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第1篇

隨著我國現(xiàn)行居民住房由福利分房政策變?yōu)樨泿呕⑸唐坊淖》空撸耖g買賣私房的現(xiàn)象也將日益增多。因此，以法律手段規(guī)范、管理房屋買賣當(dāng)事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進(jìn)行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現(xiàn)行有關(guān)法律和法規(guī)就房屋買賣合同效力及其履行談?wù)務(wù)J識(shí)。

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)主要是國務(wù)院的《城市私房管理?xiàng)l例》和我國立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據(jù)《條例》第6條第（二）項(xiàng)規(guī)定，購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。

二、房屋買賣的實(shí)際履行問題

房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當(dāng)事人履行的前提條件，只有認(rèn)真全面履行了合同，當(dāng)事人的權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。作為房屋買賣合同的標(biāo)的物（房屋），其履行的標(biāo)志目前是以國務(wù)院1988年的《城市私房管理?xiàng)l例》和1950年政務(wù)院的《契稅暫行條例》為準(zhǔn)。也就是說房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以是否辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)和繳納契稅為必要條件。其一、關(guān)于辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)問題。辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，實(shí)際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對(duì)國家來講體現(xiàn)著國家對(duì)房產(chǎn)這一既是重要生活資料又是重要生產(chǎn)資料不動(dòng)產(chǎn)的管理，對(duì)當(dāng)事人來講則又是擁有房屋所有權(quán)的唯一合法根據(jù)。一般來說，既然有房屋買賣書面協(xié)議，就必然辦理房屋過戶手續(xù)。但實(shí)踐表明，由于種種原因當(dāng)事人雖達(dá)成了房屋買賣書面協(xié)議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個(gè)司法解釋，以處理由此而產(chǎn)生的糾紛。第一、1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復(fù)函》。筆者認(rèn)為，前兩個(gè)規(guī)定對(duì)當(dāng)事人之間依法成立的房屋買賣協(xié)議是采取有條件承認(rèn)其效力的辦法，對(duì)買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個(gè)規(guī)定卻又完全否認(rèn)在當(dāng)事人之間雖達(dá)成房屋買賣協(xié)議，但只要在未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)之前均可翻悔。這些規(guī)定不僅實(shí)踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當(dāng)事人翻悔提供了合法根據(jù)。所以，問題的實(shí)質(zhì)是房屋買賣協(xié)議的有效成立與實(shí)際履行是兩個(gè)階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現(xiàn)的問題應(yīng)按履行法則處理，而不能以此否認(rèn)合同成立的法律效力。其二，關(guān)于契稅問題，根據(jù)《城市私房管理?xiàng)l例》和《契稅暫行條例》的規(guī)定，不僅辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應(yīng)于契約成立之后三個(gè)月內(nèi)辦理完畢。逾期交納者，除照額補(bǔ)稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計(jì)，但加收稅額不得超過房價(jià)。這些規(guī)定也只能說明房屋買賣的實(shí)際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯(lián)系。

第2篇

眾所周知，簽訂房屋買賣合同而產(chǎn)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。房屋買賣合同除應(yīng)具備合同的一般生效要件-行為主體適格、意思表示自愿真實(shí)、行為內(nèi)容合法、行為不違利益和公共道德外，我國現(xiàn)行行政法規(guī)和相關(guān)司法解釋還規(guī)定房屋買賣合同須經(jīng)登記方能生效。同時(shí)，法學(xué)界也存在一種比較流行的觀點(diǎn)，即私有住房買賣合同的生效以在國家房地產(chǎn)管理部門登記為要件，（注：參見王家福主編：《中國民法學(xué)。民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第636頁。）甚或，房屋買賣合同是一種要式合同，須以書面形式訂立，并辦理登記過戶手續(xù)，未登記過戶之房屋買賣合同無效。（注：參見楊振山主編：《民商法實(shí)務(wù)研究》（合同卷），山西經(jīng)濟(jì)出版社，1994年版，第160—162頁。）筆者認(rèn)為，將產(chǎn)權(quán)過戶登記視為房屋買賣合同生效要件的觀點(diǎn)值得商榷，產(chǎn)權(quán)過戶登記只不過是房屋買賣合同的實(shí)際履行行為，而非其生效要件。（注：筆者注：對(duì)房屋買賣合同的一般生效要件，因無爭議，本文不述及。）

