前言：我們精心挑選了數篇優質期貨交易的法律特征文章，供您閱讀參考。期待這些文章能為您帶來啟發，助您在寫作的道路上更上一層樓。

第1篇

關鍵詞：大宗商品；中遠期；期貨交易；變相期貨交易

中圖分類號：F832

一、我國衍生市場發展目前面臨的主要問題

目前，我國衍生市場發展面臨的主要問題有以下兩個方面。

（一）場內期貨市場一直受大宗商品中遠期市場變相期貨交易的困擾

我國大宗商品交易市場發展始終受到“變相期貨”問題的困擾。十五經濟發展規劃明確提出要大力發展大宗商品交易后，以廣西白糖、海南橡膠、吉林淀粉批發市場為代表的全國性、網絡化、規范化的大宗商品電子交易市場相繼成立，國家質檢總局在2002年制定了國家標準GB/T18769-2002《大宗電子商品交易規范》。《大宗商品電子交易規范》采用當日無負債的結算、保證金等期貨交易市場采用的制度。由于其“準期貨痕跡”受到抨擊。2003年出臺了GB/T 18769-2003《大宗商品電子交易規范》明確了大宗商品電子交易現貨交易的性質，并刪除了某些交易制度的表述，盡可能劃清與期貨交易的界限。但由于缺乏有效監管，實踐中，大宗商品電子交易中許多中遠期合約交易實際上都演變成了變相賭博或變相期貨交易，市場操縱和欺詐惡性案件頻繁發生。

自2006年開始，打擊變相期貨交易就成為我國整頓規范市場秩序的一個重要內容。2006年國務院辦公廳《關于印發2006年全國整頓和規范市場秩序工作要點的通知》中就提出（國辦法（2006）21號）（十五）就提出要“取締地下錢莊和變相期貨市場”。我國2007年《期貨交易管理條例》（以下簡稱條例）提出了一個“變相期貨交易”的概念?！稐l例》第89條對變相期貨交易作了如下定義，即變相期貨交易是指采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的交易：（1）為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；（2）實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。鑒于2007年《期貨交易管理條例》關于變相期貨交易認定標準存在的嚴重缺陷， 2011年的清理整頓實際上是中止了相關規定的實施，采用了38號文及配套文件規定的政策標準而非法律標準作為認定變相期貨交易依據，負責清理整頓領導工作也由證監會牽頭、各部委參加的聯席會議取代了法律上規定的監管機構，聯席會議一個重要職能就是對違法證券期貨交易活動性質進行認定。2007年4月13日商務部《關于大宗商品交易市場限期整改有關問題的通知》，規定凡未經證監會批準，而采用集中交易方式進行標準化交易的機構或市場，應當對照《期貨交易管理條例》第89條規定進行檢查。商務部在對大宗商品交易市場進行整頓同時，也試圖為該市場發展制定出明確行業規范，在2008年3月27日了《大宗商品電子交易規范》（征求意見稿）草案，征求公眾意見。2009年中央開始對大宗商品電子交易市場進行清理整頓，效果并不理想。2010年2月，商務部、公安部、工商總局、法制辦、銀監會和證監會六部委下發了《中遠期交易市場整頓規范意見》，六部委試圖聯合監管執法，協調處理變相期貨交易的問題，但其實效仍然不理想，未能有效遏制變相期貨交易泛濫。

《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）則籠統地列舉了認定各種變相金融交易的標準，如買入或賣出時間價格（買賣同一交易品種間隔不少于5個交易日）、集中競價等。

很顯然，國務院認為，要解決變相期貨交易認定的問題，首先就必須解決期貨交易的定義問題，必須對什么是期貨交易作出了明確規定，才能夠為變相期貨交易的認定建立一套適當標準。鑒于此，2012年修訂后的《條例》刪除了有關“變相期貨交易”的規定，而在續訂后《條例》第2條增加了關于期貨交易的定義。它規定：期貨交易“是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動”?！稐l例》緊接著將期貨合約定義為“是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約”。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約?！稐l例》將期權合約定義為“是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約”。修訂后的《條例》第6條第2款規定：“未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。”結合上述規定，可以推導出，盡管取消了“變相期貨交易”的規定，但修訂后《條例》實際上是擴大了“變相期貨交易”的外延，即所有在未經國務院批準或者國務院監督管理機構批準的期貨交易所場所以任何形式組織的期貨交易及相關活動都屬于“變相期貨交易”。

（二）金融衍生市場及監管碎片化阻礙了金融創新

從我國場外衍生品市場發展現狀來說具有以下幾個特點：①場外金融衍生品市場包括銀行間柜臺市場和證券公司金融衍生柜臺市場，主要集中在銀行間市場，證券公司金融衍生柜臺市場目前還處于建設初期；②從上市品種和規?？?，銀行間柜臺市場還處在發育階段，交易產品品種少和規模相對較?。虎坫y行間場外衍生品市場的規范主要依靠人民銀行和銀監會部委規章，處于無法可依的狀態；④人民銀行、銀監會、證監會、銀行間交易商協會、證券業協會對于銀行間柜臺衍生市場、證券公司金融衍生柜臺市場監管職能分工及其協調關系上還不清晰。

