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第1篇

【關鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權

司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應當遵循的方式、方法、步驟以及相關的規則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。

1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景

1.1國際研究狀況。依據法理學中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現也各有特點。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實施鑒定的具體事項以及該鑒定結論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當事人啟動，當事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強的證明力，所以通常能被法庭采納。

1.2國內立法情況。我國沒有一部統一的《司法鑒定法》規定司法鑒定啟動程序，與之相關的法律規定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據模塊和公檢法機關自行出臺的相關規定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權分為申請權和決定權，申請權掌握在當事人手中，決定權一般由公檢法機關掌握。

2.各種司法鑒定啟動程序的利弊

2.1大陸法系國家。大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項的選擇。其優勢在于當事人雙方獲得了實質意義上的平等對待，避免了經濟弱勢演變為訴訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復鑒定，最大程度地節約司法資源；也有效避免了鑒定結論不一致導致的難以取舍。弊端是當事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結論中弄虛作假刻意迎合法官觀點，或是法官完全依據鑒定結論做出裁決，鑒定人代替法官成為實際意義上的審判者。

2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當事人委托鑒定制度，由當事人啟動鑒定程序，鑒定事項由當事人決定，鑒定人對當事人負責。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費不菲，二是有著更加雄厚經濟實力的當事人更有機會找到對自己有利的專家。經濟上屬于弱勢的當事人相應的難以在訴訟資源中占據優勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。

2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權利分配不均。司法鑒定多數情況下由公檢法機關啟動，當事人無權自行啟動司法鑒定。法院不經過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當事人認可，反而極大地損害了司法的公信力。其次，現存的司法鑒定機構總是與公安機關有著千絲萬縷的聯系，這樣就導致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機關、檢察院、法院和當事人進行“多頭鑒定”、“重復鑒定”，得出截然不同的鑒定結論，令法官在裁判時難以取舍。

3.司法鑒定啟動程序的完善措施

如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現行的司法鑒定啟動制度進行如下的改革。

3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權分配給公檢法機關和當事人。針對刑事訴訟中當事人缺乏司法鑒定啟動權的缺陷，應當將司法鑒定啟動權重新分配給公檢法機關和當事人共同享有。當事人認為應當啟動司法鑒定的，公檢法機關應當啟動該程序不得阻擾。鑒定事項由當事人決定，鑒定費用也由當事人支付，公檢法機關對鑒定機構及鑒定人的選擇有建議權但沒有決定權。

3.2司法鑒定的決定權分配給法官。由于司法鑒定中出現的“多頭鑒定”、“重復鑒定”導致當事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認為應當回歸法院司法裁判的權能本身，由法官對不同的鑒定意見進行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應當相信司法的公信力，相信法官“以事實為依據，以法律為準則”會選擇證明力最大的司法鑒定結論。當然法官在判決中也應當做好解釋工作，詳細說明對不同鑒定意見的取舍原因。

3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機構改革。建立獨立于公檢法機關的鑒定機構。司法行政機關應該提高鑒定機構的準入門檻，包括人員門檻和設備門檻；引入鑒定機構的淘汰機制，每年考核鑒定機構的運行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機構應當堅決取締其鑒定資格；同時對鑒定人的專業資質應當由各行業資質機構組織統一考試，不合格者不能上崗擔任鑒定人。

鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當重要的作用，在一些關鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進行鑒定，方便法官和雙方當事人當面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應當參照證人出庭的方式接受雙方當事人的質詢和法官的詢問。鑒定人無正當理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據。

總結：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進經驗，完善我國的司法鑒定制度。

參考文獻：

[1]顧靜薇.郭振.我國刑事司法鑒定啟動程序的改革與完善[J].中國刑事法雜志.2012（7）

[2]包建明.司法鑒定啟動程序比較研究[J].中國司法鑒定.2003（1）

[3]馬志文.高大偉.論刑事案件司法鑒定啟動程序之改革[J].法制與社會.2011（09）

第2篇

會計司法鑒定是司法鑒定的一個具體類別，是指具有會計司法鑒定資格的主體接受委托對訴訟、仲裁等活動中涉及的財務會計事項進行鑒別和判定。會計司法鑒定體制是管理主體對于管理客體的管理制度進行制度化后的結果，會計司法鑒定體制是一種行政權應用的體制。從要素上來說，鑒定客體是會計事項涉及的財務資料信息；鑒定依據是會計學、法學相關原理和法律、法規等；鑒定程序一般來說分為三個步驟：司法鑒定的委托與受理、司法鑒定的實施、司法鑒定文書出具；鑒定的目的在于為訴訟提供必要的證據支持；基本特征表現為科學性、法律性、主觀性。

