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第1篇

北大被自己的學生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經濟的發展戰略以后，社會生活的各個方面發生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關鍵的攻堅階段。社會各界包括法學界都對此寄予了高度關注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發生的根本原因。這種狀況從近期講已經損害了高等教育各方的權利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業持續穩定的發展。

我國高校體制改革存在問題主要表現在幾個方面：

一、高校性質云遮霧罩

在傳統的計劃經濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權力展開活動。與此相應，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關是指行使國家權力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業單位是以營利為直接目的，以生產經營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關系十分適應。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現于高校舊身份與新角色的沖突與不協調。在法律上，這種沖突極端表現為與高校發生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權益時是以行政主體的身份行使的行政職權；還是以民事主體的身份行使的民事權利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關系的調整呢？還是作為民事主體，受民事法律關系調整？

無庸置疑，事業單位的法律性質和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學知識，培養高級人才。而這種職能的實現往往意味著在經濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發點的市場機制無法實現的。同時，我們也應認識到這些職能不能完全交予政府來執行。這是因為，高等教育職能的實現需要動用大量社會、經濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務，必將導致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務將嚴重影響這類事業的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學界發展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學術界普遍接受。由于政權性質、法律制度、分權程度、發展程度、社會異質性程度、宗教傳統等方面的差異，各國第三部門的內涵和外延千差萬別。有些國家強調第三部門的免稅特征，有些則強調非營利、慈善的特征。但各國學者都用該理論打破了社會組織的傳統劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復雜的社會關系。第三部門在某些領域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現為非營利性、自主性、專業性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內也沒有科層式的行政體系。

為了凸現第三部門的這些特質，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務事業管理，為全社會提供服務的機構除了國家機關、地方領土單位以外，還有公務法人。[iv]公務法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規定的某項公共利益活動，并接受國家的監督和控制。它也因此享有某些特權，如公用征收權、其財產不能被扣押、強制執行權等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務，從事的是政府和企業“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關的職權廣泛、性質明確，但卻已足夠構成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統內部，眾多的高校雖有不同于政府與企業的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務等方式，運用市場的規律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導致高校的組織形式、法律地位、法律性質的分化。對于不同類的高校，法學理論和立法實踐對其應進行有差別的調整。從國外的經驗來看，許多國家都對高校做了性質區分，并據此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學與營利大學財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規定：

首先，應明確高校公務法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權（如授予學位、頒發學歷證明、內部處罰權等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執行力的。如高校有權決定是否頒發學位證、畢業證；有權在招生時決定錄取這名學生而不錄取那名學生；有權要求入學轉系或畢業分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權得到很好的實現和執行，我們應借鑒國外經驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務法人還有待學術界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權時才有法律的依據；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權；同時也利于受到高校行政職權侵害的人尋求法律救濟。

其次，應根據高校追求經濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現在看來，這樣的劃分造成了三類高校發展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設立了許多極具特色的專業和學科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續下去的窘境。

因此，我們應放棄以往依舉辦者來劃分高校性質的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內合理的配置教育資源。當前，衛生行政部門已經對醫院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質醫院的財政扶持的力度和監管的方式。營利性的醫院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質而言，營利醫院多以平等的民事主體身份進行服務和盈利活動，其行為受民法調整。而非營利性醫院則以為大眾提供優質、低廉的醫療服務為目的，并承擔所在社區的基本醫療和免疫服務。今后，政府會集中力量對非營利醫院進行財政補貼以保證其服務質量。非營利醫院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫療保障、強制免疫、公費醫療等方面作為行政主體出現，其行政職權由主管行政機關和有權機關授予并進行監督，它們的行政行為受行政法律規范的調整。

由于高校和醫院在現階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據現實需求自主調整學科設置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單

一、經費拮據的窘境。國家將在加強監控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學科是國家高校中所缺乏的，或對國家發展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應過多考慮其民辦性質。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導，加強高校之間教師和學生自由流動，充分利用各方資源優勢。更重要的是國家在進行教育行政職權委托和授權時，應將權力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現。

通過以上對高校性質的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應的法律規范予以調整。政府與各類高校之間的關系也將會更加明晰。然而，高校性質的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學生影響是巨大的。不頒發畢業證、學位證，或被開除學籍、勒令退學，對學生的名譽及將來的就業和發展將產生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學生而言，是具有確定力、約束力和執行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協調機制，高校教育的法律法規相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關校級規章制度時，經常存在“違法制規”的現象。其直接結果便是實踐中存在著大量違反法律的校規校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內部處分權，收費權，招生權等行政職權。在行政法中，對一些可能對相對人權益造成嚴重影響的行政權的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關在對違法經營企業做出處罰決定之前，必須對該企業違法經營的狀況進行調查。此后，工商機關還應通知企業將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權卻長期疏于程序制約。北京大學學位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質審查，即對劉燕文論文的內容進行了審查。但根據有關法規規定，學位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權和知情權的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學位委員會所依據的《中華人民共和國學位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學位論文時，是否允許投棄權票，棄權票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權應有明確的授權。中央與地方應建立良性協調機制，使各級、各種行政法規作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規校紀進行定期必要的監管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎。

