的國家(或地區)只規定了設立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區)則區別公司及瑕疵類型在立法中規定了設立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區。設立無效與撤銷之訴并存的國家(地區)對資合公司的法定瑕疵多規定只能訴請設立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設立撤銷之訴②。所謂行政否認模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴重瑕疵(多是違反公法的設立瑕疵)，由登記行政機關依職權予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認模式范疇并非筆者首創。。，其合理性在登記機構即為注冊法院時尤為明顯，故本文統一以行政方式囊括瑕疵設立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴重公司英美法系之設立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔個人責任，鮮有司法判決公司設立無效或者判決公司設立撤銷的案例。所以研究者常常認為在英美法系，設立瑕疵除了導致個人責任外，對公司人格的存續概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴重的場合，應公權力機構或者任何利害關系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴重瑕疵，包括但不限于如公司設立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規定最為直觀，根據其《商業公司法》第19條規定，公司設立證書的結論性證據規則有兩種例外情況：(1)如署長簽發給公司的證書存在錯誤，根據署長的要求，公司董事或者股東應當通過相關決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發一份業已更正的證書。(2)如設立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設立證書)，署長或其他任何利害關系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達解散命令，則署長應頒發解散證書[。2．大陸法系多區別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴格的公司設立準則主義，公司設立瑕疵嚴重者可能會被法院判決設立無效或者設立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據對二者適用情形的比較，筆者認為二者并行的正當性依據與分工基礎在于公司設立行為的復合性。公司設立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發起人協議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構等民事行為；也有縱向主體之間的公司設立申請及登記等行為。其中設立行為若屬私法之違反，平等主體之間發生爭訟者，則經由法院以民商法法理及規定判決公司設立無效(或者公司設立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規定，損害公司登記的權威性及社會公共利益，則可由行政機關依職權直接撤銷公司登記，或者經由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯邦德國股份公司法》的規定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業經營對象的規定，或章程中有關經營對象的規定無效，那么任何股東、董事會、監事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟。《德國有限責任公司》也規定：有限責任公司的公司合同若不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定無效的，任何一名股東、董事、監事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設立無效。在允許利害關系人提出民事訴訟，訴請判決公司設立無效的同時，德國法院也可以根據《有關自愿管轄權事項的法律》相關規定，依職權注銷登記，如注冊法官發現已登記公司的公司合同存在設立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區也有充分體現。他們在允許利害關系人為私權救濟區別公司及瑕疵類型提起設立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權力機構、股東、債權人及其他利害關系人的申請或者依職權，命令解散瑕疵設立公司。3．臺灣地區設立瑕疵單一行政否認模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設置了獨特的設立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設立是通過中央主管機關進行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據前述公司法第九條的規定可知臺灣地區公司法只規定了兩大類設立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規定利害關系人可據此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經裁判確定后，由代表公益的檢察機關通知中央主管機關予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統性與科學性有待進一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設立制度概貌，為構建我國公司瑕疵設立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學者所言除了臺灣，并無公司設立瑕疵行政否認模式。

(四)司法否認模式下設立無效判決皆屬形成判決，而非確認判決

縱覽允許提起瑕疵設立無效之訴的大陸法系國家或者地區，瑕疵無效之訴均表現出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設立無效之訴是形成之訴而非確認之訴。與民事行為無效即自始、當然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態予以確認；同時民事行為的無效不因時間經過或者事后補救而改變性質。而公司設立無效卻必須經由法定利害關系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(除斥期間)經由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規定，只有公司股東、董事、監事，在公司登記注冊后三年內提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規定：“關于公司設立的無效，限于社員、董事及監事；關于設立的取消，限于有其取消權者(如債權人)，自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之。”叫此外立法還多明確規定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果。”意大利《民法典》也規定，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區《商法典》也體現了同樣的理念，該法典第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設立無效之訴之所以表現出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權力機構決定，不能“當然”無效。二是基于維護公司設立的穩定性，維護工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關系人在除斥期問內提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關系人盡早穩定法律關系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應訴的狀態。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護登記公信力，避免業已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認模式的設立無效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對嚴重瑕疵設立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認識我國相關制度及改進，有必要先明確二者的區別。司法否認模式由利害關系人因私權紛爭而提起，法院按照民商事規范審理當事人之間的訴求及抗辯，行政否認則多是因公司設立行為違反公法規定，由登記行政機關或者登記法院依職權或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設立視為自始無效。公司設立的行政撤銷可由登記機關直接作出，或者由行政機關的上級機關作出，或者由登記機關執行法院的相關判決作出。在登記機關即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規范中規定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設立瑕疵較嚴重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區的解散及行政撤銷制度。

