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第1篇

家庭是社會的細胞，和睦、安寧、溫馨的家庭不僅是每個家庭成員人生幸福的重要內容，也是社會穩定的基礎。然而當前，無論是在發達國家還是在發展中國家，家庭暴力都不同程度地存在著。家庭暴力的存在嚴重地侵擾著家庭的安寧，破壞著社會的穩定和發展，并且使婦女、兒童、老人和殘疾人成為首當其沖的受害者。因此，預防和制止家庭暴力，維護和保障人權，特別是婦女等弱勢群體的合法權益，已成為一個及待解決的世界性課題。

本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責任以及對策等方面談一些拙見，以期增強公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護，從而取得更好的社會效果。

關健詞：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就現階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴重侵擾家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規定了“禁止家庭暴力”。

（一）家庭暴力的概念

關于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認的界定。但在國外的有關法律特別是制止家庭暴力的法律法規中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。

家庭暴力的概念是上世紀90年代初才引入我國的。現行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。

(二)家庭暴力的特點

1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關系。其施暴者與受害者相互關系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫對妻子的暴力是家庭暴力最常見的類型。而發生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務員、家庭經營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。

2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現在（1）家庭暴力發生在家庭內部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習以為常使人們對家庭暴力現象往往視而不見。

3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達到慘不忍睹的地步。

4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現在：（1）在世界范圍內，無論是發達國家、還是發展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統、不同的職業、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現在，無論是平時還是戰時，家庭暴力從未間斷過。

5．時間的連續性和長期性。一般發生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續性6．家庭暴力發生的原因的復雜性。發生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。

（三）家庭暴力與虐待的關系

1.虐待的概念

虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。

2.家庭暴力與虐待的異同

家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強行等。其二者的本質是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區別在于，家庭暴力既可能是偶發的，也可能是經常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續。根據最高人民法院的司法解釋，持續性、經常性的家庭暴力即構成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠比虐待罪為重。

（四）家庭暴力的類型

根據不同標準，可以對家庭暴力作不同劃分；

1.以施暴者與受害者的相互關系為依據，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。

2.以被侵犯的權益為依據，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現為用語言對施暴對象威脅、恐嚇他人的人身、財產安全，使對方產生恐懼的心理，造成受害者嚴重的精神損害。（2）侵害人身自由權的家庭暴力。表現為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。

（3）侵害人格權的家庭暴力。表現為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強制超體力勞動等，更多地體現為精神上的損害或虐待。

（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。

（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強行對妻子或其他女性家庭成員發生或有待行為，都是對女性性權利的暴力。

（6）侵害生育權和生育自由權的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。

3.依據家庭暴力的表現形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發現。精神暴力是家庭成員之間實施的經常性的侵犯他人人格尊嚴的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強迫發生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強迫發生性關系是最常見的性暴力。目前，多數國家對家庭暴力的類型采用此種分法。

二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責任

由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責任。

（一）家庭暴力的救助措施

目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：

1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。另外，婦聯組織作為群眾組織，也有義務在日常工作中救助婦女。

2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應理解為施暴者和受害者所在的單位。根據我國《婚姻法》第43條、第44條的規定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關組織不宜自行介入。

3.國家機關的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機關。狹義的國家機關的救助措施為公安機關的救助。《婚姻法》第43條第2、3款規定，對正在實施的家庭暴力，公安機關應當予以制止。發生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定給予行政處罰。公安機關對于正在實施的家庭暴力，應當及時依法采取相應措施，以使暴力無法繼續，受害者的人身安全和利益得到保護。公安機關為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴厲訓斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現場等救助措施。“受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰”，讓施暴者得到應有的教訓。廣義的國家機關的救助措施包括各種法律責任。

4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當防衛、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續，避免發生嚴重后果。應該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關基層社會組織提出幫助請求、報告當地派出所等警察機關、及時向人民法院提訟等。

