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第1篇

關鍵詞：重復保險；兩重性；構成要件

1重復保險的基本概念

重復保險起源于海上保險。被人們譽為“英國保險法之父”的大法官曼斯菲爾德認為：重復保險是指如果“相同一個人由于他對相同的貨物或船舶有兩個保險，而對相同的損失就可以獲得兩筆賠償而不可能是一筆賠償，或者一筆兩倍于損失的賠償”的情況。隨著經濟的發展，重復保險已經超越了海上保險的界限。從總體上看，可以分為兩種，一是廣義說，是指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險危險與兩個以上的保險人分別訂立保險合同的行為。二是狹義說，是指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險危險與兩個以上的保險人分別訂立的，保險金額超過保險價值的數個保險合同的行為。二者的最主要的區別就是后者規定了保險金額的總額必須超過保險價值，前者沒有這個限制。

目前各國的保險法立法多采用狹義的重復保險的定義，例如《法國保險合同法》第30條，《1906年英國海上保險法》第32條第一款等。意大利、我國的臺灣地區等則采用廣義的重復保險的概念。我國《保險法》第41條規定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上的保險人訂立保險合同的保險。”我國《海商法》第225條規定：“被保險人對同一保險標的的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立保險合同，而使該保險標的之保險金額的總和超過保險標的的價值的，除合同另有規定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。”從我國的保險法和海商法對于重復保險的規定來看，保險法采用的是廣義的重復保險的概念，而海商法采用的是狹義的重復保險的概念。

2重復保險的構成要件

依據我國《保險法》第41條以及《海商法》第225條的規定，重復保險最基本的構成要件為四方面，即同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故以及與數個保險人分別訂立數份保險合同。

2.1同一保險標的

保險標的是保險合同的基本構成要素，重復保險合同要求保險標的必須是同一個，如果投保人就不同的保險標的與數個保險人訂立數個保險合同，則是單一保險而不是重復保險。同一保險標的可分為兩種：一種是指數個保險合同承保同一標的物，屬當然復保險；第二種是指數個保險合同中，部分合同只承保其他保險合同所承保范圍的一部分，但至少有一定范圍是全部保險合同所共同承保者，亦可成立復保險。“前者如甲、乙兩保險契約承保同一房屋之火險，成為同類型保單之復保險。后者如甲保險契約承保房屋、貨物、汽車，乙保險契約承保房屋、貨物，丙保險契約承保房屋，此三保險契約所承保之房屋火險，稱為不同類型保單之復保險。”可見，重復保險保險標的同一并不是要求投保人所投保的所有保險合同所承保的保險標的都完全一致，只要各保險合同的的保險標的之間有重合，即存在相同的標的就可以，對其他不同的保險標的并不限制。

2.2同一保險利益

所謂保險利益是指投保人或被保險人對保險標的所具有的利害關系。只有數份保險合同中的保險利益相同才能構成重復保險。因為同一保險標的上會存在不同的保險利益，即保險利益的復合。對于同一標的下的不同保險利益的保險合同并不是重復保險合同。保險利益的復合與重復保險是不同的。另外，只要兩份保險所承保的某一相應保險利益相同就可以構成同一保險利益，并非要求全部保險利益完全相同。

無論是廣義的重復保險概念還是狹義的重復保險概念都肯定了同一保險利益這一重復保險的構成要件。

2.3同一被保險人

在保險合同實踐中有很多情況是投保人與被保險人不是同一人。保險事故發生后，真正享有保險金請求權的人是作為保險合同真正的受益人的被保險人，而非投保人。由于重復保險設立的目的在于限制被保險人就同一標的向數保險人多重求償而不當得利，同時損害填補原則要求損害與補償是數量相當，保險合同最終獲得賠償的是被保險人，而非投保人，所以，必須要求被保險人同一，否則投保人可以利用不同被保險人而是其獲得超額保險賠償金。我國《保險法》和《海商法》均未明確指出重復保險投保人或被保險人應為同一人。但是筆者認為，在同一被保險人為構成要件的情況下，可以避免投保人同一或不同一的情形下被保險人的不當得利，而若僅以投保人同一為構成要件，不論被保險人同一或者不同一，保險人都可以對同一保險事故進行兩次以上的賠償，造成不當得利的機率遠大于以同一被保險人為構成要件的情況。2.4同一保險期間

保險人所要承保的保險期間是不同的，即各份保險合同所要承擔賠償責任的期間是不同的。期間上的不同就使得被保險人不能在保險事故發生后同時獲得兩份以上的保險賠償金。雖然，我國的《保險法》和《海商法》未明確對此構成要件作出規定，但該要件是被大家認同的。重復保險，必須是在同一保險期間內才是所謂的“重復”，被保險人才有可能基于此同一保險期間獲得多份保險賠償金。同一保險期間的“同一”，并不是指多份保險合同的保險期間完全重合，與同一保險利益一樣，也只是要求有重疊的部分即可，并不需要完全相同。對于如何認定是否構成重復保險的同一保險期間？有的學者認為應以保險事故發生的時間為依據，也有學者認為應以保險合同訂立的時間為依據。筆者認為，應該以保險事故的發生時間為準。因為，首先保險合同訂立之時，保險事故并未發生，不會出現多重受償的情況，其次，只有在保險事故發生后，保險合同得當事人才會去關心是否已經構成重復保險，怎樣去界定同一保險期間這個問題。而且，保險合同都應在有效期間內，如果是無效的保險期間的話，也談不上重復保險，被保險人就不可能因此而獲得多重賠償。所以，只有在有效的重疊期間內發生保險事故的情況下，才會構成重復保險。所以，應該以保險事故的發生時間為判斷同一保險期間的標準。

