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第1篇

關(guān)鍵詞：民事訴訟，證人制度，偽證

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，無(wú)論英美法系還是大陸法系的訴訟制度，其核心都在證據(jù)。證人證言作為法定證據(jù)之一，甚至有“無(wú)證人、無(wú)訴訟”一說(shuō)。我國(guó)1991年《民事訴訟法》初步規(guī)定了證人在民事訴訟過(guò)程中作證的條款，1998年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》對(duì)證人參加民事訴訟有了進(jìn)一步的規(guī)定，2001年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次比較系統(tǒng)地對(duì)證人作證的程序、證人作證應(yīng)以出庭作證為原則、證人證言的形式要件、對(duì)證人的詢問(wèn)規(guī)則等作出了比較明確的規(guī)定，初步構(gòu)建了我國(guó)民事訴訟證人制度的框架，但總的來(lái)說(shuō)現(xiàn)行法律對(duì)證人制度的規(guī)定仍存在諸多缺陷和不足。因此，為推動(dòng)民事審判方式改革深入開(kāi)展，保障民事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，完善民事訴訟中的證人制度成為當(dāng)務(wù)之急。

一、我國(guó)民事訴訟證人制度的立法缺陷

1、我國(guó)的訴訟結(jié)構(gòu)與證人出庭的方式存在結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位

我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟制度雖然確立了證人出庭作證制度，卻未規(guī)定由誰(shuí)負(fù)責(zé)證人的到庭問(wèn)題。實(shí)踐中常采用普通法系的做法，當(dāng)事人及律師為證明自己的事實(shí)主張，積極尋找證人，并在庭審時(shí)直接帶到法庭。證人作為“當(dāng)事人的證人”，證人不出庭導(dǎo)致無(wú)法證明的風(fēng)險(xiǎn)由當(dāng)事人承擔(dān)。因此法官在大多數(shù)情況下事前并不知道當(dāng)事人是否提出證人，證人是誰(shuí)，要證明什么。而我國(guó)民事訴訟結(jié)構(gòu)屬大陸法系，證人作證是對(duì)國(guó)家的義務(wù)，證人被定位于“法院的證人”，因而在對(duì)證人的詢問(wèn)和審查方面通常由法官直接進(jìn)行，當(dāng)事人及律師詢問(wèn)證人須經(jīng)法官許可。這種畸形搭配不可避免會(huì)導(dǎo)致證人制度的機(jī)制失衡和功能紊亂。

2、有關(guān)證人制度的規(guī)定，違背了“行為模式與法律后果”的立法邏輯規(guī)律

我國(guó)民事訴訟法第七十條規(guī)定凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有出庭作證的義務(wù)。從法理上說(shuō)，法律義務(wù)必須履行，違反要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。但我國(guó)現(xiàn)行制度僅規(guī)定了證人必須作證的行為模式，卻未規(guī)定拒證應(yīng)承擔(dān)何種不利的法律后果，顯而易見(jiàn)，這不符合立法的邏輯規(guī)律。在缺乏責(zé)任約束的情況下，證人出庭作證便成為可以規(guī)避的義務(wù)，證人不履行(拒絕作證)或不正確履行(作偽證)義務(wù)的現(xiàn)象也就在所難免。

3、關(guān)于證人主體資格的規(guī)定不科學(xué)。

我國(guó)民事訴訟法沒(méi)有規(guī)定證人的概念，僅規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。”根據(jù)對(duì)該法律條文的理解，證人包括個(gè)人和單位。然而，從立法技術(shù)上講，“單位”并不是一個(gè)嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，在法的實(shí)施中容易產(chǎn)生歧義。民事訴訟法本身也沒(méi)有對(duì)“單位”的概念作出界定，其他法律也沒(méi)有作出明確的解釋。實(shí)踐中，一般采用刑法意義上單位犯罪概念中單位的概念，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體及基層組織。從世界各國(guó)立法看，目前只有我國(guó)規(guī)定單位可以作證。正如有學(xué)者所稱(chēng)“在我國(guó)，它不過(guò)是作為擴(kuò)大證據(jù)資源的一種不盡理想的變通方式。

4、關(guān)于證人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定嚴(yán)重失衡

我國(guó)現(xiàn)行制度明確規(guī)定了證人作證的義務(wù)，而忽略了對(duì)證人權(quán)利的授予和利益的保護(hù)，從而不僅導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡，而且也違背了一般的人性規(guī)律。如證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)措施的缺失，往往導(dǎo)致證人遭到打擊報(bào)復(fù)或恐嚇時(shí)求助無(wú)門(mén)。在權(quán)利保護(hù)不到位的情況下，一味強(qiáng)調(diào)證人的出庭作證義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的。即使被強(qiáng)制出庭，也只會(huì)導(dǎo)致證人消極作證，與設(shè)置證人出庭作證制度的目的相距甚遠(yuǎn)。

5、偽證行為刑事責(zé)任缺位

盡管民事訴訟法規(guī)定對(duì)作偽證的個(gè)人可以處以1000元以下罰款，十五日以下拘留；單位處以3萬(wàn)元以下罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。可是《刑法》第三百零五條規(guī)定的偽證罪的主體僅限于刑事訴訟中的證人，令民事訴訟中的對(duì)偽證行為刑事責(zé)任的追究被懸空。

6、法律規(guī)定過(guò)于原則，缺乏可操作性

首先，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書(shū)面證言?！庇纱丝梢?jiàn)，證人可以出庭作證，也可以選擇提供書(shū)面證言；此外，對(duì)于何為“確有困難不能出庭”的情況沒(méi)有具體列舉。法條表述的模糊性，易給證人以誤導(dǎo)，違背了立法應(yīng)有的明晰性要求。

其次，實(shí)踐中對(duì)證人確有困難不能出庭的情況法院只作形式審查不作實(shí)質(zhì)審查，當(dāng)當(dāng)事人解釋證人“在外地居住或出國(guó)或生病”等理由，即可獲得準(zhǔn)許，而不需要提供證據(jù)證明。而證人常常以工作無(wú)法離開(kāi)為由，婉轉(zhuǎn)地規(guī)避了出庭作證的義務(wù)，從而造成證人出庭作證率低。民事證據(jù)規(guī)則第五十六條規(guī)定的“特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的”、“路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的”、“其他無(wú)法出庭的特殊情況”，訴訟中成為證人不履行出庭作證義務(wù)的借口。

