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第1篇

[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán)法；民法；世界法；歸屬

【中圖分類號】 D913 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1

我國為了在競賽日趨激烈的高科技領(lǐng)域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經(jīng)濟開展中處于有利位置，實行了知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略能否成功，最為要害的即是樹立一個合理完善的知識產(chǎn)權(quán)準則，并經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)維護構(gòu)成一個公平合理的技能立異環(huán)境，一個賦有功率、有條有理的立異次序。因而，加強知識產(chǎn)權(quán)準則建造，加強知識產(chǎn)權(quán)立法與法令作業(yè)，清晰知識產(chǎn)權(quán)法的部分歸屬，就有著十分主要的含義。

一、現(xiàn)有觀念

有些專家以為知識產(chǎn)權(quán)法屬經(jīng)濟法部分，特別是知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法。其主要根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)膠葛本來由人民法院經(jīng)濟審判庭審理。？有些專家將知識產(chǎn)權(quán)法劃入科技法部分，其根據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡(luò)密切。且知識產(chǎn)權(quán)法中的專利準則、專有技能準則等與科技活動密切相關(guān)。知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支。許多民法專家持有這種觀念，其首要根據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產(chǎn)權(quán)納入了其調(diào)整規(guī)模。知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、債務(wù)并排的獨立的民事權(quán)力。而且民法中基本準則與基本準則也通常適用于知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法是獨立的法令部分。有的專家以為，適應部分法適應社會聯(lián)絡(luò)調(diào)整需求而逐漸分化細化的趨勢，將知識產(chǎn)權(quán)獨立成了一個法令部分。

二、對現(xiàn)有觀念的剖析

筆者以為，就經(jīng)濟法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡(luò)而言，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟聯(lián)絡(luò)的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經(jīng)濟法維護的不是私法含義上的私家利益，因為那種私家利益是一種特別性的、利己性的私家利益。經(jīng)濟法所維護的是社會公法標準，而經(jīng)濟法標準對比適中的調(diào)整，有利于社會私權(quán)力與國家公權(quán)力的合理運用，經(jīng)濟法標準是一種彈性標準，特別有利于國家公權(quán)力根據(jù)具體情況審時度勢地自在裁量。因而將知識產(chǎn)權(quán)劃入經(jīng)濟法是不合適的。

就科技法與知識產(chǎn)權(quán)法的聯(lián)絡(luò)而言，科技法所調(diào)整的是科技社會聯(lián)絡(luò)，其內(nèi)容首要包含：

（1）科技基本法；

（2）科技主體法；

（3）科技做法法。

首要包含：

①科技投入法；

②科技研究開發(fā)法；

③科技成果法；

④科研獎勵法；

⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；

⑥科技世界協(xié)作法；

⑦處理科技膠葛程序法等首要法令。

知識產(chǎn)權(quán)法與科技聯(lián)絡(luò)有一定的聯(lián)絡(luò)，科技成果通常由專利法、商業(yè)秘密法等法令調(diào)整。

筆者以為，就知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)看，知識產(chǎn)權(quán)屬私法。“私權(quán)”是歸于具體的、特定主體的權(quán)力。這就決議了它的“專有權(quán)”，即決議了它的專有性。未經(jīng)權(quán)力人答應運用，通常構(gòu)成侵權(quán)。從本質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)與別的民事權(quán)力并無本質(zhì)差異。因而，由民法調(diào)整并無不當。且從內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)法所調(diào)整的最為中心的聯(lián)絡(luò)是民事聯(lián)絡(luò)。且作為通常民事權(quán)力所具有的對等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產(chǎn)權(quán)也悉數(shù)具有，而且知識產(chǎn)權(quán)的通常準則、通常準則也可以處理知識產(chǎn)權(quán)的大多數(shù)疑問。

雖然知識產(chǎn)權(quán)有一些差異于別的民事權(quán)力的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身即是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，恰是民事權(quán)力多元化的一種反映。因而，從知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上看，知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法是水到渠成的。但是，僅僅指出知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支是不行的，還應當認識到知識產(chǎn)權(quán)法客觀存在的特別性致使了它不同于民法的通常分支，是民法特別法。即在適用知識產(chǎn)權(quán)法，處理案子時，在知識產(chǎn)權(quán)法有具體規(guī)則的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)法無具體規(guī)則的情況下，適用民法的相關(guān)準則與規(guī)則。