2.5同一保險事故

如果投保人分別就不同的保險事故同保險人訂立數份保險合同，這只是幾份不同的沒有關系的單一保險合同。當出現各自保險合同中約定的保險事故的時候，承保該保險事故的保險人負有保險賠償責任，而承保其他保險事故的保險人不負有保險賠償責任。在投保人投保不同的保險事故的情況下，很難發生被保險人因多重賠償而不當得利。只有在同一保險事故的情況下，才可能發生幾個保險人同時都負有保險賠償責任。

有些學者認為規定了同一保險利益就無需在規定同一保險事故。不過，在很多情況下，同一保險利益會有不同的保險事故存在。例如：投保人就一批產品向兩家保險人分別投保了產品質量保證保險和產品責任保險。雖然保險利益是同一的，但是卻因保險事故的差別，并不構成重復保險。而且，這里的“同一”也與前面的同一保險利益、同一保險標的等一樣，并不要求數份保險保險合同所承保的保險事故完全相同，只是至少有重疊的部分就可以了。隨著經濟的發展和經濟生活方式的改變，保險業中綜合險種廣泛適用，不同保險單、部分險種保險范圍之間部分重疊的想象會越來越多。所以，重復保險也會得到越來越廣泛的應用。因此，數個保險合同中所承保的保險事故不必完全同一，只要某保險合同中所承保的保險事故可以被其他保險合同中所承保的保險事故的范圍所涵蓋，就其共同部分的保險事故，即可成立重復保險。

2.6須與兩個以上的保險人分別訂立兩份以上的保險合同

對于該要件，我國立法和學界的態度比較統一，但是也有學者反對此構成要件。如果對于同一保險利益與同一保險人訂立數份保險合同，即使保險期間相通、保險事故相通、被保險人相同，也可能不成立重復保險，僅是單保險形式的一種。我國禁止超額保險，在同一保險人的情況下，保險人會對投保人的保險行為盡到通知和審查義務。所以，單保險的超額保險的規定足以規范同一保險人重復保險可能產生的超額損失填補問題。但是我國《保險法》和《海商法》僅規定了重復保險的保險人需為復數，這一規定并不完善。在保險人為復數的情況下，并不能想當然的推理出多份保險合同，因為在數個保險人的情況下，也可能會產生一份保險合同，例如：由于風險系數大和保險標的的價值過高，投保人可能會跟兩個以上的保險人訂立一份保險合同。這種保險業務通常存在于航天、體育等比較高投入的行業。在這種情況下，投保人于兩個以上的保險人訂立一個保險合同，并非重復保險而是共同保險。所以，必須強調數份保險合同這個構成條件。只有與數個保險人簽訂數份具有重疊內容的保險合同的情況下，才構成重復保險，才有可能去規制多重受償而使得被保險人不當得利，違反損失填補原則的行為。

以上是重復保險的六大構成要件。對于保險金額的總和是否可以超過保險標的價值是否也應該作為重復保險的構成要件的問題，筆者認為，對保險金額是否超過保險標的的價值是區分廣義的重復保險概念和狹義的重復保險概念的主要依據。我國《保險法》采用的是廣義的重復保險的定義，所以，在概念中并未對保險金額做出限制。所以，無需再強調保險金額的總和是否超過保險標的的價值這一構成要件。這只是個隱含的內容。如果成立重復保險，以上六個構成要件缺一不可，明確構成要件對于其法律適用有著非常重要的意義。在經濟越來越發達的今天，人們的保險意識越來越強，只有加快重復保險法律制度的研究與完善，才能更加準確地適用重復保險制度，更好地保障公民人身財產權益。

參考文獻

［1］許清宗.最高法院關于“復保險判決”二則之評釋［J］.1984,(11).

第2篇

(一)保險誠信缺失的表現

1.保險供給者的誠信缺失。保險供給者即保險市場上提供保險產品的保險公司。過去十幾年,我國保險業一直處于粗放型發展階段,由于保險公司的信息披露缺乏及保險業務的專業性強,使保險消費者處在信息不對稱的博弈中,投保前投保人無法了解保險公司的資產負債、償付能力、經營狀況等與公司誠信系數相關聯的信息,對投保后能夠得到多大的保障程度及賠付的速度也無從把握準確的信息,只能憑借保險人的說教或對保險公司的主觀印象做出投保判斷,客觀上為保險公司的失信行為創造了條件。一些保險公司受制于保險公司重經濟效益、輕社會效益及經營行為短期化的管理體制,保險理賠不規范、不及時履行甚至拒不履行賠付義務,或在保險責任的界定、標的的估損定損中內外勾結、姑息遷就,做出不利于保險公司的責任認定,敗壞了社會風氣,也破壞了保險合同雙方的誠實守信的信用關系。一些保險公司及其分支機構違規經營,甚至對保險人違背誠信的行為聽之任之。高手續費、高返還率、低費率等惡性競爭使保險企業始終處于低質態的信用循環。一些保險公司甚至向保險監管機構提供虛假財務報告,以逃避應盡的責任與義務。從宏觀層面來講,保險公司償付能力不足,積累風險過大,壽險公司的“利差損”問題,也是不誠信的重要表現。