再次，民事訴訟法第一百二十二條關(guān)于法院在開(kāi)庭三日前通知證人出庭的規(guī)定也違背客觀規(guī)律或常情，一是由于時(shí)間短，證人沒(méi)有充分的時(shí)間準(zhǔn)備證言；二是對(duì)路途較遠(yuǎn)的證人而言，由于時(shí)間不夠，不能及時(shí)到庭；三是由于作證通知來(lái)得太突然，證人已經(jīng)安排好工作或行程往往不愿或不能更改，從而影響證人出庭作證。而依據(jù)該規(guī)定，人民法院只要在開(kāi)庭三日前履行了通知義務(wù)即可，不承擔(dān)負(fù)責(zé)證人到庭的義務(wù)，導(dǎo)致證人出庭率低。

二、完善我國(guó)民事訴訟證人制度的幾點(diǎn)建議

“現(xiàn)行民事訴訟法中有關(guān)證人證言的條款卻只有廖廖兩條，要想規(guī)范司法實(shí)踐中證人的資格、權(quán)利、義務(wù)、作證的程序、證言的收集、判斷取舍等方方面面，顯然是望尖莫及?！睂?duì)于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)民事訴訟證人制度的完善，筆者提出以下意見(jiàn)。

（一）取消單位作證的規(guī)定

理論上一般認(rèn)為，“證人是指知曉案件事實(shí)并應(yīng)當(dāng)事人的要求和法院的傳喚到法庭作證的人，”但是在具體的案件中，證人必須具有感知能力，并且憑借其感知能力知曉案件真實(shí)情況。單位作為一種法人或非法人組織，盡管在法律上具有主體地位，但無(wú)法就其感知的事實(shí)“親自”向法庭陳述，也無(wú)法接受當(dāng)事人雙方的辯論、質(zhì)證，故應(yīng)取消單位作證的法律規(guī)定。目前，所謂的單位作證主要是通過(guò)法定代表人出庭作證和書(shū)面證明并加蓋公章的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。法定代表人不是單位意志的傳話筒，其出庭作證，應(yīng)歸屬于自然人作證范疇。單位所提供的檔案材料、證明文件和其他書(shū)面材料，屬于書(shū)證的范疇，不能被界定為證人證言。

（二）完善證人出庭作證的保護(hù)和保障措施

權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，是良法必備的條件之一。強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，必須加強(qiáng)對(duì)證人出庭作證的保護(hù)制度和保障措施的建設(shè)。制度與措施健全與否，對(duì)于提高證人出庭作證的主動(dòng)性與積極性有重要作用。

1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

證人出庭作證是為了協(xié)助國(guó)家實(shí)施法律、幫助司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確查明案情，維護(hù)法治秩序，因此其出庭作證所支出的必要費(fèi)用應(yīng)由國(guó)家負(fù)擔(dān)，并由國(guó)家給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以為解決證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)之憂。我國(guó)應(yīng)建立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，對(duì)證人取得補(bǔ)償費(fèi)用的項(xiàng)目、時(shí)間、方式等予以明確規(guī)定。

2、保護(hù)制度

證人出庭作證，其人身及財(cái)產(chǎn)安全理應(yīng)受到國(guó)家的保護(hù)。英國(guó)的丹寧勛爵以其經(jīng)典的富于哲理的司法意見(jiàn)表達(dá)了對(duì)證人進(jìn)行保護(hù)的必要性：“采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)，否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢(qián)不值?！贬槍?duì)司法實(shí)踐中各機(jī)關(guān)在證人保護(hù)上存在相互推諉的現(xiàn)象，建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專(zhuān)門(mén)的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)證人安全保障的具體事務(wù)，做到事先針對(duì)性的防范與處置和事后的追訴與懲罰相結(jié)合，解決證人出庭作證的后顧之憂。

(三)有選擇地推行強(qiáng)制證人出庭作證制度

目前，證人不出庭作證的原因是多方面的，不僅僅有公民法律意識(shí)淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，應(yīng)有選擇的推行強(qiáng)制證人出庭作證制度。對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)出庭作證的“證人”，法院應(yīng)通過(guò)“證人”出具的書(shū)面證詞或“證人”書(shū)寫(xiě)的知曉案件事實(shí)并愿意出庭作證的“聲明”進(jìn)行識(shí)別，避免法院通知非證人參加訴訟，以加重他人負(fù)擔(dān)。經(jīng)法院識(shí)別具有證人資格的人，享有證人權(quán)利，并承擔(dān)證人的義務(wù)，應(yīng)接受法院的通知出庭作證。對(duì)無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，法院可以強(qiáng)制其出庭作證并給予一定法律制裁。

（四）確立集中審理原則，保障證人證言的質(zhì)量及證人的權(quán)利

所謂集中審理，是指案件的審理應(yīng)當(dāng)不間斷的持續(xù)進(jìn)行，直接審理完畢的審理原則。對(duì)有證人的案件以一次審理完畢，即使需二次及以上審理的復(fù)雜案件，亦應(yīng)以每日連續(xù)審理，直至審理完畢為止。證人證言的真實(shí)性一定程度上取決于其知密性，其在法庭上所作陳述不應(yīng)受到其他因素的影響，如不能旁聽(tīng)案件的庭審；不能事先了解當(dāng)事人、其他證人的陳述內(nèi)容。如果案件不能集中審理，證人的知密性將無(wú)法保障，證人證言的質(zhì)量將大打折扣。

此外，如果案件的審理期限較長(zhǎng)，開(kāi)庭次數(shù)較多，證人作證將遭受到不預(yù)期的開(kāi)庭通知的風(fēng)險(xiǎn)。有的證人已按法院通知的時(shí)間到達(dá)，由于庭審效率低，證人因沒(méi)有出庭作證還得等待下次開(kāi)庭通知，無(wú)疑加重了證人的負(fù)擔(dān)，這是目前證人出庭率低的原因之一。因此，確保有證人案件的集中審理，有利于全面保障公民作證義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，依法維護(hù)證人的合法權(quán)利。

（五）完善偽證行為懲戒制度

實(shí)踐中，由于證明偽證行為的難度大，偽證責(zé)任不健全，加上法官一般不愿主動(dòng)追究，偽證行呈日趨蔓延趨勢(shì)。鑒于偽證嚴(yán)重?cái)_亂訴訟秩序，破壞社會(huì)信用，完善偽證的懲戒制度勢(shì)在必行。對(duì)庭審前主動(dòng)承認(rèn)偽證行為的，可以從輕處罰，給予訓(xùn)誡，責(zé)令具結(jié)悔過(guò)；對(duì)經(jīng)法庭宣誓后的偽證行為應(yīng)從重處罰，予以罰款、拘留等；對(duì)于嚴(yán)重妨礙民事訴訟的偽證行為，按偽證罪追究刑事責(zé)任。與此相關(guān)，建議刑法第三百零五條修改為：“在訴訟中，證人、鑒定人……”，對(duì)民事訴訟中的嚴(yán)重偽證行為處罰納入刑罰范疇。同時(shí)，強(qiáng)化司法人員對(duì)訴訟過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的偽證行為的處理，對(duì)姑息縱容、放縱的，予以行政處分。