總的說來，我國柜臺衍生品市場和監管都處于市場分割、多頭監管的碎片化的狀態。這給我國衍生市場發展及監管帶來以下幾個問題：①場內與場外衍生品缺乏明晰區分和認定標準的情況下，就為變相期貨交易在場外滋生和泛濫提供了便利；②在證券合約、期貨合約、遠期合約的區分與認定標準不明晰的情況下，市場分割和多頭監管很容易引發監管上的沖突或監管上重疊，同時也很容易產生監管縫隙和漏洞，這就為非法的衍生交易活動和非法證券交易活動滋生和泛濫創造了條件；③金融創新會不斷削弱場內與場外、證券合約與期貨合約之間的界限，在市場分割和多頭監管的條件下，如果缺乏有效的協調機制，任何具有跨產品、跨市場特征的產品創新都可能遭遇到多頭監管的障礙，并引起多頭監管機構間管轄沖突。

二、現行期貨交易認定及法律規范存在的主要問題

現行立法關于期貨交易認定標準的規定、監管執法和司法實踐中關于期貨交易認定標準中存在如下問題。

（一）現行立法關于期貨交易認定標準的規定

現行采納形式意義上定義無法為監管執法過程中對期貨交易認定或變相期貨交易（非法期貨交易）的認定提供一個準確的標準。

（二）監管執法和司法實踐中關于期貨交易認定標準

從表4可以看出，監管執法和司法實踐豐富和發展了立法上關于期貨交易的認定標準，尤其是法院提出目的測試、整個情形分析的認定標準。但其缺陷仍然十分明顯：

第一，標準化的定義及認定標準含糊不清。

第二，作為目的測試一個重要要件，對沖平倉與實物交收認定標準沒有闡釋清楚，缺乏明確區分的認定標準。

第三，集中化交易方式沒有加以定義，但現行立法沒有對“集中交易方式”、“國務院期貨監管機構規定其他交易方式”做出解釋，監管執法和司法實踐也沒有對此作出明確闡釋或認定的標準。

第四，交易場所。交易場所是區分期貨交易與其他非期貨交易，如遠期交易、證券交易、柜臺衍生交易的一個重要因素。2012年《期貨交易管理條例》關于期貨交易的定義中，規定了集中交易或規定，期貨交易必須在期貨交易所和期貨監管機構批準的交易場所進行交易，但它并沒有交易所和其他交易場所加以定義或做出解釋，沒有一個明確的認定交易所或其他交易場所的判斷標準。這就無法為區分合法交易所或交易場所交易期貨交易、合法柜臺衍生交易與非法變相期貨交易之間提供一個明確判斷標準。

第五，從當前發展趨勢來看，遠期、期貨、證券、場內與場外市場立法和監管的碎片化現象隨著我國金融市場的發展在不斷惡化，新近推出的證券公司金融衍生柜臺市場和2011年開展的各種交易所的清理整頓都是最好的例證。

三、政策建議

基于上文的分析，政策建議如下。

（一）期貨交易的定義

立法上關于期貨交易的定義實際上是兩個概念的定義，一是期貨合約的定義，二是期貨市場的定義；三是關于商品的定義。期貨交易的定義可以通過這三個概念的定義加以明確，無需單獨對期貨交易下定義。

我國將來期貨立法可以對這三個概念加以定義,不再單獨對期貨交易下定義。期貨合約的定義除應期貨將來債務、價值性的特征、合約標準化和合約與期貨市場關系闡述清楚，更重要的應該將區分期貨合約與遠期合約之間最重要的一個特征，通常也是認定交易目的（是投機或避險），還是真實進行商品買賣的特征，即是否可以對沖平倉作為期貨合約構成要件。目前《期貨交易管理暫行條例》的定義遺漏了這一重要特征，可以將其修改為：“期貨合約，是指根據期貨交易所或期貨交易市場統一規定的、規定在將來某一特定時間和地點交割一定數量商品并允許在合約到期時按照期貨市場交易規則或慣例通過對沖平倉和結算差價方式取代實際交付的標準化合約?！?/p>

對于期貨市場的定義，則可借鑒新加坡的立法 ，②將期貨市場定義為：“期貨市場是指能夠接受多邊買賣期貨合約的報價并按照事先確定的程序和交易規則自動對報價進行撮合和匹配的場所或設施（包括電子交易設施）。但不包括下列設施或場所：（1）只為一個人使用的進行買賣報價或接受買賣報價；（2）當事方能夠對合約重要條款（除價格外）進行談判，合約重要條款（除價格外）不是由該場所或設施事先根據交易規則或慣例擬定好的。”

