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第1篇

關鍵詞：農村融資；土地經營；動產抵押；農產品浮動抵押

中圖分類號：F301 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

一、現狀分析

在現代社會，第二、第三產業正在不斷的發展，而農村不管是現代化建設還是經濟發展都是相對滯后，其中一個主要原因可以歸咎于農村融資問題。而農村地區融資難的首要原因是農村地區抵押擔保方式有待創新，由于各種因素的影響導致農村的有效擔保物不足及發展緩慢，導致農村地區的融資需求得不到滿足，經濟難以繼續有效快速發展。解決問題的首要任務就是對農村融資抵押擔保方式進行創新與改革。

根據2015年3月湖州統計信息網的信息，得出雖然湖州市的農村居民收入在不斷上漲，但是他們的財產性收入所占比重不大[1]，農村金融市場體系不夠健全，財產性收入比重小。并且從相關新聞報道上發現湖州市的金融辦和市政協把更多的精力投入于緩解中小企業融資難問題上，而不是農村居民融資抵押擔保方式的問題上。

二、存在的問題

1.法律制度不完善

我國《擔保法》和《物權法》中明確規定，農民用地的土地使用權絕大多數禁止抵押，宅基地不得抵押。在實際操作中，根據“地隨房走”、“房隨地走”抵押機制的邏輯推論，村民建筑于宅基地之上的房屋也不具有抵押權。此外，土地流轉的程序、內容、行為等不規范，監管機制尚不完善，導致農民對于土地流轉存在顧忌。沒有法律的保障和支持，農民融資更是困難重重，想要獲得資金首先就是要沖破法律瓶頸，完善法律制度。

2.市場體系不健全

土地經營權的流轉和集體或個人股權的轉讓都需要成熟的交易市場才實現，然而農村的市場體系不像城市那樣健全。由于市場的金融運營水平不夠高加大了農村金融機構的業務風險，同時也限制了抵押擔保方式創新的發展。而且對于農村的信貸成本相對較高，農民不敢也沒有這個能力去深入了解關于融資這方面的信息，這反過來更是加大了農村金融市場體系完善的難度。

3.貸款需求不一致

首先是農民貸款需求具有季節性，這與他們從事的農業生產活動有關。尤其是春季，需要的資金投入數目較大，而在秋季則是收獲的季節。所以農民貸款的需求也與城市居民存在較大的差異。其次是農民貸款的用途較為復雜，而城市的企業貸款用途相對單一。在日常的生產過程中，農民的角色多變，資金用途也難以明確，所以在申請貸款時很難區分類型和用途[2]。并且，農村居民的的金融意識不足，缺乏融資理財意識也是一個主要問題。

三、應對的措施

經過閱讀大量的文獻資料以及新聞熱點，發現歷年來各個地方政府都在加大對“三農”的金融支持力度，尤其是在農村融資抵押擔保方式這一塊上進行很多有益的實踐和探索，很多措施都具有相當大的借鑒意義，這些措施主要表現在以下幾個方面：

一是采用動產抵押。動產抵押被定義為是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有而供作債務履行擔保的動產，在債務人不履行債務時，予以變價出售并就其價款優先受償的權利。動產抵押基本上具備了不動產抵押所具有的一切屬性，而且比不動產更有靈活性，所以本人認為一旦動產抵押被廣泛的運用到各個地區，那農村融資問題也就能相對簡單一些了[3]。

二是使用農產品浮動抵押。農業種植是廣大農民最基本的生產方式，并且在農村最常見也是最重要的資源就是農產品。如果農產品可以用來融資抵押擔保的話，那新農村的經濟建設必能向前邁一大步。[5]浮動抵押允許以還沒有收獲的農產品作為抵押物，這就使農民在既需要資金播種又沒有存貨抵押時也可以解決融資問題[4]。當然，很多學者表明農產品浮動抵押方式還處于摸索階段，但其今后可能成為金融機構創新的突破點。

三是創新擔保制度。首先要規范農村地區融資抵押貸款擔保的操作流程，并且結合當地特色，可以建立農村土地使用權流轉市場、農用耕地產權市場以及耕地轉讓市場等。政府需要積極出資來興辦各類農業擔保機構，強化農業擔保機構的風險控制與管理[5]。還可以通過減小農村擔保機構的稅收負擔，使得這些本應作為稅款上交的資金轉變為其資本金或者風險準備金。

四、總結

湖州市的農村經濟發展離不開金融行業，農村的融資問題亟待解決。若完善農村金融市場，創新融資抵押擔保方式來滿足農民的金融需求，一定能推動農村經濟的可持續發展，從而反過來促進整個金融市場的成熟與發展，縮小城鄉差距。2015年1月，湖州銀行“房票貸”業務的推出，有效的拓寬了農村居民的融資渠道，極大程度上解決了融資問題，使得抵押和擔保變得簡單，還幫助農民們充分的使用了靜態資產。這一政策不但促進了湖州銀行在農村市場業務的拓展還促進了湖州市的城市化的建設。[6]所以說農村融資在我國金融市場中已經顯示出廣闊的發展前景，如果能夠突破法律瓶頸、健全相關的法律法規、完善農村擔保體系、創新農村融資抵押擔保方式來滿足農民的貸款需求，不但能緩解農村地區貧困還能為增加就業機作出巨大的貢獻。

參考文獻：

[1]湖州信息統計網.