綜上所述，完善民事訴訟證人制度，是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，需要從理念、文化、制度、規(guī)則、保障和懲戒等方面綜合加以解決，尤其注意從證人角度考慮問(wèn)題，不斷喚起證人主動(dòng)作證的良知和責(zé)任意識(shí)，杜絕偽證現(xiàn)象的產(chǎn)生，以維護(hù)訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，維護(hù)司法公正。

參考文獻(xiàn)：

1徐昕：《法官為什么不相信證人》，載《中外法學(xué)》2006年第3期，第346頁(yè)。

2畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58頁(yè)。

第2篇

本文論述了自首制度在司法實(shí)踐中具體適用中存在的一些疑難問(wèn)題和不同觀點(diǎn)，并提出了自己的見(jiàn)解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認(rèn)定，在認(rèn)定一般自首的問(wèn)題上，需要把握兩個(gè)要件，第一要件是如何認(rèn)定自動(dòng)投案，而在理解自動(dòng)投案這個(gè)問(wèn)題上，筆者的觀點(diǎn)有七項(xiàng)：1、報(bào)案應(yīng)視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案；3、期間交代犯罪事實(shí)是否屬于自動(dòng)投案，應(yīng)區(qū)分四種情形加以認(rèn)定；4、投案對(duì)象對(duì)象應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大性理解；5、發(fā)覺(jué)和形跡可疑含義的準(zhǔn)確界定；6、送親屬歸案應(yīng)在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后投案的應(yīng)分三種情形進(jìn)行認(rèn)定其是否屬于自首。第二要件是如何認(rèn)定如實(shí)供述自己的罪行。筆者的觀點(diǎn)是：1、如實(shí)供述應(yīng)當(dāng)是指供述自己的主要的和關(guān)鍵的犯罪事實(shí)，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認(rèn)識(shí)所作的辯解。2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應(yīng)當(dāng)視為自首。第二部分是準(zhǔn)自首的認(rèn)定，筆者有兩個(gè)基本觀點(diǎn)，一是被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準(zhǔn)自首的主體。二是其他罪行應(yīng)指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。

關(guān)鍵詞：一般自首 準(zhǔn)自首 成立要件

關(guān)于我國(guó)自首制度的司法適用問(wèn)題，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）作了較為具體的規(guī)定，解決了理論界和司法界長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休的若干重大問(wèn)題。但是，從近年的司法實(shí)踐看，又出現(xiàn)了不少新問(wèn)題，加上對(duì)解釋內(nèi)容的理解和適用方面也不斷產(chǎn)生一些認(rèn)識(shí)分歧，需要認(rèn)真探討和總結(jié)，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭(zhēng)議的問(wèn)題談一下自己的一孔之見(jiàn)。

一、一般自首的認(rèn)定

一般自首，是指犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的行為。

(一)關(guān)于“自動(dòng)投案”

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題主要有以下幾個(gè)方面：

1．報(bào)案能否視為投案

一般來(lái)說(shuō)，報(bào)案和投案并不難區(qū)分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發(fā)生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問(wèn)張有啥事，他說(shuō)打架了，來(lái)報(bào)案哩。這時(shí)值班民警見(jiàn)他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉(xiāng)醫(yī)院治傷，張某于是就到醫(yī)院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報(bào)案稱(chēng)被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對(duì)此，有的同志認(rèn)為，報(bào)案和投案是兩碼事。報(bào)案是指向司法機(jī)關(guān)報(bào)告案件的發(fā)生，它并不包含投案所要求的承認(rèn)自己實(shí)施了犯罪行為，自愿接受?chē)?guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，報(bào)案和投案確實(shí)不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問(wèn)題具體分析，某些特殊環(huán)境下報(bào)案行為還是可以視為自動(dòng)投案的。一般說(shuō)來(lái)，能對(duì)報(bào)案和投案作正確理解的僅止于有相當(dāng)文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區(qū)別的。因此對(duì)于投案自首的認(rèn)定，要看其本質(zhì)是否符合法定要件，而不要機(jī)械地理解運(yùn)用，對(duì)某些法律用語(yǔ)過(guò)于苛求。雖然張某說(shuō)的是報(bào)案，但張某是按照值班民警的話去醫(yī)院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時(shí)間的，但卻沒(méi)有跑。這表明其是基于本人意志而主動(dòng)地歸案，自愿置于公安機(jī)關(guān)的控制之下，接受?chē)?guó)家司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，其行為完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認(rèn)定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫(yī)院治傷，張某在醫(yī)院得知被害人已死亡，對(duì)自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產(chǎn)生恐懼，不愿再接受司法機(jī)關(guān)的制裁，思想發(fā)生了轉(zhuǎn)變，于是從醫(yī)院逃走。筆者認(rèn)為在這種情況下，不能再認(rèn)定犯罪嫌疑人的投案，因?yàn)樵谕栋高@個(gè)過(guò)程中，雖然犯罪嫌疑人開(kāi)始確實(shí)向曾公安機(jī)關(guān)投案，但由于接警人處警不當(dāng)，沒(méi)有問(wèn)清詳細(xì)情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫(yī)院思想發(fā)生轉(zhuǎn)化，拒絕接受司法機(jī)關(guān)的審查和裁判，進(jìn)而逃走，他后來(lái)逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實(shí)，是不是自動(dòng)投案

所謂“”，一般是指黨的紀(jì)檢部門(mén)接到群眾舉報(bào)或發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，責(zé)令身為黨員的被查處人在規(guī)定的地點(diǎn)和規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如實(shí)向組織交代自己的違法亂紀(jì)問(wèn)題。由于紀(jì)檢部門(mén)不是司法機(jī)關(guān)，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實(shí)的行為是否構(gòu)成自首，在實(shí)務(wù)界就產(chǎn)生了思想上的分歧。