對于“商品”，則可定義為，“是指任何可以作為期貨合約標的物的資產、比率（包括利率和匯率）、權利與權益。”

（二）立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區分的解決方案

立法上對期貨交易與遠期交易、證券交易、場外交易區分有如下解決方案。

1.對于期貨交易與遠期交易、場外期貨交易及變相期貨交易的認定

立法上可以授權期貨監管機構可以將某些商品合約交易納入到期貨交易的范疇或排除在外。如可以在期貨合約的定義后緊接著規定加一個限定條款，規定：“期貨監管機構可以通過規定解釋性的規定，將符合上一款規定的合約排除，或將不在上款規定范疇內的合約認定為本法意義上的期貨合約?！?/p>

這樣就可以為實際監管執法中，期貨監管機構可以在期貨交易的認定上，重實質，輕形式，在期貨交易與遠期交易區分與變相期貨交易識別的認定標準上，采取功能意義上與形式意義上的相結合的認定標準。即除審查合約是否具備標準化和場內交易外在特征外，還可以結合當事人的身份、地位分析當事人交易目的，以此作出更為準確的認定。

就目的認定而言，可借鑒國外普遍采用以下的目的測試標準：①當事人是否具有交付或接受交付能力；②是否具有實際需要對沖的風險；③合約約定是否具有交付或接受交付的意圖。

2.證券與期貨交易的區分

在證券與期貨的區分上，可以有兩種選擇：一是如果是將來允許證券交易所與期貨交易所交叉上市證券期貨產品，則可以《證券法》第2條第3款后增加一款，即在“證券衍生品發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法原則的規定”增加一款，規定：“不包括在期貨市場上市的期貨合約”。二是如果仍然沿襲目前市場分開、立法分開與分別監管的體制，則可以在《證券法》第2條第3款后增加一款規定：“上款規定的證券衍生品，不包括期貨合約”。

3.監管協調機制的建立與健全

在監管執法協調機制建立健全上，可在2011年清理整頓基礎上讓期貨監管機構作為牽頭方，建立健全協調機制，建立和完善明晰期貨交易、遠期交易、證券交易、場內交易與場外交易的認定標準，建立健全協調監管機制。

（三）期貨交易的法律規范

期貨交易與遠期交易、證券交易、場內與場外的區分本質上要解決它們之間法律適用與監管協調的問題，在這方面，應堅持一個基本原則，即功能相同的產品也應該在法律適用和監管上采取統一標準，這樣才能消除監管套利。

1.明確期貨交易或場內交易優先原則

在現有體制下，在法律適用與監管上，明確期貨交易或場內交易優先原則。①期貨交易、遠期交易與證券交易發生重疊與交叉時期貨交易優先。所謂期貨交易優先，就是該交易應優先作為期貨交易來監管。②場內與場外發生交叉和重疊時，場內交易優先。場內交易優先是指凡適合場內交易的適格衍生品，應要求必須進場交易，不能在場外進行。在場外與場內衍生品區分及管轄劃分上，可以采取凡是適合場內交易的足夠標準化和具有足夠流動性（主要依據交易量、價格發現功能）的適格衍生品（無論是期貨，還是互換等柜臺衍生產品）都必須在組織化交易平臺，所有組織化交易平臺都應納入統一立法和統一監管的體制下。

2.明確交易所或其他負責場內交易執行的交易設施的概念與外延

明確交易所或其他負責場內交易執行的交易設施的概念與外延，逐步實現組織化交易平臺法律與監管上協調統一，開放組織化交易平臺在產品上交叉上市，活躍市場競爭，推動金融創新。

3. 建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監管

從長遠來看，建立健全多層次商品交易市場和多層次資本市場法律體系和監管，確保其協調統一才是最有效解決期貨交易、遠期交易、證券交易、場內與場外交易之間因監管差異所導致各種監管套利問題，無論我國今后是選擇美國模式，還是選擇新加坡或澳大利亞模式，期貨立法、金融衍生立法、商品交易立法、證券立法都必須有整體構思、整體設計，在監管執法上應該完善的運轉高效的協調機制。