三、我國公司瑕疵設立制度探析

(一)《公司法》相關規定述評

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規定了公司設立必須經登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規定了有限責任公司與股份公司設立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構及名稱住所條件；股份公司股份發行、籌辦的還必須符合相關法律規定。但是，對違反上述條件的反面規定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規定了有限責任公司與股份公司發起股東未按照章程規定出資須承擔的民事責任，包括違約責任、出資補繳責任及出資連帶責任。第199條與第200條進一步規定了瑕疵出資責任人的行政責任，即可由公司登記機關責令發起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關的設立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規定首先由公司登記機關責令改正，并對公司處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照，該條是我國對設立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據，也是公司法規定的唯一瑕疵否認方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規定系統的瑕疵補正制度，也未規定訴請設立無效或者設立撤銷的司法否認制度。在單一行政撤銷否認模式下，撤銷原因局限于欺詐設立，而對國外常見的行政否認原因如登記機關違法或者錯誤登記卻沒有規定，對申請人欺詐設立之外的其他不正當申請行為如賄賂申請等也缺乏關注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責任思路不一致，欺詐設立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責任。上述規定及缺失無疑與前述國外相關制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關司法解釋述評

《行政許可法》第12條明確將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業或者組織設立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記”，“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。區別“核準”制下嚴格實質審查的行政許可，準則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質，但根據現行立法可知，公司登記的“許可”性質已被現行立法所認同，撤銷行政許可的相關規定同樣適用于撤銷公司登記。根據《行政許可法》第20條、第60條及第61條規定，許可機關及其上級機關有義務對其設定的行政許可予以評價及監督檢查，并作出相應的處理。因循該思路，該法第69條分別規定了“可以”及“應當”撤銷許可的情形，該條第一款規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：(一)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”，該條第二款規定，“應當予以撤銷”。與公司法第198條規定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規定對欺詐性設立登記“應當予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當手段取得”的登記也應予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關注因為登記機關違法或者錯誤登記的原因造成的設立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質的嚴重設立瑕疵作出了行政撤銷的回應，既包括因為申請人主觀惡意導致的瑕疵，即欺詐設立、賄賂等不當手段的設立申請，也包括登記機關工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區別原因規定前者“應當”撤銷，后者“可以”撤銷以維護登記權威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規定外，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋[2009]20號)對包括公司設立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進一步規定，該解釋第1條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當性進一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關自診自查，主動撤銷不當行政行為或者由其上級機關撤銷之理?這應是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關主動撤銷、上級行政機關監督撤銷以及執行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷。可以說，與我國幾無設立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關制度息息相通的公法違法之嚴重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學合理，邏輯周延。

(三)國家工商行政管理總局相關規定述評

除了總局令[2004年]第9號之《企業登記程序規定》第17條規定了與《行政許可法》第69條規定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規定》，該規定第34條規定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業執照的，該公司自始即無法人資格。”二是《對公司登記違法行為行政處罰追責時效問題的答復》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規定，“依據《中華人民共和國公司法》第206條的規定，屬于違反本規定的違法行為，即應依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達到了《公司法》規定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應再追究其違法行為”。上述規章充分體現了首先必須維護公司登記公信力的理念，支持~t,iE設立瑕疵，強調追責時效以穩定法律關系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關規定呼應，也較好體現了世界各國關于設立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應維護并在公司法中整合之。

(四)我國現行瑕疵設立立法及實踐綜述

總結我國上述公司瑕疵設立制度可知，目前我國除了行政法對嚴重違反公法的設立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設立瑕疵幾無任何調整，司法救濟途徑嚴重系統缺位，大量的設立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責任的實惠。諸惡以“公司”之名進行，但奈何公司瑕疵設立利害關系人缺乏制度指引與保護，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應缺失。如實踐中若有股東以自己受發起人欺詐而投資為由要求工商機關撤銷設立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關只要審查設立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應維護登記效力，告知當事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關僅有形式審查之義務，故法院僅應審查其是否已盡形式審查之責，對募股之民事行為真實有效性工商機關既無義務，法院自不應苛求且不應在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發生。如何構建我國瑕疵設立制度，明確司法與行政的具體分工實為當務之急。