除此之外，在知識產(chǎn)權(quán)法全球化的今日，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護顯得極為主要。從19世紀末至今，知識產(chǎn)權(quán)的世界維護首要經(jīng)過世界雙邊與多邊條約完成。維護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎條約、世界貿(mào)易組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議等主要的條約，均歸于世界法的規(guī)模，變成知識產(chǎn)權(quán)世界維護的主要準則。

三、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)力特點決議了知識產(chǎn)權(quán)法歸于民法的分支。知識產(chǎn)權(quán)本身的特征也是相關(guān)于別的的民事權(quán)力而言的，筆者以為，首要是相關(guān)于物權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)的特征體現(xiàn)也是民事權(quán)力多元化的具體體現(xiàn)。而且，民法的基本準則大多也適用于知識產(chǎn)權(quán)法并為我國現(xiàn)在立法所承認。因而，將知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支是水到渠成的。同時咱們也應當看到，因為知識產(chǎn)權(quán)的特別性致使了知識產(chǎn)權(quán)法與民法的通常分支（如物權(quán)法、債務(wù)法）有所差異。因而，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的一個特別的分支，是民法特別法。

從法理學角度上看，在研究知識產(chǎn)權(quán)法時可以精確地找出其在全部法令體系中的定位、研究每一個知識產(chǎn)權(quán)準則時都將有一個精確的起點。在訂立或修正知識產(chǎn)權(quán)法時不只要思考知識產(chǎn)權(quán)法本身的準則建造，還應思考是否契合民法基本準則以及與別的相關(guān)民事法令準則的聯(lián)接。這么不只可以找準知識產(chǎn)權(quán)法在民法中的定位，而且關(guān)于開展與豐厚民法體系也有著非常主要的效果。

從實踐角度上看，清晰了知識產(chǎn)權(quán)法是民法的分支在適用知識產(chǎn)權(quán)法時有著非常主要的效果，在處理知識產(chǎn)權(quán)案子中，假如知識產(chǎn)權(quán)法有相關(guān)規(guī)則應首要適用其規(guī)則，假如知識產(chǎn)權(quán)法沒有相關(guān)規(guī)則，則適用民法的通常規(guī)則及準則。而且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)則，我國訂立或許參加的世界條約，除聲明保存的以外均將變成我國知識產(chǎn)權(quán)法的組成部分。這么，不只節(jié)省了立法本錢而且可以極好地完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法令體系。

參考文獻：

[1]何敏.公司知識產(chǎn)權(quán)維護與管理實務(wù)[M].北京：法令出版社，2002：9.

[2]劉家興.民事法學[M].北京：法令出版社，1998：261.

第2篇

「知識產(chǎn)權(quán)法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護

知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟和近代科學技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術(shù)發(fā)達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴展。隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經(jīng)濟的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。當今的國際經(jīng)濟貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經(jīng)濟強國的地位，美國等世界發(fā)達國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應經(jīng)濟全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。

可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護水平和市場經(jīng)濟發(fā)達國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護、國內(nèi)保護的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應對市場競爭。然而，究竟應當適用什么樣的標準來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應當以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標準，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標準，或者說，是應當以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應當以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當前知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系走向的關(guān)鍵因素。

2、利益衡量理論簡述

（1）利益衡量的由來

利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學的一種主要理論，它是由日本學者加藤一郎和星野英一在批判概念法學各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應受到保護。具體到法官在運用利益衡量的方法進行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當化或合理化。

臺灣學者楊仁壽先生認為摘要：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。

（2）利益衡量的功用和正當性

簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應當具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當性的基礎(chǔ)。一般認為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標準，成為利益衡量的基本依據(jù)。

需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。

利益衡量在當今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標準，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標準，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準則。

（3）利益衡量的基本原則

顯然，利益衡量不能隨意進行，應有所節(jié)制，在適用時應考慮實用的可能性并應和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進行具有一般性的指導意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：

首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應進行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進行妥當處理。