[2]秦紅松.農戶貸款擔保困境及破解機制研究[D].西南大學，2014.

[3]張靜.農村金融市場擔保方式創新――基于湖北的實踐[J].中國金融，2010，02：77-78.

[4]高文麗.農村金融市場動產擔保方式創新實踐及思考[J].武漢金融，2010，02：52-55.

第2篇

關鍵詞: 應收賬款/一般債權質押/債權讓與擔保/浮動擔保 

    應收賬款一般是指企業因對外銷售商品、提供勞務等原因而產生的應向購貨方或接受勞務方等收取商品或勞務的價款及價外費用的企業債權,其本質為一般債權。[1]大量現存應收款及不斷增長的未來應收款,使許多企業遭受困擾。它們一方面背負繁重的應收款管理及催收工作負擔,一方面又在資金融通和周轉上面臨困境。為擺脫這種困境,實踐中出現了以應收款這一一般債權作為擔保品融資的做法。這種做法把應收款管理與融資兩個方面創造性地結合在一起,是一種解決難題的新思路。但其是否在法律上可行,擔保法律關系當事人各有什么樣的權利和義務,究竟有哪些擔保方式可以選擇,立法上應該如何應對,這都是在先行的實務面前不容回避的理論及立法問題。但長期以來,人們對財產的靜態歸宿關注較多,卻忽視了天然具備動態特征的債權的轉讓和利用,反映到立法上來,以債權作為融資工具的法律規范不但粗疏,而且不成體系,甚至付之闕如。這樣,理論及立法上的滯后與現實中需要的迫切就使對應收賬款融資擔保問題的探討獲得了廣闊的生存空間。

    一、應收賬款融資擔保的比較法考察

    從世界范圍觀察,應收賬款作為融資工具,比較典型的有美、英、法、德等幾個發達國家。美國法對應收賬款的法律調整主要體現在《美國統一商法典》(ucc)第九篇。[2]該篇對應收賬款作為擔保物的各種要求作出了明確而完備的規定,如定義、登記、附著、完善、抗辯及優先權等。當事人間就應收賬款進行的融資,不管形式如何、名稱怎樣,如設備信托、代辦人留置權、動產抵押、讓與、附條件買賣等,只要客觀情況表明有設立擔保權益的真實意圖,則一律依ucc第九篇進行擔保權益的登記,以完善擔保權益,否則不僅不能對抗第三人,而且對債權人而言,都不能享有專為擔保權人規定的救濟措施。ucc第九篇對應收賬款的買賣及擔保均有效力,且以中央登記制解決了應收賬款轉讓中的第三人保護問題。這些決定第九篇的實用價值極大。事實證明,這套制度經得起考驗,在簡化交易程序、降低交易成本和有力防止欺詐方面成效卓著,能夠適應當代商業發展。

    在英國法上有以訴訟物擔保的形式。訴訟物是指不能實際占有,但可以通過訴訟程序認領和強制執行之物。以債權作為擔保標的屬于訴訟物擔保。設質的債權被稱為“應收債賬”。可以認為,在英國法的實踐中存在一般債權質押,但建筑合同和租買合同等以一般合同作為其表現形式的一般債權質押是不被允許的。[3]另外,因為應收賬款大多涉及后得財產即未來的庫存及其收益,浮動的債務負擔亦是可資利用的擔保方式。[4]其主要特征有:第一,它是在企業的某一類財產或全部財產上設定的擔保,這些財產或資產是現在的或將來的則在所不問。第二,已設定擔保的財產在企業的正常經營活動中處于變動狀態,只是在債務人屆時不能清償債務,或債務人公司發生停業或解散事由時,才最終特定化。第三,債權人不轉移擔保物的占有。在擔保物結晶之前,債務人可以自由處分,第三人即使知道浮動擔保的存在,對購買的擔保物,亦取得完全的所有權。法國法上可以選擇的擔保方式主要有:(1)普通質押。需要指出的是,法國民法將各種財產權當作無體動產處理,債權質權的規范只能從動產質權中尋找。依《法國民法典》第529條之規定,“以可追索之款項或動產物品為標的的債與訴權”系被視為動產的權利種類。(2)整個事業的質押。擔保物包括企業的所有財產(如商譽、應收賬款、庫存、設備、專利等),與英國法中的浮動的債務負擔類似,但形式上要求比英國法嚴格。(3)loidaily。依1981年loidaily法,當事人通過向金融機構傳遞一個賬債清單就可進行多次現在以及未來債權的轉讓。為使轉讓有效,借款人必須向銀行寄送包含下述內容的電子賬單文件:(1)有適用債權讓與法或債權抵押法的字樣。(2)有陳述適用1981年loidaily法規定的條款。(3)銀行名稱。(4)所轉讓賬債的精確識別。包括賬債債務人名稱、地址以及有關債權的金額。[5]