（二）法律責任

為了更好地保護受害者的合法權益，我國目前的法律對施暴者規定了三種形式的法律責任，具體而言：

1.行政責任

對實施家庭暴力嚴重侵害家庭成員合法權益的行為，根據《婚姻法》第43條第3款規定，行政機關追究行政責任應依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。承擔的行政責任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。

2.民事責任

我國《婚姻法》第46條規定因“實施家庭暴力”導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。離婚過錯賠償責任屬于民事損害賠償的一種，是一種對權利的救濟，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟，維護夫妻關系的平等、家庭關系的健康和穩定，并且對過錯方進行一定的懲戒。另外，施暴者承擔的民事責任還包括停止侵害、賠禮道歉等。

3.刑事責任

我國《婚姻法》第45條規定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構成犯罪的，依法追究刑事責任。”實施家庭暴力本身是一類非法行為，并不是一種罪名，但這種非法行為可以導致《刑法》規定的如下犯罪：

第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構成故意傷害罪。按《刑法》第234條規定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構成暴力干涉婚姻自由罪，應依照《刑法》第257條的規定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。

此外，實施家庭暴力行為承擔的刑事責任，根據具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。

上述三種法律責任既可以單獨適用，又可以同時適用，應視具體情況而定。

三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策

（一）存在的問題

1.有關家庭暴力法律規定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內容。盡管現行婚姻法在態度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調整，實屬權宜之計。一方面，婚姻法性質上是民事法律，它主要從權利義務的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統工程，涉及到社會干預、行政干預與司法干預等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關的現行法規中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。

2、認識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質缺乏清醒認識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認識更為模糊，沒有引起足夠的認識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認知程度很高，但對男女平等原則的認識存在膚淺性、表面化的問題。

（二）對策

從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：

1.加強反家庭暴力行為的立法，依法預防家庭暴力。

從社會發展需要出發，我國應當從整體上規劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進行：（1）完善現有的法律法規，增加反家庭暴力的內容和力度，將性別意識納入到相關的法律法規中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護家庭成員的合法權益出發，應當對實施家庭暴力的行為進行科學的界定和必要的法律干預，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預防家庭暴力危害的擴大，保護所有家庭成員的合法權益。

2.強化家庭暴力行為的處置機制，尤其是要發揮警察在家庭暴力處置殊的作用。

經過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預防和處置機制，這些組織和機構的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協調配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強化家庭暴力行為的處置機制，還有必要強化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現實生活中，公安司法機關對實施家庭暴力構成違法犯罪的行為，應當依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預備行為者，可先行治安拘留，再會同有關部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。

3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護和法律幫助。

提高婦女合法權益的保護意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚不利于自我保護，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復受害者。同時，社會也應當為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護和幫助。

4.建立受害婦女庇護場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。

為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀70年代英國首創了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯，娘家往往愛莫能助，而婦聯不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設置“家庭暴力救助中心”等機構，讓受害的婦女有一個臨時的庇護場所，同時經予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。

5.將人民調解與依法處理有機結合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。

要充分發揮人民調解和司法調解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強早期發現家庭矛盾糾紛，注意采用調解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調解員應當主動出擊，經常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數，發現先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導，并調解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強司法調解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經破裂的，人民法院應當依法解除他們的婚姻關系，以防范家庭暴力事件的發生。

6.加強教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學途徑和方法。

為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學校，還是政府機關和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。

四、國外關于防治家庭暴力立法的概述

在國外，關于家庭暴力的研究及立法較我國進行的早，并經歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經有44個國家和地區制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。

（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐

上世紀70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進行了防治。

挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預原則，即對配偶、兒童或其他親密關系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預”的公訴原則。該原則加強了警察和公訴機關的職能，規定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態度的轉變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強對其在司法程序上的保護；第三，挪威頒布的暴力賠償法規定，對暴力被害人的最高賠償額可達100萬挪威克朗。在進行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務、司法干預等工作。