四、構建我國公司瑕疵設立制度框架

(一)以維護登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護登記及穩定法律關系，保護交易安全為要務，二者均不輕易否定公司設立登記的效力。筆者以為這符合當今公司法發展的趨勢，也充分體現了經濟學的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經投入的設立成本、運行成本及未來預期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認為，對公司一般性瑕疵應首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴重不能補正者，方可否定公司設立登記瑕疵。為此，我國應在明確瑕疵類型的基礎上，構建系統的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。

(二)對嚴重瑕疵，建立司法否定與行政否認并行的二元模式與很多論者認為我國應取消行政撤銷，建立單一司法否認模式相反，筆者認為不但應對行政撤銷予以保留，并且還應在公司法中就現行行政法體系所規定的行政撤銷內容，包括撤銷原因及方式予以系統吸收。行政撤銷存在的正當性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權爭訟場合，瑕疵設立則會失去規制。司法與行政的分工在于設立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應受行政監管；而私權訴爭則交由司法處理。而現行行政法體系所規定的行政撤銷內容的科學合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設立公司對債權人不利的，債權人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權人利益而設立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設立無效之訴已可發揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認模式的大陸法系大多國家也只規定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規定，可以兩年內提起為宜。至于嚴重可納入司法否認范疇的瑕疵則可以是設立目的違法或者違反公序良俗、章程無經營范圍等絕對必要記載事項、設立人全體不適格以及公司無認繳資本或者認繳資本與其經營規模嚴重不相當等等。

(四)注重建立瑕疵設立過錯人的責任體系立法之有限性與現實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責任制度。我國現有瑕疵責任方式主要是以罰款為主的行政責任方式，民事責任則僅限于出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為盡量減少瑕疵設立的情況，有必要建立系統的瑕疵設立過錯人的責任體系，明確責任人之民事、行政乃至刑事責任。責任體系尤其是民事責任的構建，筆者以為可借鑒英美法系的相關規定。可以說，英美法系除了司法命令解散設立瑕疵之公司外，并無公司設立無效或者撤銷之訴，即便公司設立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設立并非因此恣意妄為，利害關系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴格明確的瑕疵過錯人的責任體系。為此，我國以后在構建公司瑕疵設立制度時要改現在重行政責任而輕民事責任的格局，建立統一的瑕疵責任人必須就受有損害的利害關系人的民事賠償責任，以從根本上保障公司設立條件落到實處，有效防范瑕疵設立現象。

(五)明確公司設立無效和行政撤銷的法律效力應回歸設立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設立，公司發起人股東不得享受有限責任的庇護，對公司債務承擔連帶責任，無過錯的非發起人股東對外在出資范圍內承擔責任。承認行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權人利益，一來民事行為的有效多不以當事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規的強制性規范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準用于合伙，由發起人股東對外承擔無限連帶責任反而更有利于加強對債權人的保護。至于公司設立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權人利益并不因此受沖擊②。

五、結語

第2篇

論文關健詞:公司捐贈公司社會責任激勵約束

(一)公司捐贈的理論基礎:公司的社會責任

公司捐贈是指公司對非公司經營業的社會事業捐獻資金、實物、無形資產的行為，其理論基礎是公司應該承擔社會責任。

公司的社會責任是隨著公司法理論的發展而提出的。傳統的公司法理念認為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當于受托人的責任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負責。但是隨著經濟發展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環境污染、貧富差距等，越來越多的人認識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應注意社會整體的利益，以盡其社會責任。主張公司應負社會責任者，還提出了以下理由:(1)現代社會對公司組織的期待已由純粹的經濟組織轉變為兼具社會使命的組織。因此，公司應調整其角色，負起社會責任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應從過去的短期目標更改為對長期目標的追求。因此，公司應當履行社會責任，改善公司所處的社會環境，從而有利于公司長期利益的實現。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環境污染，公司有義務幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔社會責任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發展川。