    德國法主要采用債權讓與擔保來解決在應收賬款上設定擔保權益的問題。債權讓與擔保是指為擔保債權人的一項債權,把債務人的

債權轉移給債權人。概述如下:第一,前債權人與新債權人之間關于讓與債權的合同一旦成立,新債權人就取代前債權人,如果債權產生于雙務合同,擔保的受益人并不取得合同當事人之一的地位,只是取得債權占有者的地位,即成為債權的持有人。第二,為擔保讓與債權,對第三人來說是全面的轉移,但在當事人之間是受限制的。第三,債權讓與擔保不是附屬權利,其存在不取決于被擔保的債權。第四,將來發生的債權、多數不特定債權均可作為債權讓與擔保的標的。[6]值得注意的是,債權讓與擔保,在很多情形下取代了其他擔保方式,例如債權質權。原因主要在于:債權質權的本質,是附條件的債權轉讓,即債權人屆時不能對自己的債權人履行義務,而由后者直接行使債權,以實現自己的債權。其效果與債權擔保完全一致。而債權讓與擔保制度比債權質權制度更加簡明,而且易于執行。[7]

    綜上所述,美、英、法、德四國在應收賬款融資擔保的問題上,主要采用了以下四種方式:應收款轉讓、浮動擔保、普通債權質押、一般債權讓與擔保。但就單個國家而言,呈現多種方式各有分工、齊頭并進的局面,當事人在以應收賬款作為融資工具時,有多種選擇。相比之下,單一方式的法律手段無異于限制當事人的意志,強迫他做什么或不做什么。所幸這種對自由意志的踐踏在以上各國并不存在。另外需要指出的是,在以上四國,有關應收賬款的融資擔保方式,已經突破了民法范疇,進入了商法或者金融法的領域。這一點是我們尤其應當注意的。

    二、我國應收賬款融資擔保方式的應然選擇

    應收款轉讓、浮動擔保、普通債權質押、一般債權讓與擔保四種制度都在應收賬款融資擔保中扮演著重要角色。我國目前的企業發展也迫切需要應收款類債權利用的助力,那么在我國法律,尤其是物權法的框架內,究竟哪一種方式更適宜、更有效呢?梁慧星教授主持的物權法草案建議稿將一般債權質押、浮動擔保及一般債權讓與擔保一舉囊括,王利明教授主持起草的建議稿則僅僅確認了一般債權質押和讓與擔保。[8]兩個學者建議稿代表了學界重視物權法指引功能的心理。但是,這種運用法律指導實踐,使二者不致脫節的迫切愿望是否能夠實現,暫時還是一個疑問。

    一般債權質押,是大陸法系國家普遍認可的一種擔保方式。但我國擔保法上卻未見其蹤影。僅僅第75條第4項“依法可以質押的其他權利”這一關于質押標的的兜底性規定,依稀給人承認一般債權質權的希望。事實上,大多數學者在為現實中的一般債權設質尋找法律依據的時候,也傾向于作出將一般債權包含于“依法可以質押的其他權利”的解釋。推而知之,通說對立法明確承認一般債權質押持支持態度。但也有學者提出了質疑。[9]質疑意見主要包括以下兩點:其一,一般債權質押擔保功能有限。一般債權質權的標的物是擬制的財產,實際上只是一種請求權,質權所擔保的債權也是一種請求權。如果此種請求權的實現以另一種請求權的實現為基礎,那么債權最終實現的程度難以預料。第三債務人(入質債權的債務人)的責任財產狀況,第三債務人是否有履行能力,是否有抗辯事由,亦重新回到質權人的考察范圍,而這正是擔保物權制度所極力規避的。其二,一般債權質押缺乏合適的公示方式。質權作為一種擔保物權,具有物權效力,要求質權的標的進行公示,不特定的第三人方可知曉質權的存在從而產生公信力。當債權作為質權的標的時,能否公示,如何公示就成了一個難題。目前實踐中采用的移轉債權證書和通知第三債務人的公示方式并不足取。