（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。

澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強了國家機關在這方面的職能，賦予其一些特權，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達48小時，以及在懷疑家庭暴力已經發生或正在發生時，可以在沒有搜查令的情況下進屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務多種角度治理家庭暴力問題。

結語

在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運動，通過培訓、宣傳等形式改變傳統文化中的性別歧視，轉變人們對家庭暴力的認識。只有將兩者有機結合起來，才能遏制家庭暴力現象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟，從而增進兩性在家庭內部乃至司法上的平等，維護家庭的和睦與社會的文明。

參考文獻

1.楊大文著：《婚姻家庭法學》，復旦大學出版社2002年版

2.《中國加拿大反家庭暴力立法及社會干預機制的比較》，載于《中國婦女報》2001年7月9日

3.李明舜著：《婚姻法中的救助措施與法律責任》，法律出版社2001年版

4.《關注家庭暴力案件》，載于《揚子晚報》2001年11月25日

5.肖建國、姚建龍著：《女性性犯罪與性受害》，華東理工大學出版社2002年版

6.蔣月著：《夫妻的權利與義務》，法律出版社2001年版

第2篇

完善注冊會計師法律責任的相關法規和相關條款，健全的審計法律法規，能追究注冊會計師的法律責任，并對會計師起到很好的約束作用，能較好地提高審計的質量，達到防范審計風險。具體辦法，一是按照首先應根據法律歸責原則,把審計失敗的法律責任細分為無過失、一般過失、重大過失與欺詐行為,從而在法律上更好的給予定性,達到可追究法律責任的執行目的;二是構建舉證責任倒置制度。舉證責任倒置制度簡單而言就是按我國民法通則的有關細則規定,在訴訟過程中應遵循“誰主張,誰舉證”的原則。注冊會計師執業極具專業性,其是否存在過失或欺詐的評價標準是行為規范,而作為見證注冊會計師執業的審計工作底稿,非專業人士難以看懂且外人根本不能獲得,制約民事責任的追究。因此有必要建立舉證倒置制度,即注冊會計師必須拿出證據自己在執業過程中是嚴格按照《獨立審計準則》進行審計,或存在過失但未得不正當的利益等。此外，注冊會計師審計風險的防范還需獨立審計準則體系的支持。獨立的審計原則是衡量審計工作質量的標準，也是注冊會計師從事審計工作應具備的條件及其開展審計業務應遵循的規范。可在制定會計準則的同時，推出相應的審計準則指導意見，并根據審計實際的反饋，及時制定審計準則約束審計人員的行為，以此防范注冊會計師審計的風險。

2.凈化執業環境

凈化執業環境，加強調查研究工作，及時與政府監督等行政部門協調溝通，確保各個部門的財務、人事、業務與名稱等方面完全脫鉤，杜絕“名脫暗掛”或者“權力加盟”的現象出現。為了形成注冊會計師良好的執業辦公環境，對于政府部門采取行政干預注冊會計師獨立審計而產生權力尋租的行為查處應當是嚴懲不貸的。同時，對于注冊會計師協會而言，自身也要加強行業自律行為，加大事務所的職業責任,推進事務所向合伙制轉化，推動會計師事務規模的擴大，確立品牌，提高聲譽，開拓市場，吸收優秀審的計人才，嚴格審計質量管理，提高審計風險的承受能力，充分發揮其應有的行業自律作用。