目前，由公司擔負起部分社會責任，從而調和公司利益與社會利益，已是公司法發展的一大趨勢。根據美國法學研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規定，公司社會責任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內活動。(2)道義性責任。可以適當考慮與公司經營中執行社會責任相符的倫理因素。(3)勸導性責任。可以基于公共福利、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據這一分類標準，公司捐贈是屬于公司社會責任的一種，但它只是一種勸導性責任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機制來勸導公司承擔，而不能強制其承擔。

(二)公司捐贈的法律激勵

公司捐贈的主體，通常為一些有經濟實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機構(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協會(如殘聯)，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災難群體(如洪災地區群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區的法律規定了一系列制度和措施來鼓勵公司進行捐贈。

1.確認公司捐贈的合法性、有權性。公司的本質特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權行為，是否與其營利性的本質相違背，公司經營者是否有權就公司資產做出捐贈決定。

美國是較早對公司捐贈進行法律調整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權性在美國也經歷了一個發展變化的過程間。早期的司法判例認為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經理HenrvFord在少數股東反對下，運用其權力，保留部分公司股利擴廠增產，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優惠。法院認為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續的，董事只能為此目的行使權利，其自由裁量權也只限于選擇為達到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的。”本案中，"Ford先生之構想固然可敬，但不應慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機構。”隨著時代和社會的發展，這一傳統觀念在20世紀中葉已經改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學1500美元，公司股東以捐款行為是越權行為而提訟。公司管理人員認為該捐款有利于改善公司環境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認為該捐款行為有助于公司目的的實現，是公司的隱含權限。另外，公司對私人學術機構在合理范圍內的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業經濟”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認為已被正當化，應不構成越權行為。

現代的美國案例更進一步拋棄前述值接利益.，的測試標準，直接允許商業公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉變的理由，主要認為維持健全的社會制度，當然有助于長期的公司目的的達成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規定:“商業公司從事商業行為，應以提升公司利潤與股東利得為目標:惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻合理數目之公司資源:”另外，《模范商業公司法》第4條第項規定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學或教育之目的而為捐贈……。

我國在《公司法》中沒有明文規定公司有捐贈的權利，只在第14條第1款規定:“公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監督。”這一規定被認為是我國公司法要求公司承擔社會責任的基礎性規定。正如有學者提出的，“強調公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責任，公司在追求經濟目標的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業捐贈法》中明確規定了企業享有捐贈的權利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，，;第2條規定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現公司的社會責任，符合社會對公司制度的期望。

2.給予公司捐贈以優惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優惠措施，主要是財政稅收方面的優惠。如美國有關慈善捐贈的稅收優惠措施規定，捐贈者對公益慈善團體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內的部分可予以扣除;對私人非營業性慈善團體的捐贈，在毛所得20%以內的部分可予以扣除。這些優惠措施能夠激勵公司向慈善團體進行捐贈，從而促進了教育、科研等各項事業的發展。

我國對公司捐贈主要有以下兩類優惠機制:(1)財政稅收優惠措施。《公益事業捐贈法》第24條規定“公司和其他企業依照本法的規定捐贈財產用于公益事業，依照法律、行政法規的規定享受企業所得稅方面的優惠。”按照我國企業所得稅法的規定，企業所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業除外)用于公益性、救濟性的捐贈，在年應納稅額3%以內的部分，準予扣除。企事業單位、社會團體等社會力量，通過非營利性的社會團體和國家機關向紅十字事業、福利性、非營利性的老年服務機構、農村義務教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業所得稅前準予全額扣除:(2)其他優惠措施。如《公益事業捐贈法》第8條第3款規定:“對公益事業有突出貢獻的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關部門予以表彰。”該法第14條還規定:“捐贈人對于捐贈的公益事業丁程項目可以留名紀念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準。”

(三)公司捐贈的法律約束

公司作為社會中的一員.承擔社會責任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質特征，因此公司捐贈應以不影響其經營發展以及不損害股東和債權人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數額如何確定，以及在捐贈法律關系中公司享有的權利和承擔的義務等。

1.公司捐贈的法律基礎。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設，促進社會進步，改變人們認為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數國家和地區的法律對公司捐贈都有明確規定，這些法律規定鉤成了公司捐贈行為的法律依據和法矛耘基礎