    但經過分析不難發現,以上質疑并非不可反駁。基于債權的請求權性質認為一般債權質押擔保功能有限不無道理。但事實上,在一般債權質押實務中,沒有人會不經過信用調查,甘冒巨大風險將資金出貸或者設定很難實現、甚至沒有實現可能的質權。設想有這樣一種人存在,與民法上“理性人”的基本假設是相悖的。這種信用調查包括對出質人以及第三債務人的還款能力等方面數據的整理與分析,以便為進一步決策提供依據。當然,這無疑是加大了質權人的信息咨詢成本,因此有學者呼吁建立全社會多層次的信用和風險評級制度,[10]培育中介機構,分擔質權人的負擔,保證債權利用的良好運行。在這樣的制度健全之后,隨著不良債權成為質權標的可能性的減小,一般債權的擔保功能會相應地增強。至于一般債權作為質權標的時的公示難題,在未找到合適的公示方法之前,可以通過其他制度設計嘗試解決。權利質權作為物權,其所以需要公示,系由其對世性。換言之,一方面,質權人的質權需得到尊重,不受任何人的侵害,另一方面,潛在的后順序質權人(善意第三人)的利益需加以保護。質權人占有債權證書一可以宣示質權的存在,二可使善意第三人從質權人處獲悉債權設質的事實,在法律規定

債權設質需通知第三債務人的場合,同一事實亦可從第三債務人處知悉。那么,若第三債務人謹遵誠信,以上設計似乎達到了對質權人和善意第三人的保護目的。但若出質人與第三債務人惡意串通,善意第三人從第三債務人處無法得知有價值的信息,甚至得知錯誤的信息,其利益難免受損。為有效規避這種情況的發生,在賦予第三債務人抗辯權的同時,對之課以如實告知權利狀態的義務,使第三債務人處于出質人的保證人地位,當是一種較好的選擇。綜上所述,在“物盡其用”成為我國物權法孜孜以求的立法目標的大背景下,一般債權質押不能囿于上世紀九十年代擔保法倉促出臺之時處于對“三角債”問題的懼怕而過于謹慎的立場,而應借助相對成熟的理論準備,非常迫切的現實需要,在物權法上立足,以發揮債權財產化、價值化的應有效用。但一般債權質押不能替代一般債權讓與擔保和浮動擔保。

    債權的讓與擔保是實務中應用較為廣泛的權利擔保方式。與債權質押相比,二者在成立要件、對抗要件和實行方法方面并無兩樣,但在以下幾個方面卻迥然不同。第一,法律淵源上。債權質押是成文法的產物,大陸法系民法典大多對此予以明確規定。而讓與擔保作為一種非典型擔保方式,僅在判例法中可尋見蹤跡。第二,債務人和債權人是擔保協議的雙方當事人。雙方的利益保護方面,是力求平衡還是各有側重可以成為判斷不同擔保方式的標準。債權讓與擔保因擔保權人直接取得了讓與擔保的權利,在對外的關系上,因不考慮是否善意的問題,第三人極易取得標的物的所有權,因此其在制度上系為明顯偏向債權人的擔保制度。[11]相比之下,債權質在擔保權設定雙方的關系上更加平衡。第三,能用質權擔保的現有或將來的債權必須是能夠確定的,這種確定性不僅要求指出第三債務人的姓名,還需明確其法律原因,甚至債權發生期限(始期和終期)或債權發生的確定性、債權的金額等。[12]

    所以在未來債權作為擔保物的場合,債權質權就顯得力不從心。同理,在多數不特定債權之上設定集合讓與擔保的場合,債權質權更是無能為力。

    浮動擔保也有自身的優越性。在法定或約定的結晶事由來臨之前,浮動擔保人可自由處置其財產,其經營活動不受擔保事實的影響。這一特征不但使整個財產的抵押成為可能,擴大了抵押標的物的范圍,而且可以使抵押人借助貸款資金,緩解資金周轉的暫時困難,獲得發展機會,從而從根本上增強償債能力。但該制度也存在不少缺陷。最主要的是債權人利益得不到最大程度的保障。這一難題克服與否,不但關系到浮動擔保在現實運用中的生命力,而且對我國是否引進浮動擔保制度影響甚大。但浮動擔保中抵押權人的利益保護問題,并不是一個解不開的死結,它有賴于浮動擔保制度的精心構建。

    實踐中運用的不斷增多與立法粗疏甚至缺位的現狀、使一般債權質押、浮動擔保、讓與擔保等融資擔保制度獲得了實用性和立法的必要性。但以什么樣的方式進行立法,仍是一個重要的立法選擇問題。在物權法的起草過程中,關于擔保物權,學者爭議最大的就是是否增加擔保物權種類以及新增哪些種類。對這一爭議的不同回答,反映了對物權法的體系、擔保物權的定位、物權法與擔保法的關系、各種新型擔保物權(方式)的法律構造等等命題的不同認識。我們認為,在物權法作出繼受德國民法他物權制度用益物權與擔保物權兩分格局的選擇之后,為法典的邏輯性與體系性考慮,就必須在具體制度的設計上盡力維護這種模式。例如,擔保物權的分類標準采“限制物權說”,那么在吸納新的擔保物權種類時,就不能另立一套標準。當然,這可能暫時無法使新型擔保方式在法律上得到承認,但匆匆作出將新出現的擔保方式統統納入物權法的結論更是不切實際。隨著社會經濟的發展,各種特殊的、非典型的擔保方式還將不斷涌現,屆時法典的修改是個難題,即使修改,也難以窮盡其種類。而且在擔保方式的效力層次上,因為法律適用上“特別法優于一般法”的法則,物權法上的擔保方式相對于特別法,就會被“普通法化”,從而失去優先適用性和原有魅力。因此,結合以上三種擔保方式的特性,筆者認為以下安排較為妥當:一般債權質押由物權法明確規定,讓與擔保與浮動擔保留待擔保法修改時,由擔保法予以吸納。