2.保險消費者的誠信缺失。保險消費者包括投保人、被保險人和受益人,其誠信缺失主要表現在投保時和索賠時,逆向選擇和道德風險是其主要表現。一些投保人在投保時,不履行如實告知義務,使保險公司難以根據投保標的的風險狀況確定是否承保、應該以什么樣的條件承保;有些被保險人和受益人,故意虛構保險標的或保險事故騙取保險金,偽造、變造與保險事故有關的證明、資料和其他證據,編造虛假的事故原因或者夸大損失程度,騙取保險金,增大了保險標的及社會財富的損害,增加了保險人理賠的成本。據有關數據顯示,中國目前私車貸款約30%違約還貸,10%的汽車貸款難以追回,在某些車貸險發展較快的地區,車貸險的平均賠付率高達135%,最高達到近200%,多數保險公司的車貸險虧本經營,最終導致該業務的停辦。在購車族消費群體中,信用缺失的亞文化造就了購車族這一亞文化群落對保險業的整飭。還有資料顯示,我國保險騙賠案件平均比英美等保險發達國家要高出一倍。

3.保險中介者的誠信缺失。保險中介者包括保險人、保險經紀人和保險公估人等。其誠信缺失主要表現在其業務中欺騙、隱瞞與保險合同有關的重要情況;阻礙或誘導投保人不履行如實告知義務等。我國則較多地表現為保險人的誠信缺失。目前保險人隊伍已增加到120萬人,整體素質良莠不齊,保險公司對保險人的培訓與管理不嚴。不少保險人在獲得更多手續費的利益驅動下,保險推銷手段非理性化,片面夸大保險產品的增值功能,模糊保險條款,回避說明保險合同中的免責條款,許諾虛假的投資回報率或分紅率,有意隱瞞兌現條款及投保人索賠義務等內容,甚至誤導投保人。一些保險人甚至冒簽保險文件,損害了保險公司的形象與信譽,給投保人、被保險人造成經濟損失,引起保險消費者的普遍不滿,更導致了整個保險業失信于社會,嚴重損害保險業的聲譽。

4.保險人之間的誠信缺失。保險業的整體形象和競爭優勢有賴于所有保險公司和全體從業人員的共同維護。但在現實經營中,以鄰為壑的情形卻時有發生。有的保險人為了爭攬業務,不惜違背監管機構的規定和行業自律協議,變相降低費率、提高手續費。有的保險人在分保過程中,有意隱瞞和原保險標的有關的某些風險。有的保險業務員在展業時,常常視同行為冤家,標榜自己,貶損他人。這樣的相互排擠損害更不利于整個保險行業的發展。

(二)保險誠信缺失的根源

1.社會信用基礎薄弱。改革開放以后,社會經濟活動的市場化程度不斷提高,然而,與現代商業經濟、金融活動相適應的信用體系卻嚴重失缺,市場參與者的信用資料嚴重匱乏,信用法規體系不完善,對失信行為缺乏必要的懲治機制。結果導致市場參與者只關注其即期經濟價值和個體利益,盲目追求短期利益,商業行為非常不規范,不講信用的事件層出不窮。這些因素從外在環境上形成了對我國保險業誠信的制約,在一定程度上阻礙了我國保險業的發展。

2.市場主體利益驅動。截止2004年末,全國保險專業中介機構已達1225家,保險從業人員170多萬人,保險兼業機構10多萬家。在眾多市場主體參與的保險市場中,競爭日益激烈,各市場主體行為分散化。理性的市場參與者根據市場規則和自身的價值取向,獨立采取行動。在缺乏道德約束、法律約束的情況下,一些從業人員只顧當期業績和利益,執業行為不規范,失信行為比較普遍。

3.誠信監管措施不力。前些年,我國保險業監管主要在于市場監管和違規監管,作為道德行為規范的誠信建設卻沒有引起足夠的重視。直到2002年《保險法》修訂以后,保險業誠信監管才開始引起人們關注。不過,至今我國對保險營銷人員、經紀人監管以及對保險市場的行為規范,仍缺乏有效的監管制度和措施,缺乏保險誠信考評指標體系和失信懲戒機制。在政策措施方面,沒有從建立內部風險評級制度角度,建立必要的誠信監管機制,以督促保險機構完善相關風險管理制度。

4.法治環境約束不嚴。保險從業人員行為失信,保險業誠信度不高,還與法治環境不完善密切相關。由于缺少對保險機構和從業人員失信行為查處的嚴格法治約束,法律制度不完善,執法不嚴格,使得誠信的市場參與者不能得到相應的報酬。