2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團.是以股東為其成立基礎的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利公司捐贈直接關系到股東的資產受益權能否實現的問題.因此應當由股東來決定捐但同時，隨著公司發展規模不斷擴大，股東人數眾多，股權分散，而且在現代公司制度下，股東的所有權與經F7權相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認為，應視公司類型的不司而有所不同;對于有限責任公司，由于其股東人數較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應當授權董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權利，一般都規定董事在決定捐贈時負有注意義務和忠實義務二董事的注意義務是指董事在決定捐贈時應當合理考慮公司的長期利益和相關的制度激勵因素。董事的忠實義務是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護股東利益.規定股東在特別情況下享有代位訴訟的權利，付董事違反法律和章程進行捐贈的行為予以救濟。

3.公司捐贈的對象與數額根據公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻金‘)、對宗教團體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻金，為防范錢權交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團體.大多認為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導致社會分配不公，形成不良社會風氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認為捐贈的目的應當是公益性的，《公益事業捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業:救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境保護、社會公共設施建設;促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業

關于公司捐贈的數額，法律沒有明文規定。但公司是以盈利為目的，因此不應該無限制地進行捐贈，以至影響公司的存續和發展:一般認為公司捐贈數額應當“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻額度應當在公司章程中做出限制性規定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權力

第3篇

關鍵詞：司法公信力 司法權威 司法公正 法律信仰

司法具有公信力是依法治國，建設社會主義法治國家的必然要求。如果司法不具有公信力，則不僅不能履行其在法治社會所應具有的職能，而且也不能樹立法律至高無[，！]上的權威。樹立司法的公信力是為了增強人們對司法的信仰，而這種信仰對建構社會法律秩序起著至關重要的作用。

一、司法公信力概述

（一）司法公信力的概念

司法公信力是隨著法學家孟德斯鳩提出的“三權分立”學說的興起而出現的一個概念，是公信力在司法領域中的體現。它是一個雙重維度的概念，包括司法對公眾的信用及公眾對司法的信任兩個維度。從權力運行上看，司法公信力是指司法機關獲得公眾信任的資格和能力，具體包括司法權運行過程的程序公正，滿足當事人對其合法權利的預期以及適格的司法人員等因素。只有司法機關公正守信的履行其司法義務和責任，才能使公眾對其認可并產生司法信任。從公眾的心理因素上來看，司法公信力表現為公眾對司法權運行的主觀評價或價值判斷，它一方面體現為公眾對司法的認識、期望、信念等心理反映，公眾有崇尚司法的觀念，習慣于將糾紛提交給司法機關尋求公力救濟，另一方面體現為公眾對司法的服從和配合，公眾積極配合司法權的運行，自覺履行司法判決，使生效的司法裁判真正獲得了實效。綜上，司法公信力反映了司法權力與社會的關系，是“司法與公眾之間的動態、均衡的信任交往與相互評價”。[1]

（二）司法公信力的基本特征

第一，制度性。司法公信力的制度性是指司法過程中信任關系的形成有賴于其理性的制度設計，它是“信用概念從德性倫理到制度倫理的跨越”。[2]司法公信力是一種理性信用機制，它依靠的是其程序化的制度設計，對司法權的運行和司法人員執法的明確規定和規制，從而使其獲得了一種形式上的公平。正如有學者所言，“一種非人格化的制度調控在一定意義上來說是人們迄今為止找到暫時的調控社會的最好方式。”[3]只有高級的法律秩序才能為社會個體提供更多的自由選擇，保障社會的穩定發展，司法公信力的制度性恰好提供了這種功能。

第二，資源性。司法只是人們尋求糾紛解決途徑之一，正如棚獺孝雄所言,“在歷史上存在的任何社會中，恐怕審判既不是實現權利的唯一場所，也不一定是實現權利的最有效方法。”[4]司法公信力使司法救濟在多元化糾紛解決機制中脫穎而出, 但它的形成和提升并非一蹴而就，而是一個長期博弈的過程。司法公信力的資源性決定了

它的可貴性和稀缺性，我們必須明智運用司法公信力，不可浪費。

第三，效率性。正義與效率是司法公信力永遠追求的價值目標。司法一方面要維護正義和公理；另一方面要用最經濟高效的方式促成這種正義的達成，這才是司法正義的本質。但目前我國司法改革的力度還需加強，人們對司法制度正義價值的合理性期待還遠遠得不到滿足，如對案件當事人因司法執法效率低下造成的損失，還未建立起相應的補救措施；也沒有以行政或法律手段對執法效率低下的司法人員進行處罰。伯爾曼曾告誡我們說：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律?”司法公信力的直接表現不僅在于司法的公平正義，而且還在于它在實現這一公平正義的價值目標時所體現的高效率。否則，這種公平與正義就是偽正義，不被社會所認可，也同樣是沒有公信力的。因此，提高司法效率，是樹立司法權威，提高司法公信力的基本保證和前提。