一、房屋買賣過戶登記效力相關(guān)法規(guī)和司法解釋之演進(jìn)

1983年12月27日國務(wù)院公布的《城市私有房屋管理?xiàng)l例》（下稱《條例》）第九條規(guī)定：“買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人都不得私買私賣城市私有房屋。”《條例》規(guī)定的本意顯然是：未經(jīng)辦理登記手續(xù)的房屋買賣為“私買私賣”，所以其合同無效（注：參見梁慧星主編：《社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)管理法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第110頁。）。

1984年8月30日最高人民法院制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第五十六條規(guī)定：“買賣雙方自愿，并立有契約，買方已交付了房款，并實(shí)際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應(yīng)認(rèn)為買賣關(guān)系有效，但應(yīng)著其補(bǔ)辦房屋買賣手續(xù)。”這一解釋確立了房屋買賣合同有效與否不以是否辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記為準(zhǔn)的原則。但是未辦理過戶手續(xù)的房屋買賣合同有效的限制條件過多，既要買方交付了房款，又要實(shí)際使用和管理了房屋。

1987年12月10日，最高人民法院《關(guān)于如何具體適用最高人民法院〈關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見〉第五十六條規(guī)定的批復(fù)》規(guī)定：“‘意見’第五十六條規(guī)定的精神，只適用于解決‘條例’實(shí)施前的歷史遺留問題；‘條例’實(shí)施后，人民法院審理這類案件應(yīng)嚴(yán)格按照‘條例’的規(guī)定辦理”。此批復(fù)將《意見》第五十六條規(guī)定僅適用于《條例》實(shí)施前的房屋買賣行為，即有條件地承認(rèn)部分未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋買賣合同有效。但是，對(duì)于1984年8月30日至1987年12月10日之間的房屋買賣行為本應(yīng)適用《意見》第五十六條規(guī)定，而該批復(fù)卻規(guī)定適用《條例》，顯然破壞了法不溯及既往原則，造成此期間內(nèi)的房屋買賣秩序不應(yīng)有的混亂狀況。

1988年1月26日最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第85條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移后，一方翻悔的，不予支持。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)尚未按原協(xié)議轉(zhuǎn)移，一方翻悔并無正當(dāng)理由，協(xié)議又能夠履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；如果協(xié)議不能履行，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。”顯然，該條規(guī)定也適用于房屋買賣合同。根據(jù)該條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)過戶登記只不過是房屋買賣合同的履行行為，并非房屋買賣合同的生效要件。但是，司法實(shí)踐并未沿用此條規(guī)定，而仍以產(chǎn)權(quán)過戶登記為房屋買賣合同生效要件為判案原則。如1990年2月17日最高人民法院《關(guān)于私房買賣的成立一般應(yīng)以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記為準(zhǔn)的復(fù)函》強(qiáng)調(diào)：“……簽訂房屋買賣協(xié)議以后，提出解除買賣協(xié)議，未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認(rèn)為該民事法律行為依法尚未成立。一方翻悔是允許的”。1992年7月9日最高人民法院《關(guān)于范懷與郭明華房屋買賣是否有效問題的復(fù)函》答復(fù)：“房屋買賣系要式法律行為，農(nóng)村的房屋買賣也應(yīng)具備雙方訂有書面契約、中人證明、按約定交付房款以及管理房屋的要件；要求辦理契稅或過戶手續(xù)的地方，還應(yīng)依法辦理該項(xiàng)手續(xù)后，方能認(rèn)定買賣有效”。