3.健全會計事務所的內部控制

建立良好的內部運行機制，完善內部質量控制制度，是會計師事務所控制風險的重要保障。健全的會計事務所內部控制需要建立全面的質量控制體系，定期的執業復查,充分評價審計的質量控制體系，完善的員工培訓計劃，增強審計人員風險意識的自覺性。會計事務所應在充分學習并領悟《企業會計準則》的基礎上融入相關案例進行分析及研究，使注冊會計師審計風險的防范更具現實的意義，同時引用財政部等五部門聯合的《企業內部控制配套指引》中關于內部控制的理念，充實并完善會計事務所的內部控制的制度，及審計風險的辦法，使審計風險的防范更為更有效。此外，還可建立風險責任制度，強化風險意識。對于審計組織內部各個層次、各個崗位的工作人員首先要恪守職業道德，并明確他們的職責和權限，在職責范圍內做好每件事情，讓每件事情都有人審核，有人進行負責指導監督，有人進行實際操作，并負責考核。當問題發生時，能夠及時反映出什么地方是誰造成的問題，能更好的分清責任。作為事務所內部，嚴格的監管制度建立是非常有必要的，這樣可以保證審計程序的每一個環節,每個項目的工作過程嚴格遵守審計準則的規定和職業道德的要求,達到規避審計風險的目的。

4.運用科學的審計方法

隨著計算機的發展，審計人員應當更好的運用現代化審計技術與工具，包括現場作業軟件、法規軟件、專用審計軟件、審計管理軟件等，不斷改進審計方法，更好的規范審計程序。在審計方法上嚴格進行檢查、觀察、函證、詢問、重新計算、重新執行和分析程序，并且運用風險導向審計模式。風險導向審計模式作為現代制度基礎審計改進，從風險的分析和控制進行分析，在認識到風險水平的基礎上，決定實質性測試的程度與范圍。風險導向審計模式從整體而言具有科學性與系統性，提高了審計的效率，使得審計結果變得更為客觀公正。會計事務所在接受審計業務前應深入了解客戶的基本情況，深入了解客戶經營狀況，資產多少，內部控制等方面，一旦發現問題，包括瀕臨倒閉、管理人員操守不端或內部控制極度混亂等問題，需要進行利弊的權衡，做好業務委托方案。假設事后發現這些問題，包括夕陽產業或瀕臨倒閉或管理人員操守不端、內部控制極度混亂等問題，事務所應定期持續進行現有的客戶評估審計，制定好書面計劃，達到規避審計風險。

5.提高注冊會計師的素質

第3篇

程序法律責任是法律責任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責任的基本特征、基本分類、構成要件、責任承擔方式和責任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責任為主等是程序法律責任的主要特征，刑事實體法中的法律責任不全部是實體法律責任，程序法律責任應有接受不利裁判等多種責任承擔方式，對不同類型的程序法律責任應設置不同的責任追究程序，在構建程序法律責任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統的法律概念提出質疑，以求對有關概念作更準確的把握與界定。對傳統法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應該設置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責任的特征

（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任

按傳統的觀點，與三大訴訟法相對應的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關國家機關必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當事人之間的關系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領地，從而使原有的私法關系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關系的刑事實體法律關系了。

國家應當事人之邀介入糾紛，就應順應當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權的第三人，也應負有積極配合訴訟的義務，應接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關乎國家為此所耗費資源的多寡，關乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導和管理訴訟

傳統上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發展，而且負有真情闡明之義務3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預訴訟，所有事實之發現皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯邦地區法院應發展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應盡早和持續地參加對訴訟進程的規劃，司法官員和律師應在審前程序保持經常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規則正式生效。該規則的第1.4條規定“法院需積極管理案件，推進本規則基本目標的實現……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學這一學科的存在，也有較發達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規定，例如，美國的《聯邦行政程序法》中就有一些關于司法救濟的內容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權力的積極干預之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應依法承擔法律所規定的各項程序義務8，否則就被追究程序法律責任。

2、私法性的理由

民事案件當事人之間的實體關系是私法上的法律關系，相關的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關系是在訴訟系屬中發生的9，與法院有密切的關系。當事人在訴訟的若干階段都會發生一定的關系，在階段存在與答辯的關系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發生直接的聯系。在審前階段，當事人之間會因證據交換程序（證據開示程序10）發生爭議。在執行階段判決債權人會向判決債務人要求履行判決，債務人也可能直接向債權人償還債務。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應留待相關訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應由國家機關主動追究，如是私法責任則由法院應訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現，也增加了產生不公正訴訟結果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結果的產生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內在目的。11所以在處理相關的違法行為時應從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼備