二、中外司法公信力的歷史考察

（一）、中國古代司法公信力的歷史考察

封建時期的中國是行政權與司法權合二為一的。司法權從屬于行政權，司法公信力融合在對國家統治的服從上。在當時特定的社會結構下，司法公信力的維持依靠的是中央集權、宗法倫理的約束和社會對皇權的崇拜。作為治世、司法的基本原則，各朝統治階級均提倡“德主刑輔”的司法理念。司法審判中強調對證據的運用，限制刑訊逼供，設立回避制度、錄囚會審等制度來保障司法公正。西周的“五聽”、“五過”制度、死刑復奏制度、鞫讞分司制度、秋審、圓審等制度都從一定程度上保障了司法公正，防止濫殺無辜。

然而，封建社會的先天局限性決定了這些制度并不是無差別的適用于全體社會成員。封建特權階級犯罪享有“八議”、“官當”等法律優待，這就注定了這個社會的司法制度不會受到公眾的信任和尊重。

（二）、西方國家司法公信力的歷史考察

當代西方國家法律制度健全，法治完善，司法具有強大的公信力。然而，西方國家完善的法律制度、強大的司法公信力也并非憑空產生的，也經歷了長期的實踐和斗爭。亞里士多德在《政治學》中提出“法治就是已成立的法律獲得普遍的服從。”[5]真正實現“法律至上”則是以洛克提出“有限政府論”為確立標志。洛克認為國家要獲得在道義和法律上要求他人服從的資格必須嚴格依照法律行使公權力，不得超越法律確定的權力界限，在法律權威面前不存在其他最高權力和特權。另外，開放的社會結構和商品經濟的迅猛發展也促使了司法公信力的建立，司法權以中立性和強制力規范市場行為，維持良好的市場秩序。

三、當代中國大陸司法公信力的現狀及缺失原因

（一） 當代中國大陸司法公信力的現狀

近年來，隨著大陸經濟社會的發展和法治化的逐步推進，各種新類型的社會問題、社會糾紛不斷涌現，而司法機關作為“社會公平正義的最后一道防線”，人們更多的把解決爭議的目光投向司法機關，尋求司法救濟，這是法治進程中令人鼓舞的進歩。但是，從社會實踐中看，司法公信力依然面臨挑戰。

第一，法官自我約束力不高。法官作為法律的實施者，其言行都關系著法律的尊嚴和權威，在多數場合，法官就是法院形象的具體化，法官的個人素質都與裁判的公正與否息息相關，法官同時也是司法公信力的人格化。但是，大陸現有體制下的法官的情況卻不能令 人滿意。當前大陸法院依然存在少數法官辦人情案、關系案、金錢案的現象，這使得社會公眾對其公正性產生合理懷疑，即使這些問題只存在于極少數人和少數法院，但仍嚴重削弱了司法的公信力，損害了人民法院和人民法官的形象。

第二，司法裁判執行力缺失。近年來大陸屢屢發生當事人拍賣判決書的情況無疑是對大陸司法公信力一次深刻的責問。司法判決的執行是司法定紛止爭，維護勝訴方合法權益的價值實現。司法的威力在于執行，司法裁判執行的效果是衡量一個國家法治水平的重要標志。司法判決執行力的缺失不僅損害了司法的權威，而且踐踏了“權利損害必有救濟”的現代法治原則，對公眾的司法信心造成沉重打擊。判決書拍賣的不只是判決，還是一個國家的司法公信力，拍賣的是公眾對司法的期待和信任。

第三，公眾對司法缺乏信任。中國傳統“政法合一”的國家治理方式仍舊荼毒著當代公眾的法律意識，雖然現在大陸司法權與行政權已經高度分離，司法權作為國家權力中重要的一支，獨立承擔著司法的任務，但是公眾對司法權、司法機關仍然有一些誤解。現實生活中，發生糾紛的當事人首先想到的不是通過訴訟途徑解決，而是利用權力干預來“擺平”對方，不相信司法機關會公正地處理案件，也就是所謂的“打官司先要找關系,沒有關系吃官司”心理。[6]