二、產(chǎn)權(quán)過戶登記不是房屋買賣合同的生效要件

我國法學(xué)界和司法界把是否進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶登記作為房屋買賣合同的生效要件的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，是對(duì)登記制度屬性的誤解，把債權(quán)制度和物權(quán)制度混為一談。（注：參見耀振華：《二重買賣的法律問題研究》，載《中國法學(xué)》，1995年第5期。）房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，具有不可移動(dòng)性，它不像動(dòng)產(chǎn)那樣可以通過直接具體占有向社會(huì)公示其所有權(quán)，房屋必須通過登記才能使權(quán)利變動(dòng)的事實(shí)向社會(huì)公開。登記制度在國外是物權(quán)制度的重要組成部分。在登記的效力上，無論是采登記要件主義的德國、登記對(duì)抗主義的法國、地券交付主義的英美法系國家，均把登記作為物權(quán)制度的組成部分，而不將過戶登記作為房屋買賣合同本身的成立要件，（注：參見郭明端、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第63頁。）即認(rèn)為登記制度屬物權(quán)制度范疇，對(duì)債權(quán)關(guān)系（房屋買賣合同）成立與否、有效無效并無影響。我國現(xiàn)行立法和有關(guān)學(xué)說關(guān)于登記的效力采登記要件主義，不僅與世界法律發(fā)展潮流相逆，而且產(chǎn)生了許多理論和實(shí)踐無法自圓其說的矛盾。下文分述之。

1、房屋買賣合同作為債權(quán)合同，屬諾成性合同，而產(chǎn)權(quán)過戶登記只是房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的必備要件。買賣合同是雙務(wù)、有償、諾成合同，房屋買賣合同作為買賣合同之一種，同樣具有雙務(wù)、有償、諾成之特質(zhì)。有人主張房屋買賣合同屬實(shí)踐性合同，要經(jīng)過要約、承諾、產(chǎn)權(quán)過戶登記三個(gè)階段，即如未依法辦理過戶手續(xù)，則買賣合同無效（注：參見王堯華：《也談城鎮(zhèn)私房買賣合同的生效問題》，載《律師世界》，1995年第1期。）。其實(shí)，主張房屋買賣合同屬實(shí)踐性合同的觀點(diǎn)混淆了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)要件之間的區(qū)別。從民法上講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同是以轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)合同，該合同只要具備書面形式、主體適格、意思表示真實(shí)、不違反法律或社會(huì)公共利益的生效要件，便在訂約當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人依合同所取得的權(quán)利亦應(yīng)受合同法的保護(hù)。依據(jù)合同規(guī)定，出賣人有義務(wù)轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，其在法定期限內(nèi)應(yīng)協(xié)同買受人前往登記機(jī)關(guān)辦理物權(quán)變動(dòng)登記手續(xù)，而買受人則有義務(wù)向出賣人支付價(jià)款，并有權(quán)請(qǐng)求出賣人交付不動(dòng)產(chǎn)、及時(shí)與自己前往登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)僅是不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)債權(quán)合同的履行效力所致，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)過戶登記也是合同的履行行為。既然過戶登記是合同的履行行為，則在本質(zhì)上并不影響合同的效力判斷，這是合同法的基本原則。因此，認(rèn)為房屋買賣合同屬實(shí)踐性合同，未辦理登記手續(xù)的房地產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的合同無效，在理論上是不正確的。

當(dāng)然，并不是說房地產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)是房地產(chǎn)變動(dòng)債權(quán)合同（即物權(quán)合意）的當(dāng)然效力。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)要件須包括雙方當(dāng)事人變動(dòng)物權(quán)的債權(quán)合同和產(chǎn)權(quán)過戶登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的必要條件兩部分。這兩部分既互相獨(dú)立，又相互統(tǒng)一。只有債權(quán)行為而無登記或者登記成立而債權(quán)行為無效，均不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。換言之，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同的有效成立不等于物權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，同時(shí)也不能因物的所有權(quán)變動(dòng)未履行登記手續(xù)而否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同的有效性。當(dāng)事人未履行法定的登記手續(xù)，只標(biāo)志著物的所有權(quán)變動(dòng)無效或未發(fā)生變動(dòng)，但契約的效力不受影響，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，登記不是契約是否有效的標(biāo)志，而是物權(quán)變動(dòng)效力的標(biāo)志。是否辦理登記手續(xù)不應(yīng)影響到合同的效力。