筆者認(rèn)為，“”措施雖不是刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，但該措施卻具備了這種強(qiáng)制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀(jì)檢部門(mén)在立案查處涉嫌犯罪的案件過(guò)程中，將其視為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)，其對(duì)涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準(zhǔn)強(qiáng)制措施。但是，在認(rèn)定投案自首時(shí)必須嚴(yán)格掌握，應(yīng)區(qū)分不同情形：一是舉報(bào)人舉報(bào)被查處人的犯罪事實(shí)清楚，有一定證據(jù)的，被查處人在紀(jì)檢人員出示有關(guān)證據(jù)后，才不得不交待自己的犯罪事實(shí)；二是紀(jì)檢部門(mén)雖事前掌握有事實(shí)和證據(jù)，但尚未告知被查處人時(shí)，被“’’的被查處人主動(dòng)如實(shí)交待了自己的犯罪事實(shí)；三是雖有舉報(bào)，舉報(bào)內(nèi)容，后來(lái)經(jīng)查不實(shí)，但被“”的被查處人卻主動(dòng)交待了不為人知的犯罪事實(shí)；四是被“’’的被查處人還主動(dòng)交待了紀(jì)檢部門(mén)和司法機(jī)關(guān)事前并未掌握的其他犯罪事實(shí)。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當(dāng)然不能視為自動(dòng)投案，不構(gòu)成自首。第二種情形中紀(jì)檢部門(mén)雖然事前掌握被查處人的犯罪事實(shí)，但是紀(jì)檢部門(mén)畢竟不是專(zhuān)門(mén)的司法機(jī)關(guān)，對(duì)此種情形認(rèn)定為投案自首，有利于促使被查處人改過(guò)自新，可視為自動(dòng)投案。第三種情形完全符合自動(dòng)投案的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。第四種情形參照現(xiàn)有司法解釋?zhuān)绻浣淮钠渌缸锸聦?shí)與紀(jì)檢部門(mén)事前掌握的不屬同種罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為投案自首。

4．對(duì)“投案對(duì)象”的理解

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自動(dòng)投案的對(duì)象可以是公、檢、法、司等機(jī)關(guān)，也可以是所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員。但是，筆者還認(rèn)為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機(jī)關(guān)的制裁，也不必苛求其必須要向有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案，在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機(jī)關(guān)報(bào)案的目的，而公開(kāi)向他人告知自己的犯罪事實(shí)，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負(fù)責(zé)人，其也應(yīng)當(dāng)視為投案。

5．“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規(guī)定，罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。司法實(shí)踐中對(duì)于其中的“發(fā)覺(jué)”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認(rèn)為，這要結(jié)合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個(gè)極端：或認(rèn)為“發(fā)覺(jué)”就是實(shí)際掌握，已經(jīng)獲取了該人實(shí)施犯罪的充分證據(jù)，在此之前均屬尚未被“發(fā)覺(jué)”；或憑直覺(jué)認(rèn)定，感覺(jué)某人犯有罪，即視為已被“發(fā)覺(jué)”。筆者認(rèn)為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發(fā)覺(jué)”：一是司法機(jī)關(guān)尚不知發(fā)生了該起犯罪；二是知道發(fā)生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發(fā)生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤(pán)問(wèn)人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發(fā)生的，這時(shí)的盤(pán)問(wèn)人對(duì)被盤(pán)問(wèn)人是否犯罪一無(wú)所知，只是從被盤(pán)問(wèn)人的言行舉止、周?chē)h(huán)境等情況依據(jù)積累的工作經(jīng)驗(yàn)或職業(yè)敏感性，判斷被盤(pán)問(wèn)人有違法犯罪的可能，上前查問(wèn)情況，這種盤(pán)問(wèn)帶有隨意性、盲目性特點(diǎn)。至于被盤(pán)問(wèn)人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒(méi)任何證據(jù)。如果有證據(jù)表明被盤(pán)問(wèn)人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動(dòng)投案。①

6．關(guān)于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規(guī)定：“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。”據(jù)此，按照犯罪嫌疑人有無(wú)投案意圖，可以區(qū)分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來(lái)不愿意投案，但經(jīng)過(guò)親友的勸說(shuō)、教育，產(chǎn)生了投案的意愿，主動(dòng)投案或者在親友的陪同下投案。具體表現(xiàn)如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領(lǐng)著公安人員過(guò)采將其帶走；親友先將公安人員領(lǐng)到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己?jiǎn)为?dú)前去對(duì)犯罪進(jìn)行教育，待其同意投案后，將其交給前來(lái)的公安人員等。第二種情況是公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒(méi)有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現(xiàn)一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機(jī)關(guān)。對(duì)于這種情況，實(shí)踐中有相當(dāng)一部分同志持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為犯罪嫌疑人既無(wú)投案意圖，也無(wú)投案行為，不符合自動(dòng)投案的特征，不能視為自動(dòng)投案。筆者認(rèn)為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規(guī)定可以看出，并沒(méi)有規(guī)定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動(dòng)投案之外是沒(méi)有法律依據(jù)的。同時(shí)，從這一規(guī)定的前后兩種情形的關(guān)系上看，也可以表明這一點(diǎn)。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒(méi)有必要予以規(guī)定。而《解釋》將這兩種情形并列規(guī)定，就表明后者是對(duì)不具有投案意圖的情形的規(guī)定。而且，將這種情形視為自動(dòng)投案，會(huì)大大有利于教育親友配合司法機(jī)關(guān)及時(shí)使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續(xù)危害社會(huì)的因素，增強(qiáng)社會(huì)安定感，還會(huì)提高司法機(jī)關(guān)的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對(duì)社會(huì)有百利而無(wú)一害。若不把這種情況視為自動(dòng)投案，則會(huì)產(chǎn)生相反的社會(huì)效果。當(dāng)然，將這種情況視為自動(dòng)投案，并不意味著必然會(huì)以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動(dòng)如實(shí)地交待了自己的罪行，構(gòu)成投案自首；如果其不如實(shí)交待犯罪事實(shí)，則不能認(rèn)定為自首。

7．公安機(jī)關(guān)根據(jù)親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動(dòng)的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒(méi)有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說(shuō)的大義滅親，通過(guò)親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機(jī)關(guān)破案的手段之一，此種情形不能認(rèn)定其為投案，但是屬于量刑時(shí)予以從輕處罰的一個(gè)酌定情節(jié)，

8、犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪后即投入司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案