其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進行正當性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進行解釋是很多學者都不斷進行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當性和法律目的之正當追求就成為利益衡量的判定標準。

3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護和利益衡平機制

利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的同時，還應當重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。

從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護發(fā)達國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護體制能夠達到世界水平和世界標準。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達國家要求的那樣極盡完善地保護知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。

4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護中適用利益衡量理論

（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量

知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。

由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當重要。這就需要確定以何種標準來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應當有的限制，而應當受到一定的限制和禁止”我們認為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護市場主體之間的利益關(guān)系，從而達到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標均能實現(xiàn)雙贏的局面。

知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進步、經(jīng)濟繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應受到反壟斷法的調(diào)整。

總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標，既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。

（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護的利益衡量

由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。

第3篇

（一）法務(wù)會計用于指出案件的偵查范圍和方向

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件是查證市場查詢和舉報線索后進行工作的。法務(wù)會計人員對查詢出的或是得到舉報的涉及侵權(quán)的線索相關(guān)的牽涉到的會計資料進行查證之前，要先全面詳盡地分析和研究權(quán)利人自己發(fā)現(xiàn)或舉報的侵權(quán)線索。法務(wù)會計主要從兩種途徑得到相關(guān)的會計資料：一是查證侵權(quán)嫌疑單位的會計資料；二是查證與案件相關(guān)的嫌疑單位或個人與其他單位或個人的經(jīng)濟往來的會計資料。執(zhí)法部門通過法務(wù)會計得出的這兩方面就可以縮小范圍，縮小查案的時間，提高辦事效率。

（二）法務(wù)會計技術(shù)用于找到和解決案件的關(guān)鍵突破點

首先，法務(wù)會計人員可以運用自己的技術(shù)手段判斷涉嫌侵權(quán)賠償?shù)膿p失是否在知識產(chǎn)權(quán)保護法規(guī)定損失賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，然后得出結(jié)論來進行下一步。其次，法務(wù)會計人員可以利用鑒定技術(shù)從賬面或是憑據(jù)上留下的客觀證據(jù)，調(diào)查和分析嫌疑人實施侵權(quán)所采取的作案手段和方法。再次，法務(wù)會計人員運用鑒定技術(shù)可以查明法務(wù)會計鑒定賬證查證的重要內(nèi)容，也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案客觀事實的兩個重要的組成部分即嫌疑人知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的起始時間和獲利的時間以及損失金額。最后，法務(wù)會計人員在保護當事人的利益的基礎(chǔ)上，一直站在為當事人服務(wù)的立場上，站在當事人的角度思考，找到對當事人最有利的方案，經(jīng)過一系列的調(diào)查分析，對案件發(fā)生的原因和應當負責任的一方進行確認，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)追究應當負責任一方的法律責任。

（三）法務(wù)會計鑒定結(jié)論用于為案件公訴、審判提供證據(jù)

法務(wù)會計主要是要為法律鑒定或者法庭作證提供客觀的、專業(yè)的意見。一般來說，法務(wù)會計調(diào)查研究最后的結(jié)論是對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟情況進行描述、說明、分析的報告書。而這份報告書也就是法務(wù)會計在幫助知識產(chǎn)權(quán)侵占案的法庭作證上的應用，為案件提供了專業(yè)的證據(jù)和建議。在協(xié)助查辦知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪案件方面法務(wù)會計的鑒定技術(shù)起著特殊的作用，越發(fā)地受到關(guān)注和重視。而在協(xié)助知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償損失案件的同時為了適應新案件新特點，法務(wù)會計要將一些偵查策略應用到協(xié)助案件中，這樣就能更好地發(fā)揮自身的重要作用。首先，法務(wù)會計人員在協(xié)助偵破知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時要運用鑒定技術(shù)，將案件的證據(jù)證明和鑒定技術(shù)結(jié)合起來，對于對那些容易在證據(jù)上產(chǎn)生變化的具有明確線索的案件，要更加仔細的查證涉案的材料；而對于那些沒有明確線索的舉報，賬務(wù)查證是首要進行的。其次，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的犯罪活動越發(fā)變得跨部門、跨地域，遍布各個領(lǐng)域，甚至共同犯罪的情況也不斷增加，各個行業(yè)人員也出現(xiàn)串通的“蜂窩煤”犯罪現(xiàn)象。現(xiàn)在的檢察機關(guān)應該摒棄過去的那種只靠自己的單線的作戰(zhàn)方式已經(jīng)不能及時地將這些犯人繩之于法了，這就要求檢察機關(guān)應該與其他各部門相互配合協(xié)同作戰(zhàn)，例如，工商、審計、稅務(wù)等部門。因此，法務(wù)會計人員在運用自身獨特的鑒定技術(shù)協(xié)助查辦知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件時也需要與行政執(zhí)法部門配合默契，才能達到最好的效果。并且，由于現(xiàn)如今知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行為有些時候不能直接從表面的賬目或是資料上表現(xiàn)出來，變得越來越隱秘，很難發(fā)現(xiàn)漏洞，因此，就要求法務(wù)會計人員全面地檢查和分析，重視從賬外搜索或是捕捉信息，找到所查部門所做的假賬存在的疑點，從而解決問題。

