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一、商業方法可專利性中的創造性判斷模式

（一）美國商業方法專利創造性標準：以實際應用為原則

美國商標專利局于2005年11月頒布的《可專利性暫行審查指南》規定，專利申請在整體應存在實際應用性，必須能產生“有用、具體和確實的結果”，美國法院也將商業方法的實際應用性作為可專利性的標準。美國2000年10月通過的《商業方法專利促進法》第4條規定：“如果商業方法僅僅是將現有技術應用于計算機系統或因特網，則該發明應被認為是顯而易見的?！庇捎诿绹詫嵱眯宰鳛樯虡I方法具有可專利性的判斷原則，而僅將已有商業方法簡單地通過計算機程序予以執行的情形被確定為不具備創造性，因而，有下列情形之一的，在美國就可認定一項商業方法發明具有創造性：（1）專利申請的商業方案部分與計算機信息網絡技術部分都具有創造性；（2）專利申請的商業方案部分不具備創造性，但計算機信息網絡技術部分具有創造性；（3）專利申請的技術方案部分不具備創造性，但商業方案部分具有創造性。因此，判斷一項商業方法是否具備創造性時，不必要求其所使用的計算機信息網絡技術部分必須具備創造性，技術的創造性降到了次要地位，成為商業方法的附屬品［2］220。

（二）歐盟商業方法專利創造性標準：以技術特征為主導

歐洲專利局于2001年11月頒布的審查指南規定，在一件涉及商業方法的專利申請中，如果商業方法特征對于本領域的普通技術人員來說是非顯而易見的，但其他技術特征是顯而易見的，則認為權利要求缺乏創造性。歐洲議會于2003年9月24日通過的《以計算機實施的發明的可專利性指令》指出，技術貢獻是以計算機實施的發明具有創造性的必要條件，如以計算機實施的發明的獨特貢獻喪失技術特征，該發明就不具有創造性?？梢?，歐洲專利局在商業方法專利的創造性審查過程中注重的是技術特征而不是商業方法本身，不承認商業方法的特征貢獻屬于專利法意義上的技術貢獻。如果一項電子商務商業方法發明申請的計算機信息網絡技術部分不具有創造性，那么無論其商業方法部分是否為非顯而易見的，該項發明申請都不認為符合創造性要求。因而，在歐洲，基于以下兩種情形之一才可認定一項商業方法具備創造性：（1）專利申請的商業方案部分與計算機信息網絡技術部分都具有創造性；（2）專利申請的商業方案部分不具備創造性，但計算機信息網絡技術部分具有創造性［3］26。

（三）日本商業方法專利創造性標準：技術特征和商業方法并重

日本專利法也要求商業方法專利必須具備技術性。日本特許廳于2001年4月頒布的《不具有專利性的商業方法發明范例》明確了“一項使用計算機的商業方法發明應以整體的包括涉及到商業安排分的創造性進行判斷”。這意味著日本對于商業方法發明創造性的判斷采取全面性的標準，商業方法發明是否具有創造性是從整體上對發明作出判斷，不應當分別就商業安排和自動技術方面進行鑒定。對商業方法本身以及所涉及的計算機硬件、軟件都要考察其創造性，如果商業安排本身不具有創造性，也不能認為一項商業方法發明方案整體具有創造性［3］27。顯然，日本對于商業方法專利的創造性判斷更為嚴格：不具有創造性的商業安排和不具有創造性的計算機信息網絡技術的簡單組合當然不具有創造性；具有創造性的商業安排和不具有創造性的計算機信息網絡技術的組合也不具有創造性；只有當一項專利申請的商業安排部分與所運用的計算機信息網絡技術部分都具有創造性，該商業方法發明才具備創造性［4］29。