二、誠信對保險業的重要意義

1.誠信是保險公司生存與發展的內在要求,是保險機構的核心競爭力。保險產品是一種典型的無形產品,是以保險公司的信用向客戶所做出的對未來可能發生的保險事故承擔賠付保險金責任的承諾。因而,保險公司是否誠實、守信用,在保險消費者的購買決策中起著很大的作用,消費者只會向其認為有信用的保險公司投保。保險公司只有誠信,才能為持續發展創造良好的外部環境,才能增強競爭實力,為更廣泛地進入市場、擴大交易創造條件。

2.誠信是保險市場活力的信心指數。保險市場上失信行為的擴大化以及誠信制度的缺位,會增加保險交易的風險,使保險行為主體對保險市場缺乏信心,阻礙保險交易向縱深發展,甚至使保險市場在較長時期處于低迷狀態。可以說,保險市場疲軟的原因在于誠信不足。一方面,保險公司、保險中介人的不誠信,影響到保險消費者對保險市場的信心;另一方面,被保險人及其關系人、保險人的違信行為,也損害了保險公司從事保險交易行為的信心。

3.保險經營活動的特殊性要求保險雙方最大誠信。保險市場是典型的信息不對稱市場。相對于被保險方,保險人對保險標的的信息是不充分的;相對于保險人,被保險方對保險條款的信息也是不充分的。保險市場的信息不對稱導致交易成本增大,可能出現道德風險并直接損害保險合同主體的合法權益。保險合同的當事人只有最大限度地誠實守信,才能降低保險市場的交易成本,保證保險業的發展。

三、全面推進保險業誠信建設的對策

1.建立保險征信體系。為了推動保險業誠信建設,首先應建立符合保險業快速穩健發展要求的保險征信體系。一要建立保險機構和從業人員信用系統。健全統一的保險信用信息網絡,開通信用信息公開查詢系統。允許市場參與者通過統一的信息平臺,共享客戶信用信息資源。二要構建保險信用評價體系。采取適當的保險信用評價方法,根據規范統一的業務數據及相關信息,對保險市場主體的信用風險進行科學評級,確定不同市場主體的信用等級,建立審慎的保險信用評價制度。三要實行信息透明。允許投保人充分了解保險機構和從業人員的信息情況。同時,可以通過新聞媒體、互聯網等多種形式將保險公司的基本情況、財務數據、償付能力、誠信情況等對外公開,使信用中介機構、市場主體和社會公眾能夠及時獲得有關信息,形成有效的公眾、媒體監督機制。

2.培育保險誠信文化。要大力倡導誠信觀念,堅持“誠信為本,操守為重”理念,加強誠信教育,提高保險從業人員的職業道德水平,使誠實守信成為保險從業人員的自覺行動,努力創建“最誠信行業、最優質服務”。一要研究制定行業服務標準。推行保單通俗化和標準化,統一保險合同的內容和格式,實行掛牌展業,規范營銷行為。完善產品信息披露,幫助消費者清晰了解各種保險產品的特點,以便于其根據自身需求選擇適當的保險產品。二要規范保險展業行為。保險機構要制定并遵守規范的業務程序管理,完善業務考核管理辦法。要防止出現只重視保費收入、忽視售后服務的不良傾向,改進、優化保險服務,及時兌現理賠承諾,重點解決保險理賠中服務差、投訴多、意見大等突出問題。要落實營銷員持證上崗制度,制定從營銷員招聘到市場退出的管理辦法。三要加強道德規范約束。重視保險從業人員的誠信記錄,所有保險從業人員應以恰當形式進行誠信承諾和保密承諾,落實《保險從業人員職業道德指引》《保險經紀從業人員職業道德指引》和《保險公估從業人員職業道德指引》等有關要求,確保從業人員具有必要的道德水準。四要充分發揮行業自律的作用。保險行業協會要制定行業指導性條款費率和技術服務標準,通過行業自律機制加以落實有關行業規則,努力形成良好的保險行業形象。

3.加強保險誠信監管。做好保險業誠信建設規劃和實施方案,積極推動保險業的誠信制度建設,加強現場監管力度,理順工作機制。一要制定誠信建設規劃。要從建立誠信監管體系出發,盡快建立保險誠信調查系統、誠信評估系統等,進一步完善保險業務誠信信息和監管信息,改進誠信監管手段,充分發揮誠信監管的作用。二要加強保險業現場監管。采取重點檢查、信息披露和分類淘汰等手段,定期開展違規退費專項治理和加強誠信建設等檢查,加大對保險中介機構的保證金和監管費繳存、從業人員管理、分支機構設立等方面的檢查力度,嚴厲查處損害保險業信譽的保險公司、中介機構和保險營銷人員。三要推進誠信制度建設。制定實施《保險機構誠信指引》《投保提示指引》和《保險違規行為處罰辦法》等,從監管政策法規和制度上防范和制止誤導欺詐、弄虛作假等失信行為。四要健全投訴工作機制。通過暢通渠道,建立規范、有效的工作新機制,將日常處理工作逐步納入制度化、法制化、規范化的軌道,明確工作責任主體,盡量縮短有關處理流程,倡導誠信理賠的良好風氣。