    三、我國應收賬款質押融資法律規則的構成

    一般債權質押,質權不能僅依質權人的意思得以實現,還需借助第三債務人的履行行為。這導致質權人的風險加大,因而對質權人安全的保障成為一般債權質押中的重頭戲。但是,債權質權的設定、行使及實現也有可能給第三債務人帶來額外的負擔,比如債務履行方式、履行地點的改變。一個完善的一般債權質押制度設計,必然要求在保障債權的流通性的同時,避免因債權出質可能給

第三債務人帶來的不利后果。可見,質權人利益和第三債務人利益均在保護范圍之內。這樣,尋找二者之間的平衡點,就成為一般債權質押制度設計中必須予以充分重視的一個問題。基于以上認識,我們認為一般債權質押制度可作如下設計:

    第一,承認一般債權可作為權利質權標的。在這方面,梁慧星建議稿和王利明建議稿起到了很好的示范作用,但二者采取的立法技術不同。梁稿將“其他依法可以轉讓的債權”與匯票、支票等證券債權質權并列,王稿則將“依法可以轉讓的一般債權”單獨作為一項,與股權質權、知識產權質權并列。我們贊同梁稿的安排。因為一般債權與證券債權一樣,是債權的下位概念,而只有債權質權才與股權質權、知識產權質權處于同一次序。將“依法可以轉讓的一般債權”單列,將導致種屬概念在位階上的混亂。

    第二,明確僅在具備以下三要件的情況下,才完成一般債權質權的設定。一是質押合同應采取嚴格的書面形式;二是出質債權有債權證書的,應將債權證書交付質權人;三是應將債權出質的事項通知第三債務人。第二、第三個要件的提出并不意味著我們主張債權證書的交付及通知第三債務人為一般債權設質的生效要件。債權證書并不是權利證書,其交付并不能產生與權利證書交付相同的效果。而且在現實生活中,往往還需要證明合同上已為履行行為的文書一并移轉占有。因為在當事人的交易過程中,欲以合同債權設質多須設質人已為合同上給付而債務人未為對待給付時形成的單方債權,否則因債務人的履行抗辯權會使設質變得毫無意義。[13]

    這些在實務操作中,無論對債權人還是債務人都極為繁瑣和不便。但是,債權證書的占有會使質權人多一種宣示權利的途徑,從質權公示的角度考慮,有債權證書的,應當移轉債權證書。對第三債務人的通知在一般債權質押的制度設計中地位十分重要。它不僅是質權效力的體現,起到約束出質人和第三債務人之間行為的作用,而且有利于對第三債務人利益的保護。但是,質權的生效僅僅取決于出質人與質權人的合意以及這種合意是否符合形式要件,與是否通知第三債務人無關。一般債權設質將通知第三債務人作為對抗要件更為妥當。

    第三,明確一般債權質權的實行方法。討論一般債權質權的實行方法時,需要注意兩個問題,一是被擔保債權與入質債權其清償期未必一致,二是兩個債權的標的物亦有可能不一致。我們在立法中有必要一一予以區分,并制定不同的規則。[14]對入質債權的清償期先行屆至情況下質權的實行方法,立法及學說已有定論,即賦予質權人請求提存的權利,待質權人自己的債權屆清償期而未受清償時,由其直接收取提存物。而被擔保債權的清償期先行屆至時,質權人是否有權處分入質債權,學者意見不一。我們認為,不能因債權設質,而強迫債務人提前清償從而剝奪其期限利益,況且兩個債權的清償期存在以上情況,在設定債權時,質權人即應明知。明知而仍設定質權,即意味著接受由此而帶來的后果,此時,質權人的利益并無保護的必要。立法上可以參照擔保法解釋第102條,規定質權人只能在入質債權清償期屆滿時方可行使質權。[15]

    至于是否區分標的債權給付物的不同,規定不同的實行方法,也應具體分析。標的債權的給付物一般為金錢或者金錢以外的物(亦稱為他物)。給付物為金錢時,被擔保債權的標的也可能為金錢或者他物,因而有兩種不同組合,給付物為他物時亦然。但這看似龐大的陣容并不必全部在一般債權質權的實行方法中予以規定。以入質債權的標的為他物,而被擔保債權為金錢債權的情況為例。質權人收取第三債務人給付的實體物后,實質上質權人的質權發生了變化,由權利質權轉化為動產質權,動產質權的實行方法即可用,并無必要另立實行方法。但是,入質債權的給付物為金錢還是他物的區分還是必不可少的,這方面,《日本民法典》第367條的規定可資借鑒。