第二，嚴格規范高校行使行政職權時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權益的行為應制定相應程序規范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學、不頒發畢業證、不授予學位這類嚴重影響相對人權益的行為應建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區。

教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區法院受理了田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學應用科學學院物理化學系94級學生。1996年2月29日，田永在參加電磁學課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條，被監考老師發現，停止了田永的考試。北京科技大學根據該校“068”號《關于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質，決定對田永按退學處理；并填發了學籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田永辦理退學手續。田永繼續在該校以在校大學生的身份參加黨團學習及學校組織的活動，并完成了學校制定的教學計劃，學習成績和畢業論文已經達到高等學校畢業生水平。1998年6月，臨近田永畢業，被告北京科技大學有關部門以原告田永不具有學籍為由，拒絕為其頒發畢業證、學位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區法院經審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關規章的規定相抵觸，對田永的退學處理屬于無效行為，判令北科大頒發給田永畢業證、學位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區法院經審查認為，在我國目前情況下，某些事業單位、社會團體，雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關系。他們之間因管理行為而發生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關，但是為了維護管理相對人合法權益，監督事業單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務界、法學界引起了廣泛關注和深入的探討。根據《行政訴訟法》第二條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關及其工作人員行使行政職權時的行為表現。但是行政法并不排除經法律、法規授權或行政機關委托其他社會組織行使行政職權的特殊情況。許多法律法規就明確授權給行政機關以外的其他社會組織行政職權。如《中華人民共和國學位條例的暫行實施辦法》規定，學士學位由國務院授權的高等學校授予，碩士、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科研機構可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。有資格授予學位的高校在學位授予領域，行使的是法規授予的教育行政職權。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關。像高校這樣的事業組織經法律、法規授權或行政機關委托行使行政職權時，亦可擔任行政主體角色，也應遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復議-維護自己的權益。行政復議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統內部的監督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領導監督關系，通過相對人的申請使上級行政機關根據個案對下級部門的工作進行審查監督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應具有的服從義務。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復議決定的落實。為了保證行政復議的公正公開和防止行政機關復議的拖沓，行政復議法賦予相對人在行政復議過程中的陳述權、辯解權，并對復議的受理、審查、決定的期限等進行了規定，要求行政復議機關必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應的法律責任。行政復議的一個重要優點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關之間關系的模糊使得規范兩者在復議活動中的權利義務成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復議制度發展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關規定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。

第2篇

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國現行的行政合同救濟制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢。可以認為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。

適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。

轉貼于

三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。

在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。

既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。

四、對行政合同救濟制度改革的基本構想

隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。

構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。

（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。

主要參考文獻

1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。

第3篇

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國現行的行政合同救濟制度存在的主要問題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現爭議時，如何實施救濟，成為一個極具爭議的問題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。

不少行政法學家主張行政合同屬于行政行為，其所產生的糾紛只能通過行政復議和行政訴訟的行政救濟的途徑解決。更有學者認為：“在行政契約糾紛進行司法救濟上，則應肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟途徑，這是我國根據法律關系性質而區別救濟途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭議從性質上排斥其他司法救濟途徑的結果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁）這種根據法律關系性質區別救濟途徑的觀點是符合我國傳統的法律救濟理論的，但本人仍然認為這些觀點過重地強調了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權利義務關系和行政合同違約中存在的民事法律責任承擔問題。排斥民事救濟途徑，單用行政復議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因為圍繞權力支配關系而建立的我國現行行政救濟制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對人提供的單向救濟的制度：（1）訴訟的提起和舉證責任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟。首先，行政主體沒有提起行政復議和訴訟的法定權利，無法主動尋求救濟；其次，當相對人提起請求賠償的訴訟時，舉證責任完全在行政機關一方，責任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復議和行政訴訟來確認和追究行政相對人的民事賠償責任，因為行政救濟程序只著重于對具體行政行為的合法性審查而缺乏對相對人的民事責任確認的機制；（3）行政法對單向性行政行為的程序要求極其嚴格，通過行政復議和行政訴訟處理行政合同糾紛時，也必然要進行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復議和訴訟中處于不公平的劣勢。可以認為，現行行政救濟制度的單向性構造不能滿足行政合同救濟的需要。

適用民事救濟程序，同樣不能解決行政合同出現的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟。但對于行政合同，這兩種救濟方式就顯得無能為力。仲裁救濟，是一種適用于解決平等主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的救濟方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內。而且，仲裁機構是個解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對國家行政管理機關的活動進行裁決，實質是允許民間組織對公權力進行干預，這不利于公共利益的實現。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對合同的履行施加了行政強制權，甚至是行政處罰權，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟程序和民事救濟程序均無法獨立解決合同的救濟問題，這就必須在現行救濟制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟途徑。盡管循行政或民事的途徑對行政合同實施救濟均有不合理之處。