2、房屋買賣合同成立在前，產(chǎn)權(quán)過戶登記在后，將登記作為房屋買賣合同生效要件的觀點(diǎn)對(duì)此無法作出合理解釋。登記行為的發(fā)生，是以雙方當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同有效為前提，即買受人基于有效的房屋買賣合同才獲得請(qǐng)求出賣方協(xié)助履行登記行為的權(quán)利，出賣人才相應(yīng)地負(fù)有協(xié)助履行登記行為的義務(wù)。登記是這一對(duì)權(quán)利義務(wù)相互運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。若登記前，房屋買賣合同無效或不成立，則登記本身就成為無源之水、無本之木了。《條例》第七條關(guān)于私房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)須提交“買賣合同”之規(guī)定，就已證明先有有效的買賣合同，然后才能履行產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。否則，無效合同怎能作為產(chǎn)權(quán)變更登記的證件，而且據(jù)此發(fā)放房屋產(chǎn)權(quán)證呢？同樣，既然房屋買賣合同在產(chǎn)權(quán)過戶登記前無效或不成立，則買方就無支付房款的義務(wù)，賣方更無協(xié)助辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的義務(wù)。另外，政務(wù)院1950年4月3日公布的《契稅暫行條例》第十一條明確規(guī)定：“房屋買賣完納契稅，應(yīng)于契約成立之后三個(gè)月內(nèi)辦理之，逾期交納者，除照章補(bǔ)稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計(jì)，但加收稅額不得超過房價(jià)。”此即說明契證應(yīng)于契約即房屋買賣合同成立后三個(gè)月內(nèi)取得。根據(jù)《條例》第六條第二項(xiàng)規(guī)定，只有取得契證，才能辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。顯然，倘房屋買賣合同無效或不成立，房屋買賣當(dāng)事人又怎能完納契稅，取得契證？這說明，買賣合同成立時(shí)間、契證取得時(shí)間、產(chǎn)權(quán)過戶登記時(shí)間是不同步的。那種以未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記為由來否認(rèn)房屋買賣合同成立，允許當(dāng)事人隨意翻悔的觀點(diǎn)和做法，特別是最高人民法院批復(fù)將產(chǎn)權(quán)登記作為1987年12月10日之后簽訂的房屋買賣合同生效要件的做法，是與《條例》和《契稅暫行條例》相沖突的。

3、就登記行為本身的性質(zhì)看，登記僅起物權(quán)公示作用，并沒有決定房屋買賣合同是否有效的職能。房屋作為公民、法人和其他組織重要的生活資料和生產(chǎn)資料，價(jià)值巨大，關(guān)系國計(jì)民生，保護(hù)交易安全，國家介入房屋買賣，進(jìn)行統(tǒng)一登記過戶，體現(xiàn)了國家為社會(huì)利益而對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)進(jìn)行干預(yù)。這種干預(yù)在合同生效后介入已經(jīng)足夠了。市場經(jīng)濟(jì)必然要求契約自由，只要當(dāng)事人就房屋買賣條件達(dá)成一致，符合法律規(guī)定，合同即應(yīng)生效，不應(yīng)再以與交易無關(guān)的行政機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)為條件。倘把登記作為合同生效的要件，則勢(shì)必使登記審查變成對(duì)雙方可否簽訂買賣合同及簽訂后的合同是否有效的確認(rèn)，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了房管部門的職權(quán)。而事實(shí)上，此項(xiàng)職權(quán)只屬于人民法院或仲裁機(jī)關(guān)。更何況在某些情況下，遲延登記或未登記可能是因登記機(jī)關(guān)的原因造成的，這些情況更不能影響合同的效力。

4、將登記作為房屋買賣合同的生效要件，在實(shí)踐中將會(huì)遇到一些無法解決的問題。

①違反誠實(shí)信用原則，鼓勵(lì)濫用權(quán)利。由于房屋買賣合同在訂立后、產(chǎn)權(quán)過戶前尚未成立和生效，導(dǎo)致出賣人基于自身利益而一房多賣，或者待房價(jià)上漲，故意不協(xié)助買方辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，而不承擔(dān)違約責(zé)任，致使合同形同虛設(shè)，交易秩序難以得到維護(hù)，助長不法行為人規(guī)避法律甚至欺詐的行為。