注釋：

①筆者找到上海一個法院2010年審結有關非法黃金期貨交易的案件。在這個案件中，法院適用了2007年《期貨交易管理條例》89條關于變相期貨交易的規定，認定被告從相期貨交易，構成非法經營罪。本案歷時兩年，在2009年經過兩審后，發揮重審，重審經理兩審終結。在認定變相期貨交易商，法院不僅審查交易法律與技術特征，而且審查交易的目的，是為了從市場價格波動中獲得風險利潤，還是為了獲得黃金實物所有權。在本案審理過程中，也有人認為，《期貨交易管理條例》89條規定變相期貨的認定權屬于監管機構，而上海法院認為，《憲法》第126條固定，人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉，案件定性是一個法律適用的過程，是審判權的重要內容，要求行政主管部門對個別案件的定性意見作為定案前提的做法違背了上述憲法原則。案件的主審法院還提出，認定變相交易不但要審查交易行為特征是否符合《期貨交易管理條例》規定的變相期貨交易的行為特征，還要綜合全案證據及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤。如果交易的合約到期應當被依法、全面、適當履行，當事人不能擅自變更或解除，并且交易不具備變相期貨交易的特征或特征不明顯的，則是現貨交易。（于書生：“非法境外黃金合約買賣與變相期貨交易的認定”，《人民司法》2011年8期，19頁。）不過值得注意的是，上述案件只是個案，并不能反映大多數法院的立場。實際上，一些法院在適用2007年《期貨交易管理條例》有關變相期貨交易的規定時，就堅持認為，對于是否屬于變相期貨交易的認定，只有證監會才有此權力，法院無權或也無能力作出認定。2006年，浙江嘉興市大江南絲綢有限公司作為原告中國繭絲綢交易市場和嘉興中國繭絲綢市場交易結算有限責任公司，指控其非法組織蠶絲變相期貨交易，并通過串通交易、操縱交易價格等行為侵占客戶保證金。在相關爭議中，法院拒絕涉案交易是否是變相期貨交易作出司法認定，理由是“認定變相期貨須經中國證監會調查”。大江南公司提出，2005年2月期間，原告持有2005年3月干繭合約420手，經結算公司撮合，與某會員協議平倉200手，之后原告實際交割了241手，但被告――交易市場按其自行制定的有關規則，在原告未違約情況下，于同年4月7日和4月26日向原告扣收了違約罰金796.5萬元和11.9萬元。2005年11月，被告串通個別會員無交易保證金下達成交指令并成交合約，被告突然多次違規變更交易規則，將交易保證金比例從5%提高到20%至40%，并據此將原告的在手合約全部強行平倉，將原告的交易保證金全部扣收，導致原告巨額經濟損失。原告經調查后發現，被告結算公司只有對企業間現貨交易進行結算和擔保的經營資格，沒有期貨交易結算資格。被告違反了我國《期貨交易管理條例》的禁止性規定和現行的《大宗商品電子交易規范》，已造成對原告的民事侵權。

②新加坡《證券與期貨法》將期貨交易所定義為“期貨交易所”“是指實質獲得批準的從事期貨市場運營的交易所。”期貨市場，附表第一部分的定義：“在本法中，‘期貨市場’是指一個地方或設施（無論是電子或其他）通過它采取集中化方式經常性的發出要約或邀請出售、購買或交易期貨合約， 該要約邀請是故意或可合理預見到，無論是直接或間接，被接受，或會收到受邀請方出售或購買期貨合約的要約（無論是否通過該場所或設施或其他渠道）。本法意義上的“期貨市場”不包括：（a）只為一個人使用的（i）經常性發出買賣或交易期貨合約的要約或邀請的；或（ii）經常性接受買賣或交易期貨合約的要約的。（b）能夠讓人們對實質性談判條款（除價格外）進行談判，并達成交易的場所或設施，期貨合約重大條款（除價格外）是任意性，不是由該場所或設施事先根據規則或慣例擬定好的。

參考文獻:

[1]李明良.金融期貨合同的法律屬性研究――以股指期貨合同為中心[J].政治與法律，2008（5）.

[2]朱麗群，冒小建. 非法證券、期貨交易案件問題研究――以非法經營罪為視角[J] .犯罪研究，2010（2）.

[3]Lower & Ryan, Futures Trading by National Banks, 98 Banking LJ 239 (1981).

[4]American Bar Association，The Forward Contract Exclusion: An Analysis of Off-Exchange Commodity-Based Instruments, 41 Bus. Law. 854.

[5]CFTC v. Co Petro Marketing Group, Inc., 680 F.2d 573 (9th Cir.1982).

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[7]William L. Stein，The Exchange-Trading Requirement of the Commodity Exchange Act, 41 Vand. L. Rev. 492.

[8]Jerry W. Markham，Regulation of Hybrid Instruments Under the Commodity Exchange Act: A Call For Alternative, 1990 Colum. Bus. L. Rev. 1.