三、行政合同的責任制度對合同救濟方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責任上也具有雙重性。而不同的法律責任承擔方式，也給人們在現行法律制度下的司法實踐中提供了一個選擇救濟途徑的可行標準。

與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔民事賠償責任，還要承擔行政法律責任。而且，在承擔違約責任上，當事雙方是不對等的：行政主體違約，一般只須承擔民事賠償責任；行政相對人違約，則以承擔行政法律責任為主，其次才是民事賠償責任。基于行政合同所具有的公益性，行政機關為確保行政目的實現，對合同的履行具有監督和指導的權力，同時對不履行合同義務的相對一方具有強制執行權，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十七條規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔行政處罰責任的規定。

轉貼于

在行政法中，追究行政法律責任的方式是行政處罰，由相對人承擔賠償責任，顯然不屬行政法律責任的范疇，如《城鎮房地產管理法》第十五條的規定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”這種情況下，相對人承擔的應該是一種民事賠償責任，而非行政法律責任。從對立法習慣用語的理解上，“請求”一詞的使用也可以理解為行政機關不能通過行政強制力的行使來強令相對人作出賠償，只能通過協商或向法院提出賠償請求，由法院進行判決。同樣，行政機關違約，也要承擔賠償責任，如《城鎮房地產管理法》第十六條規定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”這種賠償，不能認為是一種國家賠償，因為按照《國家賠償法》的規定，國家賠償是有歸責條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結果的事實存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個條件，顯然屬于民事賠償的范圍。另一方面，行政機關更無法承擔行政處罰這種行政法律責任。可見，在行政合同的違約中，確實存在民事法律責任的承擔問題。

既然行政合同的責任制度具有雙重性，在救濟制度上，就必須適用與之相適應的行政和民事并用的救濟途徑。據此，本人認為，行政合同的救濟，應根據責任方式的不同，而實行不同的救濟方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時，實施了強制性的行政手段，使合同的相對方承擔了行政法律責任的，就必須通過行政復議和行政訴訟的途徑實施救濟；（2）行政主體并未運用行政強制力追究相對人的行政法律責任，而是請求經濟賠償責任的，或相對人對行政主體提出違約賠償請求的，則應通過民事訴訟的途徑解決。

問題在于，行政合同的糾紛中出現了同時承擔兩種法律責任的情況時要分別兩種途徑實施救濟，仍具有不合理性。這只能通過改革現有行政合同的救濟制度予以解決。

四、對行政合同救濟制度改革的基本構想

隨著我國經濟體制改革的深化，政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會在經濟管理領域以及行政管理中得到更廣泛的運用。行政合同法律地位及救濟制度的不明確，將使大量的行政合同關系處于不規范狀態，合同出現的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對行政合同的特性重新構建獨立的行政合同救濟制度，以適應市場經濟體制改革進程的需要。

構建獨立的行政合同救濟制度，仍應根據我國以法律關系性質區別救濟途徑的理論，以行政救濟制度作為構建行政合同特殊救濟制度的基礎，著重對現行行政救濟制度中的單向性構造予以調整，建立雙向性的救濟結構。具體構建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實上，我國現行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。1999年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此進行了修正，取消了對單方行為的限定，恢復了《行政訴訟法》所規定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續適用的基礎上，引入民事救濟的基本規則，構建雙向性的救濟結構。對涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟的規則，包括：第一、在訴訟權利方面，增加行政機關提起訴訟和提出反訴的權利，將行政訴訟的單向性結構改造為雙向性結構，但其適用范圍應限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調解原則方面，改變行政訴訟不適用調解的規定，允許審判機關在行政訴訟中通過調解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認方面，增加合同效力確認之訴，對合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關規定；第四、在違約處理方面，增加違約責任處理的內容，使審判機關可對合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責任方面，修訂行政訴訟中的舉證責任規則，對違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機關實施強制措施以及行政處罰的問題時，則仍由行政機關負責舉證。此外，應當特別注意的是，在對行政救濟進行改造時，須維護行政救濟基本原則在救濟制度中的主導地位，對訴訟案件審理的重點仍應是以行政法為依據對行政機關的行為進行合法性審查，這樣才能使救濟制度與行政合同的根本特性相適應。如果不考慮行政救濟自身的特殊意義，使主體與審查內容都與民事救濟一樣的話，那還不如對民事救濟進行改造，這樣更為簡單和方便。

（3）明確界定行政復議的管轄范圍，不改變現行行政復議的基本制度和原則，涉及民事性質的合同糾紛不列入行政復議的管轄范圍。對涉及行政合同的行政復議，其復議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對行政合同訂立的合法性進行審查，審查的內容應包括實體和程序兩方面；二是行政機關在監督行政合同的履行中實施了行政強制措施和行政處罰而引起糾紛，由復議機關將此類行為視作一般具體行政行為，并根據現行《行政復議法》規定的原則和方式進行復議審查。

主要參考文獻

1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版。

2、劉 恒著《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版。