（二）、大陸司法公信力缺失的原因分析

正所謂“透過現象看本質”，我們對司法公信力的現狀己經基本了解，要想切實改變此現狀，就應該深層次挖掘問題背后所隱藏的原因，對癥下藥。

第一，司法權地方化、行政化。雖然大陸憲法所確定的“一府兩院”的概念賦予了司法權和行政權同等的權力地位，但由于大陸司法權的運行基礎一人、財、物都受控于行政權，政府在法官任免和考核上的話語權優勢和對法院財政的控制造成司法權無法與行政權相抗衡，甚至有些時候在自身利益的驅使下要聽命于行政權的指揮，從而損害司法獨立。另外，上下級法院之間也存在行政化的情形。下級法院在審理具體案件時向上級法院請示,上級法院亦不斷對下級法院的審判工作命令，這違反了直接審理原則以及審級制度的內在要求，導致兩審終審制形同虛設，難以發揮其價值功能。在法院內部，合議庭依法審理案件，但在做出司法判決時，卻要先向院長、庭長等沒有參與審判的領導報告，由領導下指示后，才能依領導意愿作出相應判決，就出現了所謂的“判而不審，審而不判”的怪現象，這嚴重侵犯了獨立審判的原則,是對司法獨立制度的踐踏。

第二，法官隊伍素質良莠不齊。法律職業者是司法公信力的人格載體，與司法公信力的構建有著密切的聯系，其主要包括法官、檢察官、律師、法學家等，其中重中之重要數法官，正如大法官肖揚所言：“如果說法院是社會正義的最后一道防線,那么法官就是這道防線的守門人。”[7]然而大陸司法職業化特別是法官職業化還面臨著種種困境。法官職業準入資格較低，與英美法系國家的“司法執業前置”程序不同,大陸推行的是資格考試前置制，即只有通過國家司法考試和公務員考試的具有本科學歷的人才能成為法官，但通過了國家司法考試和公務員考試并不代表就具備了法官專業素質，資格考試僅僅是對司法者的一種表面考核，具有的只是社會公示的效力，而非法官資格評價標準。霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”盡管《法官法》對法官職業準入提出了經驗要求，但1-3年的工作經驗要求顯然離成為一名法官所需要具備的司法經驗還差的很遠。當前大陸司法者在法律專業知識和審判經驗方面的缺陷，嚴重影響了大陸司法者職業化進程。司法腐敗行為的存在，毀滅了公眾對社會公正的最后一絲期望，打擊了公眾對社會的信心，嚴重挫傷了司法公信力。

第三，司法信仰的缺失及民眾法律意識的淡薄。法律信仰可以說是大陸法制現代化的精神驅動力，然而大陸社會法律信仰的缺失現狀卻令人堪憂，已經漸漸衍變成為司法改革和法制現代化進程的巨大阻隘。一些人受過去熟人社會人情運作觀念影響，一方面期望司法公正，一方面又托關系利用各種手段給司法機關施壓以求有利于自己的判決，而這種運作的結果必然具有很強的抵制性和擴張性，公眾對司法的態度陷入了一個惡性循環的怪圈。若放縱任其發展,則將極大傷害大陸司法的公正性、權威性，同時人們對司法理性的普遍信仰也會隨之消失怠盡。

四、樹立和提升司法公信力的措施和途徑

第一，深化司法體制改革，切實保證司法的公正公開。司法體制改革是提升司法公信力的根本出路。要進一步完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，大力推進健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，把法院體制改革的問題放在突出位置，深入研究一系列的問題，如最高人民法院設立巡回法庭的可能性，更加科學合理地設置法院機構的問題。規范司法程序，保障程序公正，不公正的司法絕不可能會有公信力。司法公正包括實體公正和程序公正。完全實現實體公正乃是難中之難，實體公正只能是有限公正，程序公正正好可以彌補實體公正可能存在的局限。美國最高法院大法官杰克遜認為：“程序的公正和合理是自由的內在本質，如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序實施一項暴庚的實體法，也不愿意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法”。[8]應當牢固樹立程序意識,切實摒棄“重實體，輕程序”、“重打擊，輕保護”的觀念和做法。