對(duì)于犯罪嫌疑人當(dāng)眾犯罪以后投人司法機(jī)關(guān)的是否屬于自動(dòng)投案的問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當(dāng)眾實(shí)施犯罪后，在場(chǎng)的群眾處于驚恐之中，沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人采取措施時(shí)，自動(dòng)投向有關(guān)機(jī)關(guān)的，犯罪嫌疑人的投案具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實(shí)施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責(zé)、敦促之下，自行投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來(lái)自周?chē)罕姷囊欢▔毫?，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動(dòng)性，屬于自動(dòng)投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關(guān)機(jī)關(guān)的。在這種情況下，是被迫投向司法機(jī)關(guān)，因而類(lèi)似于當(dāng)場(chǎng)扭送，不應(yīng)視為自動(dòng)投案。第四，犯罪嫌疑人在當(dāng)眾做案后，并未逃跑，而是留在現(xiàn)場(chǎng)等待公安機(jī)關(guān)到來(lái)，此種情形應(yīng)當(dāng)屬于間接投案，留在現(xiàn)場(chǎng)等待處理已經(jīng)表明了其主觀上沒(méi)有逃避司法機(jī)關(guān)制裁的意圖，實(shí)際上等同于投向司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為投案。

(二)關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實(shí)，是指客觀存在的犯罪的一切實(shí)際情況的總和，包括犯罪的全部活動(dòng)及其結(jié)果。但出于作案時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準(zhǔn)確地供述，故法律規(guī)定，只要能供述主要犯罪事實(shí)即可；所謂主要犯罪事實(shí)，是指影響犯罪性質(zhì)和量刑的犯罪事實(shí)。

1、“如實(shí)供述”的理解

關(guān)于“如實(shí)供述”，是指實(shí)事求是的、客觀地將自己的犯罪事實(shí)予以陳述。在如實(shí)供述的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人對(duì)案件事實(shí)和法律性質(zhì)及刑事責(zé)任大小所進(jìn)行的自我辯解不影響自首的成立。例如認(rèn)定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)后；辯解被害人長(zhǎng)期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒(méi)有犯罪的故意，不構(gòu)成犯罪。這是被告人基于對(duì)法律的不了解和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而進(jìn)行的自我辯解，應(yīng)當(dāng)允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來(lái)的判決結(jié)果有利于自己，而故意歪曲事實(shí)，在關(guān)鍵情節(jié)上蒙騙司法機(jī)關(guān)，為自己開(kāi)脫的，則不能認(rèn)定為如實(shí)供述。②

2、投案后一直不如實(shí)供述，直到二審期間方如實(shí)供述的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，首先如實(shí)供述成立自首在法律上是有時(shí)間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認(rèn)定為自首，不符合設(shè)立自首制度的立法精神，而且會(huì)在事實(shí)上出現(xiàn)一審判決前百般抵賴，開(kāi)脫罪責(zé)，二審期間再如實(shí)供述，亦能按自首對(duì)待，從而得到從輕處罰的不正?，F(xiàn)象，增強(qiáng)被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。

3、投案后一直如實(shí)供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認(rèn)定自首

筆者認(rèn)為，被告人原來(lái)的如實(shí)供述，已經(jīng)是作為直接證據(jù)用來(lái)定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據(jù)以定案的證據(jù)體系遭到破壞，從而達(dá)到逃避法院的審查和裁判的目的，若對(duì)其仍認(rèn)定自首，有違立法宗旨，因此對(duì)此種情形不能認(rèn)定成立自首，應(yīng)予以改判或發(fā)回重審。

二、準(zhǔn)自首的認(rèn)定

準(zhǔn)自首，又稱(chēng)余罪自首，也有的學(xué)者稱(chēng)之為特殊自首或特別自首，是指“采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規(guī)定，解決了理論界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)被采取強(qiáng)制措施后是否存在自首問(wèn)題的爭(zhēng)論，彌補(bǔ)了1979年刑法的不足，對(duì)于偵破積案，挖掘余罪，消除社會(huì)不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過(guò)程中，仍然存在一些疑難問(wèn)題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人，在拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認(rèn)為，行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施，被勞動(dòng)教養(yǎng)也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動(dòng)教養(yǎng)的人不能成立準(zhǔn)自首的主體，但他們?cè)诒恍姓辛?、勞?dòng)教養(yǎng)期間，主動(dòng)交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認(rèn)定

何謂同種罪行?筆者認(rèn)為，是指行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪衍為性質(zhì)相同、罪名相同。關(guān)于罪名相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論界的觀點(diǎn)和主張頗為不一，總之，筆者認(rèn)為“同一基本構(gòu)成說(shuō)” ④比較科學(xué)和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸看巳同一罪名；數(shù)行為有符合基本構(gòu)成，也有符合與基本構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的“對(duì)應(yīng)構(gòu)成”(即從不同角度與基本的犯罪構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的各種犯罪構(gòu)成，如修正的犯罪構(gòu)成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構(gòu)成等)，也視為符合同一基本構(gòu)成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數(shù)行為與具體犯罪的基本構(gòu)成均相符合的，其罪名名稱(chēng)相同；第二，數(shù)行為或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的修正構(gòu)成相符的，如單獨(dú)犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預(yù)備犯等；第三，數(shù)行為中或與具體犯罪的基本構(gòu)成相符，或與對(duì)應(yīng)的加重或減輕構(gòu)成相符的，如刑法第234條第1款關(guān)于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關(guān)于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結(jié)果加重犯；第四，數(shù)行為分別與復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中的選擇構(gòu)成相符，如制造、販賣(mài)、運(yùn)輸罪中的制造行為和販賣(mài)行為、運(yùn)輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規(guī)定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規(guī)定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋?zhuān)?/p>

①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學(xué)教程》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長(zhǎng)宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻(xiàn)資料

①?gòu)埫骺?、黎宏、周光?quán)著：《刑法新問(wèn)題探究》，清華大學(xué)出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

③祝銘山主編：《中國(guó)刑法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

第3篇

關(guān)鍵詞 限額 可交易許可證 經(jīng)濟(jì) 北京碳排放權(quán)交易試點(diǎn)

中圖分類(lèi)號(hào)：X32 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1 背景：中國(guó)限額—可交易許可證制度創(chuàng)立

2012年3月28日，北京市正式啟動(dòng)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，并啟動(dòng)了碳排放權(quán)交易電子平臺(tái)系統(tǒng)。

北京市發(fā)改委介紹，北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)是基于總量控制的二氧化碳直接排放權(quán)和間接排放權(quán)交易綜合制度試驗(yàn)，鼓勵(lì)非強(qiáng)制市場(chǎng)參與者實(shí)施溫室氣體減排項(xiàng)目參與交易。