第3篇

關鍵詞：保險、保險代位權、保險人、保險合同

從最大限度的廣義上說，法是源于客觀事物性質的必然關系。從這個意義上推斷，所有的存在物都有屬于自己的法；上帝有他的法；物質世界也有它的法；高于人類的"先知圣人們"有著他們的法；畜類也有自己的法；人類擁有他們的法。在保險法領域，保險代位權制度是民法代位權制度和保險填補損害原則相結合的產物，是保險法的核心內容之一。世界各國普遍確立了保險代位權制度。我國法律對保險代位制度的對象不完善，理論上缺乏深入研究，實踐當中問題很多。鑒于此，本文試圖把握保險代位權的真正含義，挖掘其背后理論基礎，明確其運行和適用范圍，以期能對我國保險代位權有所裨益。

一、保險代位權概述

（一）保險代位權的概念、特征

1、保險的代位權概念

保險代位權，有廣義和狹義之說。廣義的保險代位權包括兩種，一為權利代位權，一為物上代位權；狹義的保險代位權僅指權利代位權，又稱"代位求償權"，是指保險標的由于第三者責任導致損失，保險人向被保險人支付保險賠償金后，依法取得對第三人的請求賠償權利。依通說，一般對代位權采狹義解釋。本文中的保險代位權采狹義說，即僅指物上代位權。

2、保險代位權的特征

保險代位權的實質是一種特殊債權的讓渡，它具有如下特征：（1）法定性。保險人之代位權乃依法律規定強制且直接當然地取得，無需被保險人之轉移行為。不論保險人和被保險人在保險合同中是否約定有保險代位權，也不論被保險人和第三人在其交易中是否有保險代位權，保險人均可行使其代位權。（2）補償性。被保險人轉讓向第三人求償的權利是其享受轉移危險權利的隨附義務，保險代位制度為保險補償制度的派生、發展和必然結果。（3）實體權和程序權的融合。保險代位權既是債權讓與，也是訴權讓與；既是實體性權利，也是程序性權利。

（二）保險代位權的理論基礎

1、大陸法系學者的觀點

大陸法系國家關于保險代位權的理論基礎主要有四種學說:（1）不當得利說。這一理論認為，保險事故發生后，被保險人將因侵權損害賠償和保險合同賠償而獲得高于實際損失的利益，形成不當得利，代位請求權之功能僅在于防止保單持有人不當得利。（2）保護投保人利益說。此說認為，每一保險事故發生如導致保險人負給付義務，顯然將減少保險人之資產，影響保險人的償付能力，不利于對投保人的保護。（3）物上權利轉移說。此說認為保險人在支付全部保險金額后，保險標的的相應權利即轉移到保險人手中。（4）社會公平說。此說認為，人人都應該對自己的過錯負責，所以加害人應為自己的行為負責。但如果被保險人在得到保險人的賠償后，可能不再追究加害人的責任，從而有違社會公平。

2、英美法系學者的觀點

在英美國家，保險法律界都認為保險合同中的代位求償是建立在補償性合同基礎之上的，是由這種補償本質所決定的。但是，對于代位求償的法理基礎和來源都存在著不同的看法。一種觀點認為代位求償以衡平原則為基礎，保險人的代位求償權是衡平法院所給予的，代位追償是衡平法上的一個原則。這里所指的衡平法原則是指：避免對被保險人超額賠償不是要剝奪他的財產，而是為了避免他獲得不當得利，不當是因為這個利益是以承保人受損害為基礎的。這種觀點在英國受到廣泛接受。在美國也一樣，承保人的代位權是作為衡平法存在的，不取決于保險合同對這一權利的保留，即使保險合同對代位作了明確規定，適用的原則仍是衡平性的，除非合同另有規定，合同的代位權也要在衡平法代位的理論下考慮，要符合其原則。另一種觀點認為，保險人的代位求償權利是基于法律給予保險合同的默示條件（或暗含條款），即被保險人有義務對第三者責任方采取法律行動以減少他的損失，并將其減少損失的利益交予保險人。意即默示條款是一種根植于保險合同當中的，將權利從一人轉至另一人的方便的方法，這種轉讓勿須轉讓人的同意。

3、本文觀點

筆者認為保險代位權在使被保險人的損失得到補償的同時防止其不當得利。首先，保險代位制度本就是損害補償原則的產物。其目的是讓被保險人的損害得到補償而非獲利。其次，被保險人的兩項請求權所保障的是被保險人的同一損失，如兩項請求權皆可得行使，則必然出現雙重補償。而基于保險的損失填補原則，被保險人獲得雙重賠付不具正當性。在具體實踐中，損失就算難于精確，也不該允許增加行使一項請求權來保障"莫須有"的損失。

二、保險代位求償權的行使

（一）保險代位求償權的構成要件

1、被保險人因保險事故對第三人有損害賠償請求權

這是代位求償權成立的前提條件。第三人對保險事故的發生承擔責任，且發生的保險事故在保險合同中所規定的承保范圍之內，才能產生代位求償權。

第三人對保險事故的發生承擔責任包括所有的民事責任，在財產保險中，常見的引起民事賠償責任的行為有以下幾種： (1)侵權行為(2)不當得利(3)共同海損(4)違約行為(5)法定的賠償。法定的賠償是指被保險人擁有法律明文規定的權利補償所遭受的損失。例如，根據英國1886年《反暴亂(損害賠償)法》的規定，任何建筑物的所有權人在暴亂中遭受的財產損失均有權自當地政府獲得賠償。這種情況下，保險人賠付了被保險人之后，有權取得應屬于被保險人的法定權利。