    第四,引入第三債務人的抗辯權。賦予第三債務人以抗辯權,是保護其利益的一個重大舉措。王利明建議稿第500條即規定:第三債務人可以以其對出質人所享有的抗辯權對抗質權人。該規定確認了第三債務人的抗辯權利,卻未屆定可得主張的抗辯權范圍。事實上,并非第三債務人享有的對出質人的所有抗辯權均得對質權人主張,債務人僅得以受通知時所能對抗出質人的事由對抗質權人。[16]對于通知后所產生的可以出質人的抗辯事由而使債權消滅或有瑕疵的風險,不應由質權人承擔。

    明確了一般債權質押的具體制度設計之后,接下來的問題是立法技術上如何處理。就質權一章,梁慧星建議稿及王利明建議稿均采用了“一般規定”。這樣,權利質權在準用動產質權規定的同時,還可援用“一般規

定”,或者說一般債權質權與動產質權及其他權利質權的相同之處,可以在“一般規定”中規定。而《物權法(草案)》(四次審議稿)則仍然沿用“動產質權”與“權利質權”兩分的體例。那么我們可能的選擇就是在權利質權部分僅僅規定其特殊適用規范,從而在保證物權法擔保物權編邏輯清晰、體系完整的同時,最大限度地避免條文重復。一般債權質權的處理也是同樣道理。以下嘗試就一般債權質權的各個具體方面作出安排。一般債權作為質權標的的問題,可堅持梁慧星建議稿的相關規定。

    一般債權質權設定的三個要件,“應采書面合同”在動產質權一節中規定,“有債權證書的,移轉債權證書”及“通知第三債務人”可作如下規定:以一般債權出質,有債權證書的,出質人應將債權證書交付質權人。出質人與質權人應將債權出質的事項通知第三債務人,未經通知的,不得對抗第三債務人和其他第三人。

    一般債權質權的實行方面,入質債權清償期先于或后于被擔保債權的清償期時的實行,可與證券債權質權一并規定。入質債權的給付物為金錢或他物時的實行,可借鑒《日本民法典》第367條,作如下規定:質權人可以直接收取作為出質標的的債權。債權的標的物為金錢時,質權人以對自己的債權額為限,可以收取。債權的標的物不是金錢時,質權人于作為清償所受的物上有質權。

    第三債務人的抗辯權可修改王利明建議稿的規定:第三債務人可以以其受通知時對出質人所享有的抗辯權對抗質權人。

    注釋:

    [1]有學者將應收款定義區分為廣義和狹義兩種。前者指一人可以從另一人獲得一筆款項的權利,不論其產生原因為何。后者指一人從另一人受付一筆金錢的合同權利。參見李國安主編《國際融資擔保的創新與借鑒》,北京大學出版社2005年版,第1052106頁。本文采狹義的應收賬款概念。

    [2] 《美國統一商法典》稱之為帳債。

    [3]參見費安玲主編《比較擔保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔保法為研究對象》,中國政法大學出版社2004年版,第310頁。

    [4]閻秋平《在帳債上設定擔保權益的法律比較》,載《國際貿易問題》1998年第9期。

    [5]閻秋平《在帳債上設定擔保權益的法律比較》,載《國際貿易問題》1998年第9期。

    [6] 參見沈達明《法國/德國擔保法》,中國政法大學出版社2000 年版,第2962307頁。

    [7]孫憲忠《德國當代物權法》,法律出版社1997年版,第352頁。

    [8]應收款轉讓,其實質為一般債權讓與。此時的應收款,像動產不動產一樣,系買賣的標的物。轉讓的結果,對債權人來講,是債權的提前變現,對債務人而言,意味著債務人的替換,第三人成為新債權人,原債權人退出該法律關系。此種以融資為目的的應收款轉讓,因基本不摻雜擔保的成分,適用《合同法》中的債權讓與制度為已足。另外,有不少學者指出,在一般債權(權利)作為擔保物時,可以考慮權利抵押的方式。的確,在我國,權利抵押權與權利質權的區分并不明顯。但依擔保法的規定,權利抵押的標的物主要是不動產用益權,如土地使用權。本文堅持這一立場,因此不將權利抵押作為可選方式之一。