第2篇

關鍵詞：期貨合同；期貨交易；權益；實現

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A

收錄日期：2015年10月10日

一、從期貨交易看期貨合同的概念

鮮明、完整且準確的定義期貨交易關系到我國期貨業的發展，期貨交易的定義目前有以下兩種見解：

一是日本學者所支持的期貨交易買賣的標的物是商品，現貨交易和期貨交易的區別是交易當事人觀念不同而造成兩者的功能不同，與交易標的物沒有關系，期貨的交易標的不是標準合約或標準合同。作為交易所制定的期貨合同標準條款的標準合約只有在交易當事人通過競價的方式確定了數量和價格條款后才成立了真正的期貨合同?，F實中的期貨交易是根據交易所規定的方法和條件而進行的當事人承諾將來一定時間交收根據標的物約定價格、當事人承諾在一定時間交付標的物及其價款的買賣與當時實際價格之差計算的款項的交易和當事人之間將可單方面決定的前兩項所述交易權利賦予對方，對方為此支付的權利金的交易，而并不是買賣期貨標準合約。

二是所謂期貨交易就是期貨合約的買賣。期貨交易與一般意義上的現貨交易有運作方式和功能的不同。期貨交易的典型特征是附有標準合約條款的期貨合約買賣。這樣的認識有助于正確描述期貨交易的過程，同時由于和國際上通常的提法一致而有助于運用法律規范對期貨交易進行管理。

二、期貨合同法律責任與期貨交易者權益的實現

（一）違反期貨法律義務的行為。違反法律義務與一般和具體的行為主體相關聯，期貨法律義務主題表現形式有以下幾點：

1、期貨交易所違反法定義務的行為。作為期貨交易管理者和組織者的期貨交易所的義務有維持交易程序的正常以便交易能夠正常進行、配備好切割設備和交割制度以便組織好交割以及履行好執行交易規則的義務。

2、會員行為。連接期貨投資者和期貨交易所的會員不僅履行如要遵守交易規則、繳納會費和其他費用以及接受交易所管理等義務之外，還要盡到作為期貨交易者面對客戶的義務。

3、期貨經營機構從業人員的行為。他們普遍是期貨經營機構的雇傭或工作人員，他們違反的期貨法律義務行為法律會根據有關法人雇傭或工作人員責任的規定處理。而期貨經營機構需要承擔屬于其單位的非期貨從業人員所有的行為責任。

4、客戶的行為。由于客戶的行為而給期貨經紀商造成了經濟損失，需要其承擔法律責任。行為包括欺詐期貨經紀公司、不及時交納保證金和其他費用而給經紀公司造成損失以及其他給經紀公司造成經濟損失的行為。

（二）違反約定義務的行為。屬于民商法律規范的期貨法律應該貫徹“意思自治”的原則。會員單位與期貨交易所之間有關義務的約定主要表現在交易所的章程中。章程的內容體現了全體會員的意志，也同時是交易所的行動綱領。如果會員和交易所沒有按照交割制度、結算制度、交易規則、章程或其他協議履行義務而給對方造成經濟損失，則必須承擔對應的法律責任。

期貨合同法律責任規定為期貨交易各方提供了法律上的保障，同時期貨合同是保障的基礎。

三、期貨合同交易費用的性質和種類

（一）期貨交易費用的性質。期貨合約簽訂、監督、執行和買賣過程中發生的各種費用以及期貨商品實物轉移過程中發生的各種費用構成期貨交易費用。相比商品的生產成本，涉及到許多與交易有關的組織和個人的期貨交易費用與獨立的經濟單位之間的交易活動有關，而商品生產成本大多與單個企業內部的生產活動有關。

直接期貨交易費用的一部分是交易者為購買交易服務而向中介機構支付的費用和為補償交易管理而向期貨交易監管部門支付的費用。

在資金流通方面，從事期貨合約買賣的交易者最終支付了期貨交易費用。一方支付的期貨交易費用進而轉化為期貨經紀公司、期貨交易所等投資咨詢機構和信息服務機構的收益。套期保值者向投資者提供稱為權利金的風險補償金轉化為投機者的風險利益。

（二）期貨合同交易費用種類。期貨交易中的顯易費用是指交易者參與期貨合約買賣過程中實際支付的包括席位費、手續費、風險基金和保證金等在內的各種費用。交易費用的變化影響期貨交易，同時也由制度和市場決定。

1、保障金費用。作為期貨市場主要資金存量和流量的保證金會因為期貨價格的漲落而在會員和客戶之間、會員之間重新流動，它會從虧損的交易者賬戶流入盈利的交易者賬戶并源源不斷地補充資金到期貨市場。保證金不僅是期貨交易重要的經濟量之一，還是客戶與經濟公司和會員與交易協約關系的保障機制。

2、手續費。買賣雙方期貨合約成交后分別向經紀公司或交易所繳納的費用組成期貨合約交易手續費。作為期貨交易中最直觀的交易費用之一的交易手續費用于交易所或經紀公司提供交易管理、服務的費用。期貨關系鏈中的手續費變化具備連鎖關系。由交易確定的手續費水平位于起點位置，而理論上初創的期貨交易所或盈利性期貨交易所手續費的起點比較高。競爭或壟斷的激烈程度影響經紀公司向客戶收取的手續費高低。一般來說，處于壟斷地位的經紀公司手續費偏高。

四、總結

認定期貨法律責任的基礎是期貨合同，期貨法律關系主體因不履行約定的或法定的義務，或者違反期貨合同而造成損害的需要承擔法律責任。期貨合同和其交易費用影響并決定著期貨交易權益的實現。

主要參考文獻：

[1]李麗.期貨交易中逼倉行為的民事責任研究[D].西南財經大學，2005.