2、保險人已履行賠付保險金的義務

這是保險代位求償權成立的實質性條件。"代為行使保單持有人之請求權之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權并得任意處分該權利。"這一規定的目的在于維護被保險人的利益，以避免被保險人未得(保險金)先失(損害賠償請求權)的情況。還存在一種給付保險金的特殊情形--自愿給付，指的是第三人對保險標的造成的損害不屬于保險合同中約定保險責任范圍內的損失，而由保險人賠付，該情形包括保險人的錯誤賠付和通融賠付。依照傳統理論，如果保險人依照保險合同沒有賠付義務卻自愿賠付保險金的，不得行使保險代位求償權。我國現行立法上即采用此觀點。

筆者認為，針對自愿給付的情況，可以參考美國的做法，對于以保險事故超出保險合同約定的保險責任范圍為理由來抗辯保險人代位求償權的情況，法院予以限制，當發生明顯超出保險責任范圍的保險事故時，保險人"自愿"給付的，不得行使代位求償權，但是，如果保險責任范圍和保險賠付存在爭議，保險人"自愿"給付的，可以行使保險代位權。這樣既符合現代保險實務的目的，又有利于保護被保險人的利益，減少保險糾紛。

3、代位求償的金額 以給付的保險金額為限度

這是代位求償權行使的額度條件。這樣的規定源于代位權的本質要求。代位的原來意義是"一人處于另一人的位置上"，保險人不得因行使求償權而獲得額外之利益。若追償所得少于保險金給付額，由保險人自擔風險；若追償所得超過保險金給付額，超過部分應歸被保險人所有。

就可行使的權利范圍來說，代位求償權并不一定和被保險人對第三人的原有求償權相等，分為以下三種情況： (1)當保險人的賠付金額與第三人應承擔的損害賠償責任相等時，保險人可以取得被保險人對第三人原有的全部求償權。(2)當保險人的賠付金額低于第三人原來應承擔的損害賠償額時，如無特別授權，保險人只能行使與其保險賠付金額相等的求償權，超過部分仍歸被保險人。(3)當保險人的賠付金額高于第三人的損害賠償金額時，代位求償權只能限于第三人對被保險人承擔的損害賠償責任。保險人無權要求第三人賠償其剩余損失。

（二）保險代位求償權的行使名義

關于保險代位求償權應當以誰的名義來行使，我國保險立法沒有明確規定，在現實中的作法很混亂，各保險公司往往視具體情況選擇以自己的名義或以被保險人的名義向第三人求償，如中國平安保險公司《賠款收據及權益轉讓書》中立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責任方追償或訴訟"。

在理論界，一種觀點認為，保險人只能以被保險人的名義來行使。英國的保險判例認為，保險人原則上只能以被保險人的名義請求第三者賠償，無權改變、參與被保險人與第三人的法律關系，除非被保險人授權。另一種觀點則認為，保險人可以自己的名義來行使。從理論上來，保險代位求償權本質上是債權的法定轉移。被保險人對第三人損害賠償請求權發生法定移轉后，保險人成為新的權利主體，被保險人與第三人之間的法律關系消滅或者部分消滅。因此，保險代位求償權成為保險人一項獨立的權利，保險人可以以自己名義行使。并且從實踐來看，使保險人提起代位訴訟受制于被保險人的名義會帶來諸多麻煩，不利于保險代位求償權的行使。因為若以被保險人名義行使，保險人必須取得被保險人的授權，取得人的地位。另外，保險人放棄賠償請求權，或者與有責第三人達成和解的，仍然需要被保險人的特別授權。這些諸多程序性的限制，可能會造成訴訟成本增加以及訴訟期間經過的不利后果。

基于對保險代位求償權本質的分析，本文贊同保險人以自己名義行使代位求償權，享有獨立的訴訟主體地位。保險代位求償權是一項獨立的權利，保險人可以自由行使、放棄自己的權利，不受被保險人意思的限制。

（三）保險代位求償權的成立與取得

1、保險代位求償權的成立時間

對于保險代位求償權的成立時間，理論界存在以下兩種觀點：一種觀點認為，保險代位求償權成立于保險合同訂立時。在保險合同訂立時保險代位求償權為保險人對第三人享有的期待權，保險人對此享有期待利益。但法律為平衡保險人和被保險人之間行使權利的正當性，對于保險代位求償權的行使均設定了相應條件。故保險合同成立時保險人依法取得的保險代位求償權，只有在符合法律規定的條件時，才可以行使。臺灣學者梁宇賢先生也認為，"代位權于保險契約訂立時，業已存在。另一種觀點認為，保險代位求償權的設定具有嚴格的構成要件。保險代位求償權為既得權，其成立時間是構成要件全部充分時，而這些構成要件通常被視為行使要件。因而認為保險人的代位求償權產生于其向被保險人支付保險賠款后，而不是在保險合同訂立之時。