二、司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響

（1）國際司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響。目前在世界范圍內的司法鑒定體制主要有兩大法系：英美法系的對抗制和大陸法系的中立制，兩大法系對會計司法鑒定體制有著重要的影響。在大陸法系國家和地區，司法鑒定人通常被定位為接受法院和法官的委托，依照專門知識和經驗法則，對具體訴訟中需要鑒定的事項實施專業判斷和報告的人，是利用專門知識幫助法院或法官進行識別活動的人，通常被稱為“會計鑒定人”。而在英美法系國家或地區，司法鑒定人通常被定位為訴訟當事人的科技助手，鑒定人通常由訴訟當事人來聘請，主要為訴訟各方服務。在英美法系國家，司法鑒定人往往被稱為“專家證人”。（2）司法鑒定體制決定并影響著會計司法鑒定制度。會計司法鑒定是一種文證檢測與物證判斷的專業融合，有其特定的專業性和主觀判斷性，而這種專業判斷能力的反映必須服從整個司法鑒定體制的要求，遵循司法鑒定的科學規律，并服務于訴訟支持中證據認定的定性和定量標準。（3）法制環境與訴訟制度也會影響會計司法鑒定制度。法制環境是一國法規體系的反映，體現了其法制的規范程度與發展程度，訴訟制度既要適應法制環境的要求，也要反映證據認定程序的特征，因此，法制環境與訴訟制度對會計司法鑒定制度的功能及其結果管理均要產生重大的影響。

三、我國會計司法鑒定體制的發展現狀

（1）多元管理體制制約了會計司法鑒定的發展，也影響了司法的嚴肅性。目前我國會計司法鑒定呈現一種“多元管理”的特征，即指公安、檢察機關內部的會計司法鑒定機構由公安、檢察機關管理；民間會計司法鑒定機構則無統一協調機構與管理機制，各鑒定機構彼此獨立、各自為政，容易導致自偵自鑒、自審自鑒行為的發生，嚴重影響了司法的嚴肅性。（2）對于鑒定主體的規范欠缺。我國目前對會計司法鑒定主體的資格規定較含糊，三大類司法鑒定（法醫類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定）法規對鑒定人只做了原則性規定，即“具有專門知識的人”可以作為鑒定人，但對于什么是具有專門知識的人，用什么標準判斷具有專門知識等均未作出明確規定。而對會計司法鑒定則連明確的法律都沒有，更別提對鑒定主體的明確規定了。（3）缺乏行業自律組織及完善的職業道德規范。注冊會計師行業有中注協，證券行業有證券業協會等行業自律組織，而會計司法鑒定至今沒有一個統一的行業自律組織，也沒有完善的職業道德規范，這樣不利于規范和指導會計司法鑒定職業人員的行為。

四、會計司法鑒定體制的發展模式選擇

（1）多元論。多元論主張將偵察、檢察機關的部門鑒定機構和社會專門鑒定機構相結合，其基本思想是維持司法部門鑒定機構和社會專門鑒定機構各自分設的現狀，從制度上加強對社會專門鑒定機構的管理。多元論體制可以保障訴訟民主，降低訴訟成本，但是這種體制對于我國目前鑒定體制中很多問題仍然無法解決。（2）以司法部門管理為主，行業管理為輔。這一模式與我國“建立統一的司法鑒定管理體制”的改革目標相一致。同時，在實務中我國司法會計鑒定的主體主要是會計師事務所、公檢機構內部鑒定機構和社會專業鑒定機構，建立以司法部門管理為主，行業管理為輔的會計司法鑒定體制符合我國會計司法鑒定的實務工作要求。（3）“二元結構”模式。即將司法會計的鑒定業務全部從司法會計業務中分離出來，將其融入法務會計中，成為法務會計的一個組成內容，主要為訴訟當事人服務，即通過會計“專家證人”的形式參與訴訟程序；同時，將司法會計檢查歸入偵查業務，由(司法會計)檢察官通過司法會計檢查后形成經濟偵查證據，直接參與公訴行為。