②不利于對(duì)無過錯(cuò)方利益的保護(hù)。

③難以適用于所有權(quán)保留的分期付款房屋買賣合同和商品房預(yù)售合同。

④不適用于拍賣形式。拍賣成交，房屋買賣合同即為有效成立。應(yīng)買人必須履行合同與出賣人辦理房屋買賣手續(xù)。若未經(jīng)登記房屋買賣合同無效的話，則在登記之前，該應(yīng)買人可以拒絕登記而使合同歸于無效。這顯然與《拍賣法》相違背。

第3篇

試用買賣 ，又稱試驗(yàn)買賣 ，在我國合同法上并無確切定義，學(xué)者一般認(rèn)為試用買賣是指當(dāng)事人雙方約定由買受人試用或者檢驗(yàn)標(biāo)的物，以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為生效條件的買賣。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展和不斷深化，一種新型的買賣形式——試用買賣已經(jīng)逐漸成為市場交易行為的一種常態(tài)，并成為被眾多企業(yè)和商家奉為至寶的一種營銷策略。現(xiàn)實(shí)社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于試用合同中發(fā)生的糾紛解決，使得對(duì)于試用買賣的規(guī)制變得勢(shì)在必行。而我國當(dāng)前的法律對(duì)此規(guī)定顯然較為單薄，不能夠滿足實(shí)際需要。

現(xiàn)行《合同法》對(duì)試用合同相關(guān)的規(guī)定只有第一百七十條規(guī)定：“試用買賣的當(dāng)事人可以約定標(biāo)的物的試用期間。對(duì)試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定”。第一百七十一條規(guī)定：“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購買標(biāo)的物未作表示的，視為購買。”這樣的規(guī)定太過簡單籠統(tǒng)，針對(duì)越來越復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，儼然已經(jīng)無法滿足需要。這亟待立法者對(duì)其予以更加細(xì)化的規(guī)范。

試用買賣的性質(zhì)和特征

關(guān)于試用買賣的性質(zhì)，在學(xué)理上存在爭議。一 種觀點(diǎn) 認(rèn)為：試用買賣是附延續(xù)條件的買賣合同，故該買賣合同成/:請(qǐng)記住我站域名/立 ，但未生效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：試用買賣中雙方當(dāng)事人就試用達(dá)成合意，而未就買賣達(dá)成協(xié)議，故不為買賣合同 。

筆者認(rèn)為，試用買賣仍然屬于買賣合同范疇，買賣雙方并非未就買賣標(biāo)的物達(dá)成協(xié)議，而是已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，即賣者將購買與否的決定權(quán)交由買者，在試用期結(jié)束前，買者既可以做出購買的意思表示，也可以做出不予購買的意思表示。 而在試用期間，合同雖然成立但并不生效。故試用買賣仍為買賣合同，只不過是一種特殊的買賣合同。我國《合同法》將試用買賣劃歸在買賣合同項(xiàng)下，顯然也是持此種觀點(diǎn)。魏振瀛先生在《民法》教科書中說道：試用買賣的特殊性在于，由買受人試用標(biāo)的物并以買受人經(jīng)試用后的認(rèn)可為合同的生效條件。試用買賣合同自雙方意思表示一致時(shí)成立，但買受人試用后認(rèn)可標(biāo)的物的，買賣合同才生效；買受人不認(rèn)可標(biāo)的物的，則買賣合同不發(fā)生法律效力。從試用買賣的特殊性上分析，試用買賣應(yīng)屬于附條件買賣合同，至于這種條件既可理解為延緩條件，也可以理解為積極條件，還可以理解為隨意條件。延緩條件又稱生效條件，是指合同效力的發(fā)生決定于所附條件的成就。附積極條件的合同，是指以將來事實(shí)的發(fā)生為成就的條件。附隨意條件的合同是指依一方當(dāng)事人的意志決定其是否成就。根據(jù)試用買賣的定義可知，試用買賣同時(shí)滿足以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只是三者考慮問題的側(cè)面不盡相同。試用買賣作為一種特殊的買賣，其特征體現(xiàn)在以 下兩方面 ：