二、對三種商業方法專利的創造性審查模式的利益分析

美國、歐盟和日本對商業方法專利的創造性采用了不同的審查模式。在美國，對于一項商業方法發明方案，其中的商業方案和計算機信息網絡技術二者之一是非顯而易見的，便符合專利的創造性條件。商業方法所使用的技術的創造性對于該商業方法的整體創造性的判斷不再是不可或缺的因素。技術性只要在實際應用中能產生“具體的、有用的、有形的”結果，就可以成為專利保護的標的。因此，美國在審查商業方法類專利時，并不必然要求技術的創造性，實用性成為專利條件審查的重點。歐洲在審查商業方法類專利時，堅持貫徹專利制度中的技術性要素，注重與商業方法相結合的計算機信息網絡技術是否具有創造性，而非商業方案本身的創造性。對于電子商務商業方法創造性的審查集中在技術部分，而商業方案本身的創造性不起主導作用。具有創造性的技術特征是商業方法獲得專利保護的必要條件。日本對于商業方法的專利創造性的審查注重的是全面性，制定了更加細致的政策，基于整體方案的角度既審查商業方案本身的創造性，又審查與其相結合的計算機信息網絡技術的創造性。美國以實際應用觀念作為商業方法創造性的審查基礎，不以技術特征的創造性作為專利授權的基本條件，對商業方法采取了較寬松的創造性審查方式。商業方法的實際應用取得了特定效果，即使不是技術特征的創造性應用，仍可在美國獲得專利權。其他國家和地區主要使用技術特征概念作為商業方法創造性的審查基礎。歐洲在審查商業方法類專利時，重點考察與商業方案相結合的技術特征是否具有創造性，而非商業方案本身的創造性，具有創造性的技術特征是商業方法獲得專利保護的必要條件。日本為防止動搖專利制度的根基實施了嚴格的商業方法創造性的審查標準，制定了更加細致和全面的政策，既審查商業方案本身的創造性，又審查與其相結合的技術特征的創造性。三種不同的商業方法專利的創造性審查方式并無優劣之分，其差異取決于商業方法專利保護范圍的寬松或限制。美、歐、日三方在商業方法專利創造性審查的標準的差異，在一定程度上體現了各國（地區）利益的考量。美國不僅是金融產業強國，也是電子商務和信息技術產業創新大國，出于對金融利益和知識產權利益的考慮，對商業方法專利的保護態度最為積極，對商業方法類專利的審查限制也最少，通過降低商業方法的創造性專利審查條件，以盡可能多的對銀行、保險、證等商業方法授予專利權，從而促進其金融業及信息產業的利益獲取。而日本、歐洲迫于美國的壓力，盡管也將商業方法納入專利權保護的范圍，但出于對本國產業利益的保護，對商業方法類專利授權的創造性條件相較于美國更嚴格［5］19。

三、我國金融產品商業方法專利的創造性審查原則

金融產品專利的創造性審查核心在于創造性要求的審查角度，上文雖然介紹的是三種一般意義上的商業方法專利的不同審查模式，但金融產品屬于商業方法的一種，因而，金融產品商業方法專利的創造性審查也存在上文所述的三種可能，即，創造性的審查是專注于金融產品商業方法中的商業方法部分，還是計算機信息網絡技術部分，抑或是其整體方案。

（一）計算機系統或網絡技術必須具有創造性

我國專利法規定，發明是一種技術方案，技術方案是對要解決的技術問題所采取的技術手段的集合，而技術手段是由技術特征來體現的。2008年修訂的專利《審查指南》規定，如果一項權利要求僅僅涉及智力活動的規則和方法，則不應當被授予專利權；但如果一項權利要求在其內容中既包含智力活動的規則和方法的內容又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并非一種智力活動的規則和方法，不應當依據《專利法》第25條而排除其獲得專利權的可能性。因此，依據我國相關專利法律的規定，金融產品是將金融商業方案與計算機軟硬件相結合，是具有技術特征的商業方法，我國金融產品商業方法發明的可專利性必須具有技術性特征。所以在審查金融產品專利的創造性時，其重點應在與商業方法相結合的計算機技術的創造性上。目前，我國專利局在電子商務商業方法專利申請的審查實踐確定了以下兩項原則：（1）如果要求保護的商業方法專利申請方案與最接近的現有技術相比，所采用的技術手段均為公知的計算機網絡技術，不同之處僅在于非技術性的商業方案規則，則該申請實際上是利用已有的計算機網絡技術手段來完成一種商業方法的運作，不應授予專利；（2）如果要求保護的商業方法專利申請與最接近的現有技術相比，所采用的主要技術手段為公知的計算機網絡技術，不同之處除了非技術性的商業方案之外，僅是與計算機和網絡慣用技術的簡單疊加或者拼湊，此種方案同樣不應授予專利。可見，我國專利局在金融產品商業方法的專利審查實踐中也會側重于技術方面的要求，金融產品發明方案在計算機系統或網絡技術方面對現有技術作出貢獻，才可能授予專利權［5］47。因而，我國對金融產品商業方法專利的創造性應以技術性特征為導向，創造性審查應要求其中的計算機信息網絡技術部分具備創造性。即使商業方案具有創造性，但技術特征是顯而易見的，則認為金融產品商業方法方案缺乏創造性。