第二，加強法官職業能力建設，提供自身素質。“司法技能是一種實踐理性，它無法通過講授的方法傳達，而必須依靠大量的實踐才能掌握。”[9]“深厚的法學理論基礎，豐富的裁判經驗，高度熟悉法律規范以及縝密的邏輯分析能力是法官公正裁判的基本法律素質。”[10]除此之外，“法官必須是負有技巧、能夠理解社會政策和掌握實踐理性知識的人。”[11]只有如此，才能維持司法的優良品質，司法公信力才能得以樹立。首先，提高法官選任標準。一個缺乏專業訓練和法律工作經驗的人是無法勝任法官一職的。因此，西方大多數國家都確立了較高的法官任職標準，雖然大陸《法官法》將法官選任標準提高為通過國家司法考試且具備本科學歷，但是不可否認這一標準還是明顯偏低，在大陸從事法律工作僅兩三年即可成為法官，而在國外成為法官 則是法律工作者職業生涯的最終成就，他們一般在30歲以前很難獲得法官資格。筆者認為，大陸的法官制度應該提高對法官的選任標準，對法官法律工作經驗的要求更加嚴格。其次，完善法官保障制度，提供給法官豐厚的物質保障。法官也是普通人，并不是一些人所說的“被看作是超脫狹隘的自身利益的一切考慮的”。[12]法官不為生計操勞，抵御金錢等物質利益誘惑，才能保持其公正廉潔。國家更應該保障法官的物質生活水平,從而確保法官廉潔、公正審判，從而保障當事人的合法權益，這也是每個法治國家的寶貴經驗。最后，加強對法官的職業道德的教育。“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要。”[13]要求法官能夠保持自身獨立性，忠誠于法律，“法官除了法律就沒有別的上司”。[14]同時，加強對法官的的警示教育，約束法官的行為，確保法官能夠清正廉潔。加強違背法官道德行為的懲罰力度，用強制手段根治法官腐敗現象。

第三，優化司法外部環境，樹立司法權威。優化司法外部環境是提升司法公信力的有力保障。社會信任與司法公信力是一種相互促進的關系，建立社會信任，培養公眾理性司法觀，營造維護司法公信力的社會基礎和氛圍。規范市場經濟秩序，加快構建以系統信任為主的現代信任機制，培養公眾的法律信仰，增進公眾對司法系統的信賴。同時，我們要注意提升公眾自我解決糾紛的能力，避免司法萬能傾向及對訴權的濫用。此外，加大法律的宣傳力度，通過幵通博客、設置郵箱等方式與公眾的交流,提升公眾的法律意識，培養公眾尊重司法裁判的習慣，減少影響社會和諧的因素，最終讓公眾信任司法，自覺維護司法。法律只有被信仰，才能被內化為公眾守法的動力，在出現法律糾紛時選擇訴訟方式，并服從司法判決。“法治的實現并不僅僅是通過對作為法律主體的人的外在約束，相反而是通過人對內心法則的忠誠。”[15]

[1] 關玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發展》20__年第4期，第134頁。

[2] 關玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發展》20__年第4期，第139頁。

[3] 孫發：《司法權威的初步解讀—概念、分類、特征》，載《當代法學》20__年第9期，第7頁。

[4] [日本]棚獺孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法出版社1994年版，第207頁。

[5] 吳濤彭譯：《政治學》，商務印書館1985年版，第19頁。

[6] 于慎鴻：《影響司法公信力的因素分析》，載《河南大學學報：哲學社會科學版》20__年第2期。

[7] 肖楊：《人民法院改革的進程與展望》，載《國家行政學院學報》20__年第3期，第5頁。

[8] 倪云：《司法公信力的構建》，載《法制與社會》20__年第9期，第120--121頁。

[9] 蘇力：《送法下鄉》，中國政法出版社20__年版，第256頁。

[10] [美國]德沃金：《法律帝國》，李長青譯，中國大百科全書1996年版，第361頁。

[11] 左衛民、周長軍：《變遷與改革—法院制度現代化研究》，法律出版社20__年版，第234頁。

[12] 潘大松等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第262頁。

[13] [臺灣]史尚寬：《憲法論叢》，榮太印書1973年版，第336頁。