本文贊成第二種觀點。理由在于：第一，財產保險合同成立時，保險代位權僅處于一種期待狀態，其是否成立不能確定，只能待到保險事故發生，保險人向被保險人履行給付義務等條件具備后才成立和處于行使狀態。在保險代位求償權的構成要件尚未得到滿足之前，保險人的期待充其量只是主觀的期望，難以稱之為權利。保險代位求償權成為既得權和一種債權請求權，其成立的標志應是保險人有權向第三人提出主張和抗辯。第二，如果認為保險代位求償權成立于保險合同之時，則可以認為：被保險人在保險事故發生后，保險人未取得損害賠償金前，被保險人就可向有責第三人主張權利。若被保險人選擇向第三人主張權利，則會直接導致保險人不當得利。因此，筆者堅持保險代位求償權成立于保險事故發生后，滿足代位求償權構成要件時，這樣可以更好地解釋現實中存在的相關問題。

2、保險代位求償權的取得

當發生保險事故，保險人按合同的約定履行了對被保險人的賠償義務后，以何種方式取得代位求償權呢?對此，世界各國的立法和實踐并不完全相同，歸納起來主要有兩種。一種是當然代位主義，即保險人取得代位求償權僅以理賠為條件，只要保險人向被保險人賠付給付保險金后即可自動取得代位求償權，無須征得被保險人的同意，其性質屬于單方法律行為，體現了法定代位的精神。另一種是請求代位主義，即保險人向被保險人給付保險金后并不當然取得代位求償權，還須征得被保險人的同意，請求被保險人讓渡其享有的對第三人的損害賠償請求權。

我國《保險法》第60條第1款規定："因第三者對保險標的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。"根據我國《保險法》的規定，代位求償權屬于法定權利，不需要被保險人的同意，只要保險人支付了保險賠償金，就相應取得了向第三人請求賠償的權利。筆者也持此觀點。

三、保險代位權的適用范圍

案例1：王某在某保險公司投保了長期壽險附加意外傷害險。后王某在與李某發生爭吵時，被李某用啤酒瓶砸傷，共花費醫藥費5000 余元，其他損失 1500 余元。經調解，李某賠償了王某的所有損失。事后，王某向保險公司提出給付保險金的要求，保險公司拒絕給付。王某遂提訟，要求保險公司給付保險金。法院判決保險公司給付保險金。

案例2：某采石場為其員工投保了意外傷害險。后員工周某在工作過程中被前來裝運石頭的卡車撞傷。卡車車主依照其遭受的實際損失賠償了周某。采石場廠主劉某又以受益人（合同約定）的身份向保險公司提出了索賠。保險公司拒絕賠償，理由是周某已經獲得了賠償。后劉某向法院提出訴訟，法院判決保險公司不予賠償。

上述案例的案由大致相同，但判決卻有較大的出入，其關鍵是法院對我國《保險法》中代位權行使之理解存在差異。而實務中存在的差異的根源在于：人身保險中，保險人是否享有代位權？

關于保險代位求償權的適用范圍學界主要有兩種代表性的觀點。

觀點一認為保險代位求償權只適用于財產保險。保險以其標的的差異，可以分為財產保險和人身保險。保險代位權作為填補損害原則的具體表現形式，原則上適用于財產保險。我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產保險，而不適用于人身保險。

觀點二認為，保險代位求償權不僅適用于財產保險，也適用于部分人身保險。例如，健康保險以及意外傷害保險中的醫療、分娩及住院等費用給付等具有損害填補性質的人身保險。首先，從判斷是否適用保險代位求償權的標準來看。我國《保險法》允許保險公司自主開發保險險種，僅對關系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發的人壽保險險種等的保險條款和保險費率實行審批制度。因此，各保險公司爭相進行保險創新，市場上的保險產品（險種）種類繁多，幾乎無法準確統計。面對眾多的險種，顯然不能使用列舉的辦法確定其是否適用保險代位求償權，而只能采用一定的標準加以判斷。如前所述，保險分類的主要標準之一為保險標的。我國現行《保險法》以保險標的為標準將保險分為財產保險與人身保險兩大類，并在此基礎上建立起相關的法律制度，包括保險代位求償權制度。但是，我國保險法上的保險標的只是保險事故可能損害的對象 （如財產、責任、人的生命、身體、健康等），它僅能體現保險的形式上的特征，不涉及保險的數理基礎和經營技術，更不能體現保險分散風險、補償損失這一本質特征。而保險代位求償權是基于損失補償原則而設立的法律制度，與保險標的沒有本質上的聯系。因此，以保險標的作為判斷是否適用保險代位求償權的標準并不適當。保險分類的另一個主要標準為保險目的。以此為標準，保險可以分為損失補償性保險與定額給付性保險。損失補償性保險的目的為填補被保險人所受實際損失。在損失補償性保險中，如果被保險人對于加害人的損害賠償請求權與對保險人的保險金請求權并存，則其所受損失可能會得到雙重賠償，從而獲得額外利益，而這正是保險代位求償權制度所要解決的主要問題。因此，應當以保險的目的作為判斷是否適用保險代位求償權的標準，即所有損失補償性保險均可適用保險代位求償權，而不論它是財產保險還是人身保險。其次，從世界上其他國家和地區的立法例來看。代位追償權并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《意大利民法典》第1916 條第四款關于保險人的代位權規定："??本條規定亦適用于工傷事故和偶發災害的保險。"這里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有適用價值。對于約定代位權，如《韓國商法》第729 條規定："保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的范圍內代位行使該項權利。"在美國部分州對于健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的，可以適用約定（conventional）代位權，這種做法為美國多數法院認同。因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些"第三領域"的保險"難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。"