二、法務(wù)會計用于處理公益訴訟和會計假賬問題

公益訴訟是為了維護國有財產(chǎn)而進行的國家檢察機關(guān)、社會公益團體以及個人根據(jù)法律授權(quán)，對侵犯國家、社會或者不特定他人利益的行為，向法院的行為。公益訴訟主要劃分為行政公益和民事公益訴訟。由于國家檢察機關(guān)在公益訴訟中并不存在行政或是民事訴訟功能而是代表公益權(quán)力懲治犯罪，并且其中的公益團體和個人僅停留在道德層次來關(guān)心公益而并不是從義務(wù)角度出發(fā)的，大多以私利為重，并且大多公益訴訟對于成本也是有一定的要求的，由于公益訴訟需要一定的成本所以大多情況下，啟動公益訴訟的人很少。而且由于公益訴訟是以維護國有資產(chǎn)為目的的，因此，只有既有會計背景又有法律背景的法務(wù)會計才能做這項工作，因此，對于法務(wù)會計這一公益訴訟的主體的重新建構(gòu)也是十分必要的。隨著經(jīng)濟世界化以及全球化和國內(nèi)經(jīng)濟的快速發(fā)展，公司企業(yè)利用會計人員做假賬的情況也日漸增多。這個時候，兼有會計和法律兩種背景和能力的法務(wù)會計就起著非常重要的作用。中國上市公司會計假賬問題越來越嚴重并且還需要改進很多有關(guān)結(jié)構(gòu)治理方向的地方。會計假賬問題可能會影響資本市場的穩(wěn)定性、產(chǎn)生商業(yè)賄賂和腐敗是一個對于全社會都有公害性的政治法律問題，嚴重的甚至會成為金融危機的導火索。我國會計假賬問題不僅涉及到了會計問題，更是法律問題，基于這兩點因此與法務(wù)會計就有著緊密的聯(lián)系。現(xiàn)階段，國家機關(guān)對我國會計假賬問題的治理都沒能改變使用相對自由的行政治理的習慣，自始至終都沒能形成系統(tǒng)化、嚴肅化的司法治理機制。因此，為了解決會計假賬司法治理的自由化這一現(xiàn)有的缺陷，法務(wù)會計在面對現(xiàn)在的會計假賬問題時要嚴肅認真的進行研究和思索，形成一套系統(tǒng)化、嚴謹?shù)乃痉w統(tǒng)，有針對性的解決會計假賬問題，擬定一些新的法律條款，法務(wù)會計人員也要努力建立一個真正的會計司法機構(gòu)，為形成權(quán)威、專業(yè)、高效化的會計假賬司法治理機制而努力。