第3篇

法院經審理查明被告九匯公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登記設立，經湖北省人民政府批復，該公司主要業務為白銀投資及經營管理、白銀現貨電子交易服務、市場咨詢服務等；并要求該公司不得以集中交易方式進行標準化合約交易。九匯公司在網絡上開展“現貨白銀”交易，交易規則為標桿比例保證金為1.5%，交易方式為T+O雙向無間斷交易，交易機制為做市商。托管銀行為中國建設銀行。2014年9月，九匯公司的806號會員單位向原告楊某推銷被告的“現貨白銀”業務。在獲得原告的身份證、銀行卡信息后，九匯公司為原告開通了交易賬戶號。之后，原告通過九匯貴金屬行情分析系統開始與被告進行交易，虧損1007443.5元。 

對此，原告楊某訴稱，被告通過欺詐和虛假宣傳，誘騙原告到被告處開設交易賬號。交易中，被告業務員通過網絡、電話等種種欺詐手段誘導原告頻繁交易、不斷追加保證金，導致虧損。請求確認原告在被告九匯公司的開戶和全部交易無效，判令返還原告合同款并支付利息；判決被告樂安建行對前述款項承擔連帶責任。被告九匯公司辯稱，其具有合法的主體資格和從業資格，系現貨白銀的電子交易平臺服務商，不參與客戶之間的直接交易，僅收取交易傭金，客戶之間交易的盈虧與其無關，僅與原告所屬會員單位形成服務關系。被告是否屬于變相期貨交易行為，應由各地證監局負有認定。被告樂安建行辯稱，原告的損失與其無關，不存在與九匯公司惡意串通坑害原告的行為，并非原告與九匯公司簽訂的委托理財合同的相對方，不應承擔連帶責任。 

[審判] 

法院審理認為：從九匯公司電子合約品種的交易規則可以看出，涉案交易行為采用了期貨交易的規則，涉案交易行為之目的并非轉移現貨白銀的所有權，而是通過價格漲跌獲得利潤，與現貨交易存在本質差別，九匯公司辯稱涉案交易行為屬于現貨交易，與事實不符，不予以采信。原告在九匯公司電子交易系統中的交易對手為被告九匯公司，且交易資金也受到被告九匯公司的管控，至于在交易系統中存在的會員單位，僅是為了區分客戶的來源。根據國務院頒布的《期貨交易管理條例》第四條、第六條規定，被告與原告的交易行為違反效力強制性規定，應屬無效。根據《合同法》第五十六條及第五十八規定，判決被告返還原告的全部損失。被告樂安建設銀行不承擔連帶責任。（案情詳參江西省樂安縣人民法院民事判決書（2015）樂民初字第116號） 

[評析] 

本案的主要爭議焦點是：涉案交易行為是否構成非法期貨交易？下面就非法期貨交易認定標準、客戶與交易公司及其會員單位的關系、交易的合法性、交易的法律后果等問題進行探討。 

一、非法期貨交易的相關概念界定 

（一）現貨交易、期貨交易與非法期貨交易的定義與特征 

現貨交易，即通常我們所稱的貨物買賣，是指買方通過支付價款，獲得賣方轉移的標的物所有權的行為。按照標的物交付時間的不同，可分為即期現貨交易和遠期現貨交易。現貨市場是以滿足生產、流通為目的而進行商品貨物交換的場所，其參與者一般是具有現貨背景的機構?，F貨市場不允許采用基于保證金制度上的集中對沖交易制度。 