    [9]參見寧寧《對一般債權質押的質疑》,載《當代法學》2003年第11期。

    [10]參見許多奇《債權融資法律問題研究》,法律出版社2005年版,第164頁。不過,許書系在討論如何防范保理風險時,提出了該法律制度建議。

    [11]鐘青《權利質權研究》,法律出版社2004年版,第62頁。[12]王闖《讓與擔保法律制度研究》,法律出版社2000 年版,第222頁。

    [13]許多奇《債權融資法律問題研究》,法律出版社2005 年版,第65頁。

    [14]陳祥健主編《擔保物權研究》,中國檢察出版社2004年版,第255頁。

    [15]如果僅依質權人對入質債權的清償期后于被擔保債權的清償期的明知,就使質權人承擔屆期仍不能行使質權的后果,未免過于苛刻,而且將使為數不少的債權在出質時受到質權人的質

第3篇

論文關鍵詞：中小企業融資擔保機構擔保方式的風險識別與防控

 

近年來，我國融資性擔保業為中小企業特別是小企業、微小企業提供融資服務和促進地方經濟發展的能力和作用日益增強，特別是在國際金融危機爆發后，擔保機構在緩解中小企業貸款難、促進中小企業發展等方面起到了重要作用，取得了較好的社會效益。根據銀監會統計，截止2010年6月，融資性擔保貸款余額8931億元，其中為中小企業提供擔保貸款余額占融資性擔保貸款總額的77.2%，至2010年底，全國融資性擔保法人機構共計6030家，其中，國有控股1427家，民營及外資控股4603家，分別占比23.7%和76.3%。以上數據表明我國信用擔保融資業務得到了快速發展。但與此同時，擔保行業也暴露出相關法律法規和社會信用體系不健全、有效監管缺失、擔保機構運作不規范、風險識別和控制能力不強以及違法違規抽逃資本金等問題，這些問題制約了融資擔保業務的發展，也影響了金融機構與擔保機構的業務合作，需要引起擔保行業、銀行業的高度關注，特別是銀行應全面分析和識別這種全新擔保方式下的相關風險期刊網，進一步防范信貸風險。

一、國家對信用擔保機構的規范進一步加強

為加強對融資性擔保業務的監督管理，國務院《國務院辦公廳關于進一步明確融資性擔保業務監管職責的通知》（【2009】7號），對信用擔保機構的管理進行了進一步規范。2010年6月，中國銀行業監督管理委員會等七部委制定了《融資性擔保公司管理暫行辦法》(七部委令2010年第3號)。《辦法》的制定實施，將對融資性擔保業的規范和發展產生現實和長遠的積極影響，特別是《辦法》通過有關審慎規則的實施和對現有擔保機構的規范整頓，有望使融資性擔保機構乃至整個擔保行業逐步走上依法審慎經營的軌道，這對于提高社會特別是銀行業金融機構等債權人對融資性擔保業的認可度將起到積極的作用，有利于融資性擔保行業的長遠發展，有利于更好的支持和促進廣大中小企業發展。

二、信用擔保機構擔保方式的風險識別

信用擔保機構主營業務就是擔保中介服務。即以專業的風險識別和控制能力為保障，以一定規模的注冊資本及有效資產為基礎，以各類擔保債務自身類別、特點及代償風險概率等為依據，在債權人認可的“擔保放大倍數”及債務額度內，向信用不足的經濟主體提供擔保服務，并收取一定的中介費用。目前在我國按照服務對象和設立、管理政策依據的不同，我國的信用擔保機構主要分為中小企業信用擔保機構、住房置業擔保機構、小額擔保貸款擔保機構三類。不同類型的擔保機構風險點有所不同，本文主要探討的是中小企業信用擔保機構。建議重點防范以下形式的風險。

1、出資不實風險。主要是防范少數商業性擔保機構和互擔保機構的出資人虛假出資或者抽逃出資的行為。現實中，還有些擔保機構出資人雖然沒有前述不法行為，但是存在分期繳納出資、出資遲延或者實物出資未及時辦理產權過戶等情況，也會影響信用擔保機構迅速履行代償義務的能力。

2、資產流動性風險。信用擔保機構作為專業性的擔保中介機構，應該保持資產流動性，才能在需要履行代償義務時迅速變現。但是有些擔保機構卻將其資金用于發放委托貸款甚至直接發放貸款，或者是投資于房地產、股票等高風險行業，損害了擔保機構的實際代償能力。

3、反擔保落空風險。主要表現為因反擔保方式不合法、合同不完善、反擔保手續不完善、反擔保物監管不到位等原因，引發擔保無效、超過擔保期間、超過訴訟時效、喪失擔保物權、擔保物滅失、擔保物權無法實現等不利后果，最終導致代償債務變成實際財產損失的風險。因此，該類風險情況也會對信用擔保機構的財產實力也構成重大影響。

4、專業人才配備情況。信用擔保管理人員必須具有一定的業務風險管理經驗。但是，由于我國擔保行業發展時間短，而擔保機構數量增加迅猛，經驗豐富的專業人才缺乏，股東或出資部門直接委派任命非專業人士擔任高管的情況較多。因此，部分擔保機構高管人員專業性不強，專業知識和經驗都比較欠缺，限制了擔保機構自身風險識別和風險防控能力的提高。