綜上，會計司法鑒定體制應實現對法務會計活動的統一管理，并形成一種專業性的會計司法鑒定行業系統，促進司法公正；同時應盡快完善相關法律法規并大力發展民間鑒定機構，保障司法會計鑒定業務的獨立性與中立性；此外，為適應社會發展和經濟需要，司法會計鑒定專業人才的培養是必不可少的。

參 考 文 獻

[1]黎仁華．論我國會計司法鑒定體制的發展模式[J]．財務與會計導刊．2011

[2]李家斌．會計司法鑒定體制發展模式研究[D]．財大碩士研究生畢業論文

[3]付國民．法務會計理論結構研究[D]．財大碩士研究生畢業論文

[4]陳矜．法務會計研究[M]．合肥工業大學出版社

第3篇

鑒于醫療行為的專業性，普通人甚至法官往往難以準確判斷醫療行為是否構成醫療事故或是醫療侵權，鑒定結論成為法官判定案件性質、確定責任及賠償數額的重要依據，但是醫療糾紛鑒定的二元化給司法機關采信鑒定結論帶來了混亂。本文簡要分析鑒定二元化產生的原因，提出完善建議，包括統一醫療損害鑒定模式，統一醫療損害鑒定有關法律法規等。

關鍵詞

醫療事故技術鑒定；醫療過錯司法鑒定；鑒定二元化

醫療鑒定制度的二元化，是指以醫學會作出的醫療事故技術鑒定和以司法鑒定機構進行的醫療過錯鑒定并存的現象。實踐中二元化的鑒定制度常常會導致同一案件因為鑒定方式的選擇不同而產生不同的鑒定結論和判決結果，影響司法的權威性。

一、鑒定模式二元化產生的原因

（一）法律之間的規定相沖突《醫療事故處理條例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫療事故進行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據《關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知》第2條的規定，當醫療糾紛產生的原因并不是由醫療事故所引起時，可進行司法鑒定以判定責任歸屬。2010年頒布的《侵權責任法》對醫療損害問題進行了一定程度的改革。其中將“醫療糾紛”統一為“醫療損害責任”，并未對醫療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權責任法》實施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。

（二）醫患雙方基于二元化的賠償標準在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫療損害責任的具體標準規定不同，三者之中醫療事故的賠償標準最低，患者會優先選擇賠償標準高的醫療損害司法鑒定。而多數醫療機構則優先選擇醫療事故技術鑒定，一是因為醫療事故的賠償數額低，二是因為醫學會鑒定人多是醫生，會顧及情面從而同行庇護。

二、兩種鑒定模式的對比

（一）支持醫療事故技術鑒定的觀點梁彗星教授指出，凡是在對醫療損害賠償糾紛案件進行審理過程中，需要對該事件進行醫療事故的認定時，都必須采用第三方的形式進行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫學會，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機構從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報告提出有關異議，也應當重新由醫學會出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務。除此之外，受聘于中國政法大學的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫學會通常擁有著相對于法定機構更加龐大專家資源，從而使醫學會能夠在充分保證鑒定結果具有科學性的基礎上，堅持公平公正的原則。因此，可以發現醫療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫學科學具有很強的專業性、復雜性和技術性，對醫療行為的性質判斷必須建立在客觀真實的醫療過程之中，應當由具備豐富臨床實踐經驗的專業醫學人士來認定，而司法鑒定機構聘請的法醫如果不工作在臨床一線，難以對快速發展的醫療技術做出準確判斷。第二，真正權威的醫療過錯鑒定機構數量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫療糾紛案件逐年上漲，許多社會機構應市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業中，鑒定人員的素質參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結論。第三，由于醫療糾紛案件的專業性很強，部分案件中需要對前沿臨床問題進行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫學專家來協助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結論上簽字也不用出庭質證，實際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質證流于形式。