期貨市場是涉及社會公眾信用和利益的金融市場，期貨交易主要具有發現價格和套期保值的經濟功能，是企業規避現貨交易價格風險的工具，同時也是一種允許眾多以賺取買賣差價為動機的投機者參與交易的投資工具。期貨交易是指在期貨交易所進行的期貨合同及選擇權合同買賣。期貨交易的基本要素有期貨交易所設計、未來交割、標準化合約。2012年修改后的《期貨交易管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條規定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨合約是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。期權合約是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。據此，結合《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》的相關禁止性規定，以及國內實踐和境外經驗，期貨交易有四個主要特征是期貨交易的方式是公開的集中交易方式或者國務院期貨監管機構批準的其他方式，投資者可以反向對沖了結持倉義務。關于集中交易方式，根據《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》的規定，集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期貨交易的標的是標準化合約，包括期貨合約和期權合約。標準化合約，是指由市場組織者事先制定并統一提供的，與期貨交易機制密切相關的一類特殊合同。標準化合約的條款一般包括交易商品的數量、交易保證金、交易時間、報價單位、最小變動價位、交割質量標準、交割地點、交割時間等，合約要素中僅有價格項是事先未確定的，需要通過交易形成。采用集中交易方式交易標準化合約是期貨交易的本質特征，是期貨市場區別現貨市場的本質差別之一?，F在隨著信息化技術的發展，電子交易平臺成為主要交易平臺，投資者可以散出各地，對集中交易的理解不能機械地理解為場所的集中，也可以理解為交易平臺等的集中。三是期貨交易采用保證金的交易機制。期貨市場是建立在保證金制度上的集中對沖交易，期貨交易允許投資者在沒有實物（或不需要實物）的情況下買多和賣空遠期交貨合同。四是交易所作為中央對手方或者承擔中央對手方的職能，為期貨交易提供集中履約擔保。因此，判斷一項交易是否構成期貨交易，形式上應具備標準化合約、集中交易、保證金制度、對沖交易等期貨交易規則，實質上應不以轉移商品所有權為目的，而是期望在價格波動中賺取差額利潤。凡符合上述特征的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動。在最高人民法院（2011）民二終字第55號判決書中，也認為“以集中交易方式進行標準化合約交易是變相期貨的基本特征。”　而非法期貨交易，顧名思義，是指未經國家主管部門的批準，一些地方機構、企業甚至個人，假借現貨交易或其他交易形式的名義實際采用期貨市場的運行機制和交易規則、方式，是未經批準的期貨交易的違法行為。按照《條例》對期貨的定義，凡屬期貨交易定義范圍內的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動。非法期貨交易是我國法律嚴厲禁止的一種非法商業行為。非法期貨交易也常被稱之為變相期貨交易，2007年《條例》第89條規定“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于20%合約（或者合同）標的額的。”2012年《條例》修改時，規定凡屬期貨交易定義范圍內的交易活動均可依法認定為期貨交易，未經依法批準的即為非法期貨交易活動，刪去了有關“變相”期貨交易的規定。 

目前，市場上非法期貨交易的主要特征是”（1）打著“現貨交易”的合法外衣誘騙客戶簽約操作。這些非法期貨公司（交易平臺）往往經過政府有關部門的合法注冊和批準從事現貨交易，以此為合法外衣，假借現貨交易、電子商務或其他某種交易形式的名義，并不自稱或也不承認其為期貨交易。實行會員制，其會員單位也多經過工商注冊，內部職能分工明確，有專門的分析師團隊和服務團隊。聘請年輕女子通過炒股QQ群、微信群等招攬客戶，通過精心設計的流程，以投資黃金、白銀、原油等現貨市場“門檻更低、手續簡便和高額收益”為餌，刻意隱瞞交易風險、夸大投資回報率等方式吸引客戶加入。會員單位內部多設有講師，定期以“分析師”的身份為投資者講解所謂操作技巧，在讓投資人短暫盈利后接著讓投資人經歷虧損，之后再強烈鼓動投資人為挽回前期損失而追加投資，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠桿保證金制度、集中交易、當日無負債結算制度、標準化合約、未來交易等期貨交易基本規則。（3）做市商制度。交易公司（交易平臺）做“市商”，根據國際貨物價格漲跌與客戶對賭，同時交易公司收取交易的手續費、點差、過夜費等費用，會員單位按客戶的交易量獲得交易公司返還的傭金。因此，為了更多賺取客戶資金，會出現暗箱操作，更改交易價格等。 

（二）現貨交易與期貨交易的區別 

期貨交易與現貨交易二者之間存在著本質區別：（1）交易目的不同。現貨交易的目的是讓渡或取得標的物的所有權；而期貨交易的目的是為轉移現貨市場的價格風險或者從期貨市場的價格波動中獲取利潤，既不存在，也不需要實物交割，交易期貨合約通過對沖平倉的方式了結。交易目的不同是兩者的本質區別，這決定了相關交易制度的設計與安排。（2）交易功能不同。現貨交易功能主要是促進商品的流轉，而期貨交易中主要功能是套期保值、發現價格和投資管理。（3）交易性質不同。現貨交易的性質是傳統的商品交換，期貨交易性質是金融投資工具。（4）交易方式不同?，F貨交易一般是交易雙方分散、不公開、一對一地協商并最終敲定交易全部內容，進而簽訂合同，屬于場外交易。期貨交易的形式是在特定的場所，即期貨交易所集中買賣，實行保證金、當日無負債等制度。期貨交易必須在期貨交易所內公開進行并完成，屬于場內交易。（5）是否需要嚴管不同。期貨行業是個特許行業，法律規定了嚴格的審批和監管措施，期貨交易所、期貨公司等市場主體的設立，期貨交易品種、交易規則、期貨公司業務范圍等各項業務制度和活動，均需要經有關部門嚴格審批和監管。現貨交易通常不需要嚴格監管。 