本文認為保險代位權不適用于人身保險，可從以下幾個方面分析：第一，從保險代位權的本質看，保險代位權是保險法的的核心制度，而損害補償原則是保險法的核心原則，這意味著損失補償為適用保險代位權的基本原則。法律為防止被保險人利用保險雙重獲利，因而規定了保險代位權制度，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當得利的問題。人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否得利，更無法探究這種受償是否不當。同時，人身保險以人的生命、身體為保險標的，用金錢評價人的生命、身體會引起道德和倫理上的反感。第二，人身損失的補償與物質損失的補償不可同日而語。物質財產的補償有一既定的衡量標準，即補償至事故發生前的狀態即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的．因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質便將保險代位求償權肆意套用。第三，人身保險于保險事故發生時，被保險人或受益人之賠償請求權，在性質上與被侵害之權利類似，乃為原權利之變形，具有身份上的專屬性，不得任意移轉，客觀上亦不能由保險人代位行使。

四、保險代位權的反思與立法建議

（一）保險代位制度內在價值的反思

保險事故發生后，被保險人將可能因侵權損害賠償請求權和保險合同賠償請求權而獲得高于實際損失的利益，構成不當得利。"代位行使保單持有人之請求權之功能僅在于防止保單持有人獲得不當得利。"

在財產保險合同中，如果發生因第三人的原因造成的保險事故，保險人應依據保險合同對被保險人遭受的損失給予充分的賠償；但同時，根據民法過錯責任的歸責原則，保險標的的損害是由于第三人的行為而造成的，則第三人在法律上對被保險人也應承擔損害賠償責任，與保險人和被保險人訂立的保險合同無關，也就是說第三人不能因為保險人已為給付賠償而免責。此時，被保險人便同時對第三人享有賠償請求權和依保險合同對保險人享有賠償請求權，這樣，被保險人將因保險事故的發生而獲得雙重或超值的賠償而構成不當得利。因此，保險代位制度的建立，使被保險人只能以保險事故行使對第三人的賠償請求權或者依保險合同對保險人行使賠償請求權，二者只能選其一，從而防止了被保險人不當得利。保險代位權避免了被保險人獲得不當得利，同時保險代位權的行使卻產生了另一個不當得利，即保險人因行使保險代位權而獲得了額外的利益，并且該部分利益是沒有任何對價作為支撐的。因為保險事故發生后，保險人根據保險合同理應支付保險金，而保險人在行使了保險代位權后，在第三人有充分補償能力的情況下，保險人所支付的保險金實際上又得到了填充，也即等于保險人沒有因為履行合同而受到任何損失，這對作為有償合同的保險合同而言是一個理論上的挑戰。從權利義務相對應的角度來看，被保險人的侵權損害賠償請求權和保險合同履行請求權兩個權利都是合法的，有合法的原因，且法律都應當給予保護的，但為防止不當得利，被保險人只能從中選擇一項權利進行索賠。然為避免保險人行使代位權后從獲得的費用填補而構成不當得利，在保險費率厘定時應將第三人責任導致的損失考慮在內，或者單獨就侵權導致的保險標的損失制定一個險種，將因自然災害和因第三人導致的損害區分開來，對于因第三人造成的損害，保險費用另行計算，從而防止保險人行使代位權后形成實質上的不當得利。

（二）保險代位權的立法建議

1、轉變保險代位求償權制度的立法理念

保險代位求償權制度作為法律賦予保險人的一項特殊權利, 既可使被保險人在遭受保險事故后及時受償, 又避免其獲得額外利益, 既能保障保險人的權益, 又可使第三人不因有保險人的賠付而免于承擔相應的法律責任, 具有重要的現實意義。基于此, 我國的保險立法采取法定代位主義, 即保險人向被保險人支付賠償金后, 就自動取得代位求償權, 無須被保險人的授權。這種立法理念在保險業發展的初期, 是有其存在的合理性, 但隨著保險業的飛速發展, 這一立法理念越來越顯出其局限性,無法適應現代保險市場的發展需要, 不利于保險代位求償權制度的發展和完善。

2、加強保險代位求償權實現的保障機制

我國保險公司在實踐中常輕視運用法律手段維護自己的利益, 而僅重視增加業務量, 而對于保險代位求償權制度一直未給予足夠的重視, 同時,由于我國保險代位求償權制度本身存在不足, 實踐中缺乏一定的可操作性, 這些都促使保險公司放棄或怠于行使代位求償權, 影響了保險企業的經濟效益, 損害社會總體利益, 我國應加強保險代位求償權實現的保障機制。提高廣大保險干部職工, 特別是領導干部對保險代位求償權制度的法律意識。在保險公司內部, 成立專門的代位求償機構。建立一套科學、合理、完整的保險代位求償權工作管理制度, 切實推動保險代位求償權工作的順利進行。

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