（二）支持醫療過錯司法鑒定的觀點當前在醫療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫師具有法律所規定的醫療專業水平與能力，但由于其容易與醫務人員產生交集，并且該行為不易被法律所監督，從而導致鑒定過程中產生大量違規事件，致使最終結果有失偏頗，并且還容易產生更深層次、更具社會負面影響力的醫鬧事件。醫療事故技術鑒定存在的問題主要有：第一，醫學會行業庇護。醫學會專家庫大部分平時是醫療機構的醫務人員，需要鑒定的時候作為鑒定人員進行鑒定，往往會做出有利于醫務同行的鑒定結論。醫療事故的鑒定結論只有構成或者不構成醫療事故兩種結果，實踐中最終認定構成醫療事故的鑒定結論其實并不多。第二，鑒定結論實行集體負責制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質詢，法官無法在法庭上針對鑒定結論提出質疑。第三，思維方式的差異。醫療事故鑒定的臨床醫學專家往往從臨床專業醫學的角度來考慮醫療行為和損害后果之間的必然性，而醫療過錯司法鑒定中長期研究法律實務的鑒定人會側重判斷醫療行為本身是否違反法律法規及診療護理規范，是否構成侵權。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強使得法院更傾向采信醫療過錯的司法鑒定結果。

三、加強醫療損害鑒定制度完善的對策

（一）推行統一的醫療損害鑒定對于醫療事故鑒定的性質而言，其應當屬于行政鑒定的范疇，可以對其進行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據，而不應當將其作為審判民事案件的依據。醫療過錯司法鑒定應當作為統一的選擇。在辦理醫療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫學專業問題，可以由司法機關組織利害雙方選取具有專業技能的鑒定人對上述問題進行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當事人的詢問，以保證鑒定結果的公正、客觀。實踐中，已經有越來越多的當事人愿意申請醫療過錯司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結論。

（二）完善關于醫療損害鑒定制度的立法統一的醫療損害鑒定制度需要統一的醫療鑒定立法作為法律支持，但是當前的法律并未有對醫療損害鑒定制度的統一做出明確的規定，《侵權責任法》也只是提出了建立新型的醫療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫療損害鑒定二元化的問題，在《侵權責任法》中明確規定了醫療損害的鑒定制度的基礎上，對其進行授權性的立法規定，將其授權給最高人民法院，并制定具體的實施規則，從而促使當前對于醫療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統一的、規范性的鑒定程序指導，從而保證出具的鑒定結論更加具有公信力。在進一步制定專門的醫療損害鑒定規則基礎上，對明確鑒定機構和鑒定人員的資格，鑒定的依據、標準等問題作出具體規定。尤其要明確鑒定人的個人負責制和質證制度，鑒定人應當出庭接受法官和雙方當事人的質詢，這樣可以保證鑒定結論的公正性與可信性。

（三）完善醫療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫療損害鑒定機構和專業的專家庫：根據《中華醫學會章程》，醫學會是非營利性的法人，掛靠在衛生部，醫學會的成立要經過衛生行政部門的審批，人員編制、章程等要經過衛生行政部門的審查，因此醫學會與衛生行政部門實際上存在不可分割的關系，很難實現真正的獨立。而醫療損害鑒定機構獨立于衛生行政機關，其具體的事務不受任何組織及團體的干預。對于醫療損害司法鑒定的業務同樣如此，不受地域的限制；各個鑒定機構之間也不存在隸屬關系。另外，還應當平衡不同專業背景的專家（比如應當包括臨床方面的、法醫方面的和法律方面的）的比例到專家庫中，從而確保鑒定結論的專業性，更好地發揮證據的功能。2．有效推進醫療糾紛鑒定的網絡“雙盲”制度：網絡的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯網工具，將需要鑒定的內容交付給不知道雙方當事人具體信息的鑒定專家進行鑒定。在整個過程中，各方當事人（利害關系人）都不會知道其鑒定的實際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結論的公正性。3．加強鑒定人的監管：鑒定人的專業素質直接影響鑒定意見的準確性，鑒定人必須結合案情、專家意見等進行綜合分析才能做出客觀科學的鑒定結論。為了保證鑒定結論的質量有必要設立嚴格的鑒定人準入制度，對鑒定人的職業技能、法律知識、職業道德等方面的素質進行硬性規定，通過全國統一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業性和公正性，為醫療糾紛提供可靠的證據材料，更好地解決醫療糾紛，化解醫患矛盾。

參考文獻：

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[3]梁彗星．在審理醫療糾紛案件法律適用問題研討會上作的《醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題》．人民法院報．2005（5）．

[4]楊娟．醫療鑒定制度研究．中南大學碩士論文．2011．

[5]吳英旗．對醫療損害鑒定制度的思考．華北煤炭醫學院學報．2011（2）．

[6]楊立新．醫療損害責任研究．法律出版社．2009．