北京市將把北京市轄區(qū)內(nèi)2009～2011年年均直接或間接二氧化碳排放總量1萬(wàn)噸（含）以上的固定設(shè)施排放企業(yè)（單位）強(qiáng)制納入到碳交易主體范圍。根據(jù)《北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)實(shí)施方案（2012～2015）》，北京市計(jì)劃所有強(qiáng)制市場(chǎng)參與者將被設(shè)定排放總量控制目標(biāo)和分配二氧化碳排放配額，并實(shí)行強(qiáng)制市場(chǎng)參與者排放報(bào)告制度。

中國(guó)的五年規(guī)劃及其中的每一年都有二氧化碳減排目標(biāo)，根據(jù)減排目標(biāo)來(lái)實(shí)行碳排放總量控制，將單位二氧化碳排放量以單位碳排放權(quán)可交易許可證的形式分配到各排污企業(yè)，這樣可以更好地實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)。那么，中國(guó)實(shí)行限額—可交易許可證制度的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題有哪些？本文就從介紹美國(guó)的限額—可交易許可證制度的實(shí)施效果來(lái)明晰限額—可交易許可證制度的內(nèi)容及價(jià)值，并在此基礎(chǔ)上，探討我國(guó)建立該制度時(shí)所預(yù)期的幾個(gè)問(wèn)題。

2 美國(guó)的限額—可交易許可證制度的內(nèi)容——以1990年創(chuàng)立的硫排放可交易許可證為例

1990年，美國(guó)國(guó)會(huì)推行清潔空氣法修正案，正式使用了可交易許可證，將其運(yùn)用于酸雨控制計(jì)劃中。與之前的排污權(quán)交易項(xiàng)目相比，該修正案鼓勵(lì)跨企業(yè)、跨州交易，并賦予企業(yè)更多的自由選擇權(quán)。美國(guó)在1990年的實(shí)施的限額—可交易許可證制度是真正現(xiàn)代意義上的可交易許可證制度，當(dāng)時(shí)只是作為一種輔環(huán)境治理工具，后來(lái)直至現(xiàn)在成為了美國(guó)的主要經(jīng)濟(jì)與環(huán)境政策工具。

限額就是控制了污染量或資源量，將單位污染量或資源量轉(zhuǎn)換為單位排污權(quán)或資源開(kāi)采權(quán)可交易許可證，就是給定了可交易許可證的供給量，使得可交易許可證的供給量在有效使用期限內(nèi)始終不變。

可交易就是利用市場(chǎng)供求關(guān)系來(lái)巧妙地調(diào)節(jié)環(huán)境治理的經(jīng)濟(jì)成本和方式，以達(dá)到治理環(huán)境問(wèn)題的目的?！芭盼蹤?quán)交易的本質(zhì)，在于利用經(jīng)濟(jì)手段解決環(huán)境問(wèn)題，把排污權(quán)作為一種商品進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。排污權(quán)市場(chǎng)化的實(shí)質(zhì)是使企業(yè)擁有環(huán)境物品的產(chǎn)權(quán)，在利益最大化的導(dǎo)向作用下，使企業(yè)在購(gòu)買(mǎi)排污權(quán)和自行治理之間做出對(duì)自己有利的選擇?！?/p>

美國(guó)1990年推行硫排放可交易許可證制度，首先確定了減排目標(biāo)，并以此作為許可證限額標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)立法的意圖是大約減少一半的排污量，即每年減少1000萬(wàn)噸。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，美國(guó)發(fā)放了900萬(wàn)噸的可交易許可證。

硫含量許可證采取的初始分配方式是“無(wú)償分配”。初始分配方式采用“無(wú)償分配”主要是基于政治上的考慮， 因?yàn)槿魪?qiáng)行撤銷(xiāo)企業(yè)已取得的排污權(quán)，而通過(guò)有償拍賣(mài)等方式將這些排污權(quán)再分配，則很可能會(huì)遭到現(xiàn)有企業(yè)的竭力反對(duì)，從而使得可交易許可證初始分配變得困難重重。

“政府根據(jù)歷史上的燃料消費(fèi)和嚴(yán)格規(guī)定的排污率向這些企業(yè)分配排放許可。年末，如果某企業(yè)將其排放量降至政府定額下，則可將多余的許可出售。反之，如果其超標(biāo)排放則可能被處以超量1噸罰款2 000美元的懲罰?！?/p>

每年年底，所涉及企業(yè)要提供證明資料，以便確認(rèn)其遵守政策的情況，假如超過(guò)每年允許的硫排放量，那么有60天的寬限期以便企業(yè)購(gòu)買(mǎi)額外的硫排放許可證；假如許可證用不完，可以出售或者儲(chǔ)存起來(lái)供將來(lái)使用。

對(duì)于工業(yè)技術(shù)先進(jìn)、創(chuàng)新能力強(qiáng)的企業(yè)，減排目標(biāo)更容易實(shí)現(xiàn)，減排的成本更低。這些先進(jìn)企業(yè)所持有的可交易許可證可以出售給其他技術(shù)落后、減排成本高的高污染企業(yè)，從而獲得減排收益，起到激勵(lì)作用；或者將可交易許可證在有效期限內(nèi)儲(chǔ)存起來(lái)，以便于日后擴(kuò)大生產(chǎn)所需。而對(duì)于工業(yè)技術(shù)落后、創(chuàng)新能力弱的企業(yè)，要實(shí)現(xiàn)減排目標(biāo)很困難，減排的成本更高，允許這些落后企業(yè)向先進(jìn)企業(yè)購(gòu)買(mǎi)可交易許可證解決減排規(guī)制問(wèn)題，付出價(jià)格成本購(gòu)買(mǎi)先進(jìn)企業(yè)低成本的減排能力，使得整體產(chǎn)業(yè)的減排總成本降低，另外給足了落后企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的成本空間和時(shí)間空間，避免嚴(yán)苛的環(huán)境規(guī)制導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)上的抵制和衰退。

運(yùn)用限額—可交易許可證制度的手段來(lái)解決環(huán)境問(wèn)題，對(duì)企業(yè)的激勵(lì)效果更加明顯，相比稅費(fèi)制度，企業(yè)可以從升級(jí)技術(shù)和出售可交易許可證中獲益；限額—可交易許可證制度的運(yùn)行成本比較低，可交易許可證的價(jià)格由市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)形成，不需要政府從中進(jìn)行技術(shù)性的調(diào)研、評(píng)估和定價(jià)，而稅費(fèi)制度的設(shè)立需要政府很高的經(jīng)濟(jì)技術(shù)水平；限額—可交易許可證制度相比稅費(fèi)制度，更具有適應(yīng)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化的靈活性。