在追究有關主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質損害或可作物質補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發生就應實施。

（四）責任主體的廣泛性

訴訟程序法律責任主體有如下幾類：

1、國家

當國家機關工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關人員可能成為責任主體，但如果行政機關（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復雜，一方面機關工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關也可能成為責任主體，機關作為當事人既可能要向對方當事人承擔責任，也可能向國家承擔責任，例如，在行政訴訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務豁免問題。法官的責任豁免國內外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應區別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應區分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權限的規則，應對其進行制裁。不過最適當的限制方法是由警察部門的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業標準的最佳判斷者，由其監督懲戒可以促使其部屬成為更優秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償。”14筆者認為國家機關工作人員的職務行為如果違法而此違法又非經機關授意，則應分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關或國家承擔賠償責任。亦即，應實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15

3、當事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應的程序法律責任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協助執行通知的負有協助執行義務的銀行等。

二、程序法律責任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設憲法訴訟程序對維護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權利是必要的而且也是可望將來能實現的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質特征并進而為立法者規定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規定（例如籠統地規定某一嚴重的程序違法行為構成犯罪，應承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應主要由刑法加以規定。刑法中規定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。

三、程序法律責任的構成要件

（一）公法性法律責任的構成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關主體才可能承擔公法性的程序法律責任：

1、程序責任能力國家或國家機關作為者或者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應依刑法的要求為據。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應是依法發出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應被視為是法律的衍生產品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態而發生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應當告知當事人享有回避申請權而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責任的構成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關主體承擔私法性的程序法律責任：

1、損害結果這是指在訴訟中，某一非權力主體的違法行為實際給其他同為非權力主體造成了物質損害或精神損害。

2、因果關系這是指違法行為與損害結果之間要有因果關系。

四、程序責任的承擔方式

1、程序無效這種責任方式主要適用于權力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關，因為行政機關雖然擁有公共權力，但那是在行政法關系中加以運用的權力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權力。而在我國檢察官當事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權主體之所以要否定其已進行的相關程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預期結果，以示懲戒。

否定其職權主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結果及進一步衍生的結果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執法人員不惜以身試法去追求某種結果。而且，從實體公正的角度出發，違反程序所獲得的結果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關程序，一方面又在特殊情形之下對其結果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據之間的聯系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據的污染。18筆者認為這類例外應嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權這是指訴訟法律關系主體如果不依照法律的規定或法官的指定完成規定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規定：“關于訴之合法與否的責問，被告應在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經規定有命被告答辯的期間，被告應在此期間內提出責問。第295條第1款規定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關訴訟行為方式的規定是，如果當事人拋棄了遵守這些規定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關的最近一次言辭辯論中，曾經到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規則中也有類似的規定：“一方當事人知道或應當知道本仲裁規則或仲裁協議中規定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權利。”20

3、不利推定及不利裁判如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或對答辯進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯邦民事訴訟規則第8條第2至4款規定：“當事人應當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關于損害賠償的金額數的主張外，在應答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。”21英國民事訴訟規則第12•1條規定：“在本規則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應訴判決），其聯邦民事訴訟規則第4條第1款規定“傳喚狀中還應當寫明被告的應訴和答辯期間，并應告知被告如果不在規定的期間內應訴和答辯，則根據原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯邦法院的訴訟程序中規定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導致法院對律師及其客戶均課以相應的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應所提出的不適當的狀而花費的金錢，包括其律師費用在內）24。德國也有類似的規定，其民事訴訟法第96條規定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用。”第409條第一款規定：“有為鑒定義務的人，不到場或拒絕為鑒定的，應負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規定：“在第二審中，一方當事人提出新證據，致使案件被發回重審的，對方當事人有權要求其補償誤工費、差旅費等費用。”26