三、法務(wù)會計用于民事和行政訴訟

法務(wù)會計在民事和行政訴訟方面也起著重要的協(xié)助作用，法務(wù)會計人員利用他們特有的會計技術(shù)，在訴訟過程的各個階段都起著至關(guān)重要的作用。在當事人之前的時間內(nèi)，法務(wù)會計需要為訴訟做好準備寫分析報告，對于案件產(chǎn)生的因果原因進行分析推導，收集事實資料，對于資料中出現(xiàn)的專業(yè)術(shù)語進行翻譯，將得到的數(shù)據(jù)進行分析整理，然后要評估當前面臨的訴訟的風險，最后要制定訴訟的策略。由于民事或是行政訴訟會需要大筆資金介入，如果己方敗訴，當事人將會損失一大筆金錢，因此，法務(wù)會計人員要非常慎重地評估當事人要承受的訴訟的風險，把風險降至最低，還要在訴訟前估計一下訴訟可能會需要的成本和可能會獲得的收益，看當事人是否可以承擔風險，是否值得訴訟。如果在當事人愿意承擔風險或是已經(jīng)把風險降至最低后依然提訟，那么法務(wù)會計人員就要借用專業(yè)知識對搜集到的事實和證據(jù)進行分析，幫助當事人的代表律師或者是當事人分析已有的對己方有利的或是不利的地方，并判斷的地點，的法律依據(jù)，的緣由，的賠償?shù)戎贫ㄓ嗅槍π缘淖钔昝赖脑V訟策略，為勝訴創(chuàng)造條件。在決定上訴之后，法務(wù)會計人員就要為庭審做好充足的準備。首先，法務(wù)會計人員協(xié)助完成庭審要用到的法律文書。例如：法務(wù)會計人員要分析出通過訴訟后己方會獲得多少的資金賠償，并通過訴訟書體現(xiàn)出來，也可以在答辯的狀書中對當事人所述事實和不合理的損害賠償進行否定和抗議爭辯，也可以在分析當前情況后有理有據(jù)的話，可以協(xié)助當事人提出反訴。其次，在法庭審理前雙方當事人由于受到法務(wù)會計人員的幫助，都互相了解對方的訴訟主張和其掌握的相關(guān)證據(jù)，這樣就可能在雙方當事人考慮到事實情況后達成庭前和解。近年來，由于法務(wù)會計的介入和調(diào)解，在不經(jīng)過法庭這一步而是通過私下的調(diào)解而得到完美解決的民事和行政案件越來越多。再次，在到達法庭審理這一階段時，由于法務(wù)會計人員本身具有著相當強的專業(yè)素質(zhì)和財務(wù)技術(shù)以及在庭審前也做好了十分充足的應對準備，這使得法務(wù)會計人員在面對質(zhì)詢時可以對答如流，也可以對己方有好處。這階段的法務(wù)會計人員要用法律方面的專業(yè)術(shù)語去解釋和表達財務(wù)會計方面的事務(wù)，這也對法務(wù)會計人員來說是個挑戰(zhàn)。這就要求法務(wù)會計人員要彌補這方面的不足之處，這樣一來既對案件的清查提供幫助，也為己方的勝訴提供了證據(jù)支持。在法庭審理這一階段結(jié)束之后，法院會得出結(jié)論。如果遇到當事人對于審判結(jié)果不滿意的情況的話，法務(wù)會計人員這時也要幫助分析和判斷是否需要繼續(xù)上訴，再次上訴是否會對結(jié)果產(chǎn)生影響，是否會對己方當事人有利，在分析結(jié)束后，最后可以幫助當事人做決定。法務(wù)會計人員如果在再次的資料審查或是分析中發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)了裁決證據(jù)不足，或是存在假證，或者是裁決不公這類問題都可以建議己方當事人再次上訴來尋求司法救濟。經(jīng)濟類的犯罪案件是帶有“經(jīng)濟”這個獨特的標簽的，這就決定了這類犯罪案件如果違背了經(jīng)濟活動規(guī)律、財務(wù)會計制度和一些經(jīng)營管理制度的話，是要受到法律制裁的。在偵查這類經(jīng)濟犯罪案件的過程中，財務(wù)會計事實是至關(guān)重要的，而這些內(nèi)容正是法務(wù)會計人員在這些案件中不可或缺的原因。法務(wù)會計人員可以依據(jù)經(jīng)濟相關(guān)的法律制度，運用一些會計方面的技術(shù)等，對獲取的線索進行分析和調(diào)查，幫助司法偵查人員通過分析出的結(jié)果更快地解決案件。

四、結(jié)語