（一 ）試用買賣約定由買受人試用或者檢驗(yàn)標(biāo)的物。對(duì)于一般買賣，出賣人并無義務(wù)讓買受人適用標(biāo)的物，而在試用買賣合同中，出賣人有義務(wù)在買賣合同生效前將標(biāo)的物交付給買受人試用或者檢驗(yàn)，如將標(biāo)的物交給買受人試用或者試穿等。出賣人許可買受人試用或者檢驗(yàn)標(biāo)的物，是試用買賣成立的一個(gè)基本條件，出賣人不按約定讓買受人試用 或者檢驗(yàn)標(biāo)的物的，買受人可以請(qǐng)求交付標(biāo)的物由其試用或者檢驗(yàn)，也可以解除合同。

（二）試用買賣以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為生效條件，試用買賣經(jīng)當(dāng)事人雙方意思表示一致而成立。但該種合同對(duì)買賣 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生附有買受人認(rèn)可標(biāo)的物的生效條件。也就是說，買賣在買受人認(rèn)可標(biāo)的物時(shí)才生效，若買受人經(jīng)試用或者檢驗(yàn)對(duì)標(biāo)的物不認(rèn)可，則買賣不發(fā)生法律效力。可見，買受人認(rèn)可標(biāo)的物，為條件成就，買賣合同生效；買受人不認(rèn)可標(biāo)的物，則為條件不成就，買賣合同不生效。買受人的認(rèn)可完全取決于自己的意愿，而不受其他條件的限制。如果當(dāng)事人在合同中約定標(biāo)的物非經(jīng)試用或者檢驗(yàn)符合一定的標(biāo)準(zhǔn)或者要求，買賣合同不生效，那么這種合同就只是一般意義上的附條件買賣合同，而非本法所規(guī)定的試用買 賣合同。

試用期間標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

關(guān)于試用期間的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)樣存在多種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為因交付已經(jīng)完成，應(yīng)由買受人承擔(dān)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由雙方當(dāng)事人合理分?jǐn)偂５谌N觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用所有權(quán)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則。筆者認(rèn)為，根據(jù)以上探討，我們認(rèn)同試用買賣合同的買賣合同性質(zhì)，因此，就應(yīng)當(dāng)適用買賣合同風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的一般規(guī)定。我國《合同法》第一百四十二條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的或者當(dāng)事人另有約定的除外。”該條是合同法關(guān)于買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的一般規(guī)定。但是試用買賣與一般的買賣合同不同之處在于，試用買賣合同在最終完成交易前的交付行為，是一種事實(shí)上的交付，這種交付并不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，就如同無償借用中的被借用物一樣，由于產(chǎn)品在買受人手中占有，買受人就應(yīng)該負(fù)有一定的保管、保護(hù)的義務(wù)。因此，在試用期間的標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)是合乎情理的。在買賣雙方最后決定產(chǎn)品交易之前，產(chǎn)品就已經(jīng)在買受人手里，但是產(chǎn)品的所有權(quán)并沒有如一般的買賣合同那樣，交付即完成轉(zhuǎn)移。“試用”顧名思義，是一種使用權(quán)的使用，并非是基于對(duì)物的所有權(quán)而使用。如果在試用期屆滿時(shí)候，買受人接受產(chǎn)品，那么只用完成一個(gè)簡易的交付就可以成就物權(quán)的變動(dòng)。而如果買受人拒絕購買的話，出賣人可以根據(jù)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求買受人返還該產(chǎn)品。

綜上所述，試用買賣是一種附條件的買賣合同，對(duì)它的研究有助于試用買賣領(lǐng)域糾紛的解決，促進(jìn)試用買賣這種商業(yè)促銷模式的健康發(fā)展。（江西省新建縣人民法院 張小秀 歐陽群）

參考文獻(xiàn)

1、魏振瀛．民法[M ]．北京 ：北京大學(xué)出版社、高等教育 出版社，20__．