5、拘傳這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳。”27德國民事訴訟法典80條也有相類似的規定。我國應參照此類規定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關的規定，世界各國也均有規定。

7、拘留此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規定：“經合法傳喚而不到場的證人，可以不經申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留。”二是其拘留期限較長，例如，德國民事訴訟法典第913條規定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權主體所適用的一種責任形式，但應僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務如果職權主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應當免去其職務，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛者如果故意違法，就說明他不再具有占據這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務人員的要求，否則實際上就已經把法官與一般公務員混同了，把法院混同于一般行政機關了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關作為當事人的行政案件了。但我國目前的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學者所言：“對法官的處罰不應以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責任訴訟程序中的職權主體如果嚴重故意違反法律則除了應免除其職務外，尚應追究其刑事責任，而且，不應對其單獨適用罰金等財產刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應追究其刑事責任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內在管轄權（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質的；（2）訴訟法性質的。屬于訴訟法性質的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構成普通法上的輕罪，用罰金與監禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當的壓力，使當事人按照他們不愿意接受的條件達致和解協議等……如果持續不執行法院的裁決，監禁可以是不定期的。”30相應的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規則第32•14條規定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關證人提起藐視法庭訴訟。”該國的訴訟指引第4•11條規定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規則》第34章對其簽發的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟。”31藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻。”32

五、相關程序

（一）責任追究程序

1、刑事責任之追究程序如果在訴訟中發現有程序違法行為構成犯罪時，應當及時轉入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權主體在訴訟中的行為構成犯罪的，若違法行為發生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關偵查；若發生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責。法官、檢察官、警察等職權主體的違法行為構成犯罪的，如果該案中有另一職權主體指控其犯罪，則應由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權主體（包括行政訴訟中的行政機關）指控公安司法人員犯罪，則指控應向負責原案件的檢察機關的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或審查階段實施的，按現行刑事訴訟法及有關司法解釋是由公安或檢察機關予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候審期間違反了法定義務，則由執行機關追究責任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權主體非刑事的程序責任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權主動追究。如果法官有程序違法行為但不構成犯罪，則其法律責任應由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務保障方面應享有較之于其他公務人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設于各級法院內部，如果如法官法規定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內部通過選舉（而非指定）的方式各產生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關提起。司法懲戒委員會應當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應注意的是彈劾的事由應僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責任，那么就應以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。對此類被追究者應予區別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環。這種循環不是一種簡單重復的循環，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環的次數實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應當針對傳統的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構建起和諧的程序法律責任制度。

2但已有較多學者認為，現代民商法由于有了較多國家干預的內容，出現了所謂私法公法化的現象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權調查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯邦地區法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發展相對滯后，英國人在相當長的時間內不承認行政法，認為行政法是專制的產物，而且直到現在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權監督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規定了當事人有作真實陳述的義務（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學者正就相關問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據法的經濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統上，民事訴訟法學界認為民事訴訟法律關系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關系，但趙鋼教授對此提出了質疑，認為還應包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據開示程序與我國的證據交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導論〉，張茂譯，中國政法大學出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務機關”一詞。一些教材也區分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務機關是致害的國家機關。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權范圍取決于法官的地位，舊判例區分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權，而后者的司法豁免權則限于行使審判權范圍內的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關于程序責任的豁免權之爭在其他領域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應承擔刑事責任上則有不同規定。而日本捷克等國立法上無規定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權、宋連斌：《仲裁法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關。最高法院2001年6月28日通過的《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當民事責任的批復》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權利也是一種程序違法行為，德國法此處的規定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則證據規則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應當在認真審查既有訴訟文書與證據的基礎上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第39條。二審提出新證據可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質與前所引的美、德等國的規定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規定：“人民法院設法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。

35此前，其他學者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監督與審判獨立》，載于《訴訟法學新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。