（二）商業方案也要具有創造性

我國專利局在目前的電子商務商業方法專利申請的審查實踐還認為：如果要求保護的專利申請與最接近的現有技術相比，不同之處不僅僅在于商業規則，還確實采用了新的技術手段，并且由此在解決的問題和獲得的效果方面對最接近的現有技術所做出的貢獻是技術性的，此種專利申請應當授予專利權［6］47。可見，我國專利局在目前的金融產品商業方法專利申請的審查實踐中，會遵循類似于日本對金融產品商業方法創造性的全面性專利審查模式，既審查商業方案本身的創造性，又審查與其相結合的計算機信息網絡技術的創造性。當前，我國的計算機信息網絡技術與發達國家相比還存在較大差距，金融產業的商業方法創新能力也較弱。因此，我國作為金融產品商業方法相關發明并不領先的國家，對金融產品商業方法專利的創造性判斷采取較嚴格的審查標準，制定更全面的政策，在金融產品商業方法專利申請多為國外企業提出的現狀下，可以保護我國的相關產業，有利于維護我國的國家利益［7］56。因而，對金融產品商業方法的專利申請進行創造性判斷時，既要求計算機信息網絡技術具有的創造性的技術特征，也要求商業方案也具有創造性。也就是說，如果構成金融產品商業方法方案的商業方案與計算機技術方案部分均具有創造性，那么金融產品商業方法才具備創造性。

（三）計算機網絡技術及商業方案的創造性可采取整體判斷的方式

對于金融產品商業方法，雖然發明人或專利權人想要保護的是該商業方案本身，但專利僅能保護具有相同功能和結果的技術內容。發明人在構思了一種商業方案后，應盡可能構思達成此方案的所有可能技術，并將所有相關技術與該商業方案的組合尋求專利保護［8］132。金融產品商業方法是具有技術特征的商業方案規則，金融產品商業方法專利是商業方案與技術方案的統一體，是從事金融商業活動的計算機信息網絡技術方案，在選擇、排列和搭配上類似于組合發明。所以，對于電子商務商業方法的創造性審查也可以類推適用組合發明的審查方式，即從專利申請整體上進行考察。我國臺灣地區的商業方法專利審查基準也強調技術特征屬性，明確了技術手段為借助計算機硬件資源達到某種商業目的或功能的具體實施方法，同時也強調發明人應將相關技術與商業方案進行組合以尋求專利的保護［6］54。我國《專利審查指南》規定：如果發明僅是某些公知產品或者方法連結在一起，各自仍以常規的方式工作，而且總的技術效果是各組合部分效果之總和，各組合的技術特征無功能上相互作用關系，則僅是一種簡單的疊加或拼湊，這種拼湊的發明不具備創造性。如將兩種或者兩種以上現有技術方案組合到一起產生了新的技術效果，則為組合發明。對于組合發明而言，即使構成發明的各個組成部分中有某些或者全部為現有的技術方案，但現有的技術方案通過選擇、排列、組合之后達到一定的創造高度，那么，將這些現有技術方案組合成一個新的技術方案并非同領域技術人員能夠簡單推理、想象出來，也就達到了創造性的要求。因而，如果構成金融產品商業方法專利申請的商業方案或技術方案對于現有的商業規則或技術方案而言并不存在顯著進步性和創造性，但不具有創造性的商業規則或技術方案二者相結合而得出一個具有非顯而易見性的新方案，即并非將現有的商業規則和計算機網絡技術進行簡單拼湊、推導，而是將它們進行巧妙、適當地組合、融合，從而得出具備創造性的整體方案，那么該金融產品商業方法專利申請也滿足創造性條件。

四、結束語

在電子商務時代，商業方法專利制度已成為一國經濟發展的重要促進工具，這在金融產品的市場競爭方面表現得尤為明顯。美國不僅是金融產業強國，也是電子商務和信息技術產業創新大國，為最大化地實現市場獨占，在經濟利益和知識產權利益的驅動下，美國對金融產品商業方法專利的保護態度最為積極，對金融產品商業方法類專利的審查限制也最少，通過降低金融產品商業方法的創造性專利審查條件，以盡可能多的對金融產品商業方法授予專利權。我國作為金融產品商業方法相關發明并不領先的國家，對金融產品商業方法專利的創造性判斷采取較嚴格的審查標準，制定全面性的審查政策，在金融產品商業方法專利申請多為國外企業提出的現狀下，可以保護我國的相關產業，有利于維護我國的國家利益。然而，美國正在利用“技術專利化—專利標準化—標準全球許可化”的路徑實現其商業方法及技術壟斷最大化的目的。通過對金融產品商業方法專利的創造性判斷采取較嚴格的審查標準而消極地限制金融產品商業方法的可專利領域，這只是暫時的無奈之舉，努力提高我國金融產業的產品創新能力才是打破美國的金融產品專利壟斷的根本。

作者：郭鵬單位：華南師范大學知識產權研究發展中心