5、風控機制是否健全。目前，有些擔保機構還未建立審保分離、分級審批、追究責任等內控制度;還未建立健全擔保和反擔保業務的全程法律風險專業審查制度;還不能針對不同的客戶性質、反擔保方式，依法設計不同的、操作性強的擔保方案，形成完備的風險防范體系。具體經營擔保業務時，主要由領導意志決定期刊網，缺乏制度規則約束，隨意性較大，因此往往造成其擔保業務風險管控和反擔保效果等都無法保證。

6、中小企業融資擔保機構風險補償能力。一是看能否享受到外部風險補償等優惠政策。近年來，國家相關部門已出臺稅收減免、專項資金補貼等多項優惠政策，鼓勵擔保公司發展擔保貸款。但是，由于相關條件、標準非常嚴格，因此，實際受益范圍相當有限。二是看能否嚴格執行內部風險補償金撥備制度，出資人能否增加補充出資。

7、監管體系不成熟，監管效果不理想。

一是擔保行業的監管部門不統一，監管缺乏合力。目前，擔保行業的牽頭主管部門是工業與信息化部和各地中小企業主管部門，還涉及財政部門、人民銀行、國稅等部門，存在多頭管理問題，對于擔保機構的監管難以形成有效合力。在此情況下，對于少數擔保機構特別是商業性擔保公司和專業互擔保機構的不規范操作甚至違法操作行為的監督、檢查往往難以落到實處。

三、關于加強擔保機構擔保方式風險管理的具體建議

鑒于當前擔保行業仍處于發展初期，因此，銀行嘗試與擔保機構開展合作時，應從以下幾個方面防控風險。

1、注重對信用擔保機構資格準入的審查。銀行與擔保機構合作之初應制訂細則或指導意見，結合實際，對信用擔保機構準入的標準、資格應作以明確，注重對融資性擔保機構資質的審查，銀監會《關于促進銀行業金融機構與融資性擔保機構業務合作的通知》（銀監發【2011】17號）要求自 2011年3月1日起，銀行業金融機構應將融資性擔保機構持有經營許可證（省級金融工作辦公室頒發）作為開展合作的一個必要條件，銀行在開展業務時應認真落實。

2、區分情況，限定適用范圍。對于有不同擔保業務的擔保機構，應結合銀行的信貸產品確定其適合的擔保范圍，就農行而言目前階段適當擔保合作的業務范圍，如：可優先考慮適用于“三農”信貸業務、部分個人信貸業務，或作為補充擔保方式與其他擔保方式一并使用。

3、審慎控制擔保放大倍數。目前，農業銀行規定擔保機構擔保放大倍數最高不超過10，僅為個人生產經營融資提供擔保的不超過15，僅為個人消費融資提供擔保的不超過30。據了解，目前工商銀行的做法是：擔保機構累計擔保責任余額一般不超過該擔保機構在該行擔保基金專戶中所存擔保基金數額的3倍，最高不超過5倍。近年來，各地擔保機構對外實際擔保債務余額基本不超過擔保基金的3倍，甚至有不少銀行對擔保機構實際掌握的擔保放大倍數不超過1倍。因此，建議銀行在業務合作過程中結合擔保機構的實力、自身不同的信貸產品對擔保放大倍數按審慎原則確定期刊網，以有效防范因擔保形成的信貸風險。

4、聯系風險指標，優化計算方式。建議嘗試把擔保機構準入調查、評審和合作監管過程中發現的各類風險問題或者正面積極因素進行分類，根據其對于擔保機構擔保實力的影響性質和程度，確定不同的系數，作為動態調整該擔保機構擔保放大倍數的重要依據。在積累經驗的基礎上，還可嘗試制訂內部的信用擔保機構評級體系，進一步優化信用擔保機構和合作準入及擔保額度確定標準。

5、動態監管，把好信息關。信息不對稱問題是威脅銀行債權的致命因素，因此銀行在與擔保機構合作過程中應加強有關信息的搜集和分析。（1）加強與政府相關主管部門的合作，建立擔保機構信息共享機制，拓寬信息渠道；（2）明確對擔保機構的注冊資本、貨幣資金的準入核實制度，建立對擔保機構有效財產的隨時核查制度，避免財產不實現象；（3）建立銀行擔保機構合作庫準入制度和不良信息曝光制度，增強擔保機構競爭壓力，設定信息監管條件，促進擔保機構合規、合法、守約經營。（4）加強對擔保機構各類存量擔保債務額度數據的監測收集，避免出現銀行準入審批時計算確定的擔保倍數和擔保額度脫離實際情況，無法起到風險覆蓋的作用。（5）設定“風險預警”制度，加強對經營活動的監測和要求定期報告制度，提前控制和化解風險。

作者單位：農行咸陽分行