接下來(lái)，筆者就限額—可交易許可證制度的以上運(yùn)行機(jī)制原理和優(yōu)勢(shì)來(lái)討論1990年美國(guó)創(chuàng)立硫排放限額—可交易許可證制度以來(lái)的實(shí)施效果。

3 美國(guó)的限額—可交易許可證制度的實(shí)施效果——以1993—2001年美國(guó)硫排放許可證價(jià)格變化做分析

圖1為“1993—2001年美國(guó)硫含量許可證價(jià)格走勢(shì)圖”，橫軸為年份，豎軸為硫含量許可證價(jià)格（美元），美國(guó)1993年至2001年的硫含量許可證的價(jià)格走勢(shì)就可以很好解釋可交易許可證在自由市場(chǎng)下對(duì)美國(guó)生態(tài)環(huán)境、美國(guó)經(jīng)濟(jì)起到的良好作用。從1990年實(shí)施到2001年短短的十年內(nèi)，硫含量許可證價(jià)格這一項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行了三次演變，從價(jià)格指標(biāo)到環(huán)境指標(biāo)到經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。

第一階段：價(jià)格指標(biāo)（1990—1994）

1990年，美國(guó)政府確定900萬(wàn)噸硫含量許可證，投放到市場(chǎng)上。由于剛剛實(shí)施政策，整體產(chǎn)業(yè)的工業(yè)技術(shù)未能及時(shí)改進(jìn)，二氧化硫排放量依然很大，各家企業(yè)為了提高產(chǎn)量需要大量購(gòu)買(mǎi)硫含量許可證，供給不變需求增加價(jià)格上漲，工業(yè)不堪排污成本重負(fù)，同時(shí)高昂的硫含量許可證價(jià)格也帶來(lái)了豐厚的減排收益，企業(yè)紛紛采取減排措施，許可證價(jià)格一路暴跌。

第二階段：環(huán)境指標(biāo)（1994—）

硫含量許可證價(jià)格經(jīng)歷初期暴跌之后，就再也漲不上去了。隨后在山腳下低位震蕩徘徊。硫含量許可證價(jià)格的低迷，表明美國(guó)工業(yè)體系二氧化硫減排技術(shù)的先進(jìn)，美國(guó)整體工業(yè)的二氧化硫減排平均邊際成本長(zhǎng)期低于每單位硫含量200美元；硫含量許可證價(jià)格的低迷也表明美國(guó)工業(yè)企業(yè)對(duì)二氧化硫增排的需求很小，美國(guó)總體環(huán)境保持良好的態(tài)勢(shì)。

第三階段：經(jīng)濟(jì)指標(biāo)（1994—）

宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變動(dòng)會(huì)影響到硫含量許可證價(jià)格的變動(dòng)。硫含量許可證價(jià)格靈活適應(yīng)于宏觀經(jīng)濟(jì)，這是相對(duì)于穩(wěn)定性強(qiáng)、稅率難以跟蹤經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)整的稅費(fèi)制度的優(yōu)點(diǎn)。

1994年之后的硫含量許可證價(jià)格的走勢(shì)就反映了美國(guó)乃至全球的宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)。經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下滑，工業(yè)不振，工業(yè)對(duì)硫含量許可證的需求就減少，許可證價(jià)格也就下跌；經(jīng)濟(jì)形勢(shì)趨好，工業(yè)繁榮，產(chǎn)能擴(kuò)張，工業(yè)對(duì)硫含量許可證的需求就增加，許可證價(jià)格也就上漲。

1996年后，硫含量許可證價(jià)格處于谷底，經(jīng)濟(jì)背景是：國(guó)際石油價(jià)格不斷下跌，俄羅斯經(jīng)濟(jì)瀕臨崩盤(pán)，新興市場(chǎng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，東南亞金融危機(jī)醞釀，全球股市動(dòng)蕩加劇，最終在1998年夏，投資于俄羅斯國(guó)債期權(quán)的一家美國(guó)著名的基金公司破產(chǎn)，引發(fā)歐美局部金融危機(jī)。

2000年，硫含量許可證價(jià)格出現(xiàn)階段性回調(diào)，經(jīng)濟(jì)背景是：2000年，美國(guó)互聯(lián)網(wǎng)泡沫破滅，納斯達(dá)克指數(shù)暴跌。

從總體來(lái)說(shuō)，硫含量許可證價(jià)格呈低位緩慢上漲趨勢(shì)，可見(jiàn)在美國(guó)生態(tài)環(huán)境保護(hù)得很好的情況下，美國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展；在二氧化硫排放總量得到控制的情況下，美國(guó)工業(yè)能夠以低成本來(lái)應(yīng)付減排目標(biāo)，并能實(shí)現(xiàn)工業(yè)的發(fā)展。

4 限額—可交易許可證制度在中國(guó)實(shí)踐中的預(yù)期問(wèn)題

中國(guó)已經(jīng)承諾在2020年實(shí)現(xiàn)單位GDP碳排放減少40%，中國(guó)的五年規(guī)劃以及規(guī)劃中的每一年都有二氧化碳的減排目標(biāo)，在此目標(biāo)基礎(chǔ)之上，可以對(duì)二氧化碳的排放總量進(jìn)行直接的控制，以確保規(guī)劃目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。而相對(duì)于成本型規(guī)制工具（如稅費(fèi)制度），限額—可交易許可證制度這樣的數(shù)量型規(guī)制工具更能直接地控制二氧化碳排放總量，避免污染企業(yè)在邊際收益大于稅率下的邊際成本的情況下所造成的增排風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)于今年三月底在北京市正式試點(diǎn)碳排放權(quán)交易，并且建立電子交易平臺(tái)，及時(shí)跟蹤市場(chǎng)行情和方便交易，這是一項(xiàng)很有價(jià)值的制度創(chuàng)新。