二、交易行為的定性——非法期貨交易的認定標準 

（一）非法期貨交易認定標準 

結合現貨和期貨的本質區別及前文對非法期貨交易的定義，可以得出非法期貨的認定標準 是未經我國國務院期貨監督管理機構的批準；二是在組織交易和交易過程中是采用期貨交易規則和途徑。三是不以取得標的物所有權為交易目的，而以投機交易為主的交易行為。 

1.“未經我國國務院期貨監督管理機構的批準”是認定其違法性的基本依據。合法的期貨交易受到政府的嚴格監管，非經批準不得進行。《條例》第6條規定：“設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批。未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。”第4條規定：“期貨交易應當在依照本條例第六條第一款規定設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。禁止在前款規定的期貨交易場所之外進行期貨交易。”這些規定都充分表明，只有經過有權機關批準的企業和個人才有期貨從業資格。目前，經國務院同意并有中國證券監督管理委員會批準的可以開展期貨交易的場所只有上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所和中國金融期貨交易所。在“恒泰大通黃金投資有限公司訴王冬凌合同糾紛案”（2014）高民申字第2739號）北京市高級人民法院裁定認為“期貨交易應當在依法設立的期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行。恒泰大通公司未經批準設立黃金交易平臺進行黃金期貨交易，其行為違反了我國法律法規的強制性規定，應屬無效。” 

2.“不以取得標的物所有權為交易目的”是區別期貨交易與現貨交易的實質要件，在實踐中的具體表現便是實物交割率。期貨交易中實物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麥期貨實物交收量基本上在0.5%以下。而現貨交易的目的是實物和價值的交換，即使遠期合約交易，現貨交易的實物交收量也很大，實物交收應該在99%以上，只有少數無法履約的，采用放棄保證金的形式。非法期貨交易雖然刻意規避“期貨”二字，突出強調其為現貨市場或遠期現貨市場，但實際上并無現貨交割。非法期貨交易的目的不是為了商品價值的轉移，同時不具備轉移風險的目的，惟一的目的是在不規范的運作環境下，為少數人牟取非法利益。　3.“主要采用期貨交易的交易機制”是認定為非法期貨交易的重要依據。在國家有關機關開展的清理整頓各類交易場所歷次專項活動中，依據《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（[2012]37號）所確定六條清理整頓的標準：不得將任何權益拆分為均等份額公開發行；不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日，除法律、行政法規另有規定外，權益持有人累計不得超過200人；不得以集中交易方式進行標準化合約交易；未經國務院相關金融管理部門批準，不得設立從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易。歸納來看，就是不得采取集中交易、標準化合約、保證金制度、當日無負債結算制度（當日無負債結算制度，是指交易平臺在每日交易結束后，根據當日結算價計算客戶當日的持倉盈虧，如有持倉虧損必須于下一交易日前補足，否則客戶在手合約會被強制平倉。）等期貨交易的基本方式進行交易。 

非法期貨交易采取期貨交易的主要交易方式，但為了為了逃避整頓，會有所調整或改變，但本質上還是期貨交易的方式。在聯泰公司黃金期貨一案中，中國證監會出具了《關于對上海聯泰黃金制品有限公司經營行為認定意見的函》，指出聯泰公司的主要經營特征有四點：打電話的方式招攬公眾投資者參與交易；對象為標準化合約；交易和對沖機制；杠桿效應。中國證監會認為，這些特征與期貨交易特征基本相符，故認定為非法期貨交易。檢察機關在公訴時也指出，聯泰公司買賣的直接對象不是黃金實物本身，而是期貨的合約；交易的目的不是黃金實物，而是投機獲利；結算的方式不是貨到款清，而是每日結算盈虧的期貨交易結算方式；這些形式以及從交易的方式、交易的場所、交易的保障制度、交易的商品范圍等方面，都符合期貨交易的一般規定。因此認為聯泰公司的經營行為符合期貨交易的本質特征，僅個別形式不同于正常的期貨交易，依法認定為非法期貨交易。 

在實踐中，法院在認定非法期貨交易時，可以按照以上三條標準進行認定：在交易手法上，著重審查是否采取期貨交易的基本規則，是否符合期貨的基本特征，不應受制于章程、制度的文字有無期貨之名。即使有關合同在文字上以“現貨合同訂購”或“合同訂購交易”名稱代替了“期貨交易”字樣，但其規則內容采取期貨的基本規則制度，這類交易名為現貨訂購交易，實為非法期貨交易，這是一種規避法律的行為。海淀區法院認為標準化合約、公開交易、集中交易、未來交付、以保證金做擔保、以對沖方式完成交易則為期貨交易。二是綜合審查全案證據及事實，判斷交易目的是否是對沖合約獲取風險利潤，是否有實物交割。如果交易平臺沒有國家主管部門批準，以現貨的名義開展“以保證金為基礎的遠期標準化合同的集中交易”，在交易過程中沒有實物交割，必然是非法期貨交易。