4.1 污染企業(yè)成本轉(zhuǎn)嫁的問(wèn)題

在中國(guó)，大型資源性高污染高能耗企業(yè)屬于國(guó)有壟斷性企業(yè)，如火電電力、有色金屬、石油化工、煤化工等重工業(yè)，這些大型國(guó)有企業(yè)掌握著經(jīng)濟(jì)上游命脈，且擁有壟斷地位，對(duì)生產(chǎn)資料的價(jià)格擁有較大的定價(jià)權(quán)。若采取二氧化碳的總量控制，實(shí)行限額—可交易許可證制度，國(guó)有企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)并未及時(shí)調(diào)整升級(jí)，對(duì)二氧化碳排放的巨大需求會(huì)促使碳排放權(quán)可交易許可證價(jià)格的快速上漲，而許可證上漲后的價(jià)格仍可接近國(guó)有企業(yè)為了減排二氧化碳所需技術(shù)改進(jìn)的邊際成本，而這可交易許可證價(jià)格和改進(jìn)技術(shù)的邊際成本都是高昂的，在缺乏行業(yè)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的情況下國(guó)有企業(yè)會(huì)將高昂的成本轉(zhuǎn)嫁給下游生產(chǎn)者和消費(fèi)者，促使生產(chǎn)資料價(jià)格的上漲，PPI指數(shù)上行，帶動(dòng)整體經(jīng)濟(jì)的通脹水平，給生產(chǎn)者和消費(fèi)者帶來(lái)成本和價(jià)格的負(fù)擔(dān)。

4.2 監(jiān)管者權(quán)力機(jī)構(gòu)腐敗的問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中存在嚴(yán)重的腐敗問(wèn)題，腐敗會(huì)侵蝕市場(chǎng)機(jī)制，造成市場(chǎng)的不公和無(wú)序。權(quán)力腐敗會(huì)削弱環(huán)境規(guī)制執(zhí)行的權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)納入到限額—可交易許可證制度體系的企業(yè)的監(jiān)督效果，產(chǎn)生虛假的二氧化碳排放信息，帶來(lái)權(quán)力尋租、暗箱操作和數(shù)據(jù)造假的問(wèn)題，從而使得限額—可交易許可證制度運(yùn)行的效果大打折扣。

4.3 碳排放權(quán)許可證初始分配不公的問(wèn)題

“從美國(guó)、歐盟和中國(guó)的實(shí)踐看，企業(yè)取得排污權(quán)主要有以下幾種方式：政府無(wú)償分配、政府獎(jiǎng)勵(lì)、拍賣(mài)、市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)等，在排污權(quán)交易發(fā)展的初期階段，無(wú)償分配是主要方式，拍賣(mài)方式只占很少比重。隨著排污權(quán)交易的發(fā)展完善，排污權(quán)無(wú)償分配的比重將趨于減少，而拍賣(mài)將成為主要的分配方式。拍賣(mài)機(jī)制能夠反映出市場(chǎng)對(duì)排污權(quán)價(jià)值的正確估值，促使企業(yè)珍視排污權(quán)，也促使企業(yè)研發(fā)新技術(shù)削減排污量，以獲取更大的排污權(quán)轉(zhuǎn)讓收入?！?/p>

我國(guó)二氧化碳排放規(guī)制的主要對(duì)象是資源性高污染高能耗的大型國(guó)有企業(yè)，國(guó)有企業(yè)本身?yè)碛休^大的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，且已經(jīng)長(zhǎng)期擁有二氧化碳的排放權(quán)，在中國(guó)的碳排放權(quán)許可證初始分配時(shí)最有可能采取的方式是政府無(wú)償分配。

《北京市碳排放權(quán)交易試點(diǎn)實(shí)施方案（2012～2015）》指出，配額分年度發(fā)放，2013年排放配額基于企業(yè)（單位）2009～2011年排放水平，按配額分配方案計(jì)算確定，在2012年12月前向企業(yè)（單位）免費(fèi)發(fā)放；2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計(jì)算確定，在每年5月前發(fā)放?！笆濉逼陂g，除免費(fèi)發(fā)放的配額外，政府預(yù)留少部分配額，通過(guò)拍賣(mài)方式進(jìn)行分配。

但問(wèn)題在于，“2014年和2015年排放配額分別根據(jù)上一年度排放水平計(jì)算確定”，即多污染者多獲得碳排放權(quán)許可證，少污染者少獲得碳排放權(quán)許可證。企業(yè)產(chǎn)能占總行業(yè)產(chǎn)能比重高的大型污染企業(yè)更有可能獲得很大比重配額的碳排放權(quán)許可證，從而損害了小型企業(yè)或者技術(shù)先進(jìn)碳排放量少的企業(yè)，也一定程度上違背了“污染者付費(fèi)”的環(huán)境規(guī)制原則，使一定程度上的“污染者付費(fèi)”成為了“污染者獲利”。

4.4 市場(chǎng)操縱、惡意炒作和價(jià)格投機(jī)的問(wèn)題

2012年3月28日，北京市正式啟動(dòng)碳排放權(quán)交易試點(diǎn)，同時(shí)啟動(dòng)了碳排放權(quán)交易電子平臺(tái)系統(tǒng)。和股票電子交易平臺(tái)系統(tǒng)一樣，碳排放權(quán)電子交易平臺(tái)系統(tǒng)具有及時(shí)反映價(jià)格、透明化買(mǎi)賣(mài)掛單、方便交易、跟蹤資金或持倉(cāng)買(mǎi)賣(mài)動(dòng)向的優(yōu)點(diǎn)。碳排放權(quán)可交易許可證投放到市場(chǎng)中去，就如同普通商品，在市場(chǎng)中受到大資金量和大持倉(cāng)量的影響，價(jià)格因供求關(guān)系，買(mǎi)多價(jià)漲，賣(mài)多價(jià)跌。

在碳排放權(quán)許可證初始分配時(shí)，若因?yàn)榉峙洳还斐商寂欧艡?quán)許可證持倉(cāng)量過(guò)于集中的少數(shù)寡頭，則會(huì)形成對(duì)碳排放權(quán)許可證市場(chǎng)的壟斷和操縱。寡頭可以大資金量買(mǎi)入碳排放權(quán)許可證，推漲碳排放權(quán)許可證價(jià)格，從而實(shí)現(xiàn)自身資產(chǎn)的迅速增值，獲得暴利；也可以大資金量搶購(gòu)其余的碳排放權(quán)許可證，從而在推漲價(jià)格的同時(shí)壟斷碳排放權(quán)許可證市場(chǎng)，由于經(jīng)濟(jì)是增長(zhǎng)上行的，所以從長(zhǎng)期來(lái)看，碳排放權(quán)許可證的壟斷者可以獲得豐厚的壟斷收益。

在碳排放權(quán)許可證電子交易市場(chǎng)運(yùn)行中，如果市場(chǎng)監(jiān)管不到位，會(huì)使得碳排放權(quán)許可證成為市場(chǎng)中惡意炒作的象征性商品，使得擁有龐大的資金量或持倉(cāng)量的“莊家”在碳排放權(quán)許可證價(jià)格的暴漲暴跌中牟取投機(jī)暴利。

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