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內(nèi)容摘要：現(xiàn)代國際貿(mào)易環(huán)境下，對商標平行進口問題嚴格地恪守權利國際窮竭原則或地域性原則都是不適當?shù)摹Ｉ虡似叫羞M口行為的侵權認定，應考慮該平行進口行為是否不正當?shù)乩昧藝鴥?nèi)商標權利人的商譽，造成其利潤和商譽上的損失，消費者是否因該行為產(chǎn)生混淆并因此而可能受到某種損害等因素。

關鍵詞：平行進口權利窮竭合理使用

商標平行進口的內(nèi)涵分析

商標平行進口一般是指未經(jīng)商標權利人（包括商標專有權人或商標使用權人）許可，第三者進口并出售帶有相同商標的貨物的行為，主要涉及國際貿(mào)易領域，在純粹國內(nèi)貿(mào)易的情形下不存在平行進口。一般來說，商標平行進口主要有以下情形：某種商標標識的商品出口到國外后被國內(nèi)進口商重新進口；專有權人許可經(jīng)銷商在某國或某地區(qū)的獨家經(jīng)銷權后，第三者通過其它途徑進口商品到該國或地區(qū)；第三者從一獨家經(jīng)銷商處進口某商標標識商品銷售到另一獨家經(jīng)銷商所在國或地區(qū)；商標專有權人在國外或某地區(qū)設立海外投資企業(yè)的情形下，該海外投資企業(yè)生產(chǎn)的商標標識產(chǎn)品被進口到專有權人所在國或地區(qū)，或者專有權人的產(chǎn)品被進口到該海外投資企業(yè)所在國或地區(qū)等。

平行進口與其他類型的商標侵權行為最大的不同之處在于，平行進口的商品是合法制造并合法使用商標的真實商品（Genuinegoods），而非假冒商品。有關權利人在其所在國或地區(qū)都有合法的商標權利，而這一商標權利又與專有權人的商標專有權存在某種聯(lián)系，即一般都是有關經(jīng)銷商、海外投資企業(yè)的商標使用權均獲得商標專有權人的合法許可，根據(jù)商標的標識功能均能正確反映商品的真實來源。一般而言，在發(fā)生平行進口的情形下，國內(nèi)市場與轉售來源國市場在該商品的價格上存在差別，國內(nèi)市場的價格一般相對較高，而平行進口商則利用其價格的差異謀利。由于平行進口的商品具有一定的價格優(yōu)勢，所以往往給商標專有權人在某一地區(qū)的利益或商標被許可人造成難以彌補的損失。平行進口雖然往往對商標權利人產(chǎn)生不利的后果，但從其立法來看，有關國際條約對此并無明確規(guī)定，各國國內(nèi)立法則對此態(tài)度不一。

各國關于商標平行進口立法的比較

（一）美國關于商標平行進口的立法

美國對平行進口主要持否定態(tài)度，但并非對平行進口行為一概認定為侵權。在WeilCeramics&Glass訴Dash一案中，WEIL是經(jīng)銷西班牙生產(chǎn)的“LLADRO”瓷器的美國經(jīng)銷商和國內(nèi)商標注冊人，一平行進口商與其形成競爭。法院認為本案中WEIL公司已花費金錢和精力選擇適當?shù)牧闶凵虂磔斔痛善鳌⒎乐蛊茡p、更換瑕疵商品、宣傳LLADRO產(chǎn)品，從而在美國對LLADRO商標已建立起了獨立的商譽。而平行進口商則不正當?shù)乩昧似渖套u，構成商標侵權。根據(jù)1923年美國關稅條例第526條規(guī)定，除非進口時得到該商標所有人的書面同意，任何外國制造的商品進入美國是非法的；經(jīng)營此類商品的任何人不得在美國境內(nèi)從事交易或應再出口或銷毀這些商品或去除上述商標，并且應承擔因不正當使用該商標所造成的損害或利潤。1968年財政決議對此規(guī)范作出的海關解釋，表明如外國生產(chǎn)者是美國所有人的母公司或附屬公司或該公司在普遍控制之下則不受進口保護。

1972年修正案則最終使該規(guī)則與海關實踐相一致，清楚地表明在以下情況拒絕保護：外國或美國商標或商業(yè)名稱均被同一個人或商業(yè)實體所有；外國和國內(nèi)商標或商業(yè)名稱的所有人是母公司與附屬公司或被共同所有或控制。從1989年起，美國巡回法院的一系判例中開始依據(jù)商標的質(zhì)量保證功能所引申出來的“實質(zhì)性差異”（MaterialDifferences）作為判定平行進口是否構成侵權的依據(jù)。

總的來看，美國商標立法及實踐分析問題的出發(fā)點在于是否會導致消費者的誤認，為此則須考慮多種因素。如平行進口商品與國內(nèi)商品的品質(zhì)有實質(zhì)性的不同，則該平行進口行為構成侵權。如商品品質(zhì)上并無實質(zhì)性的不同，但由于國內(nèi)商標權人的努力從而形成其獨立的商譽，該平行進口也屬商標侵權行為。因為它們易于使得消費者將這兩種商標相同的商品混淆，從而不正當?shù)乩貌⒖赡軗p害商標權人的商譽、損害消費者的利益。如果平行進口的商品與國內(nèi)商標權人的標識商品品質(zhì)相同，而且均無獨立商譽，則依美國商標立法似乎不構成侵權。同時關聯(lián)企業(yè)之間的平行進口行為一般也不構成侵權，因為“同一公司控制著不同市場上的商標使用，并成為自己‘自害’行為的受害者”。

（二）歐盟關于商標平行進口的立法

對于平行進口，歐盟《協(xié)調(diào)成員國商標立法1998年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第7條規(guī)定：“商標所有人本人或經(jīng)其同意，將帶有商標的商品在共同體內(nèi)投放市場后，商標賦予其所有人的權利不得用來禁止在該商品上使用該商標；商標所有人有正當理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，尤其是商品在投放市場后遭到改變或損壞時，不適用第一款的規(guī)定”。從其規(guī)定來看，歐盟商標立法采取權利用盡原則，商品一經(jīng)售出商標權人則不能再對其主張權利；在發(fā)生平行進口行為時，商標權人也不能主張商標侵權。

第二款又進一步規(guī)定平行進口時權利不用盡的情形，即商品投放市場后遭到改變或損壞，在此情況下商標權人可對此類平行進口行為主張侵權。但作為權利用盡而言，有國內(nèi)/歐盟內(nèi)部用盡與國際用盡之分，國內(nèi)/歐盟內(nèi)部用盡是指商標標識商品在國內(nèi)市場或經(jīng)濟共同體一經(jīng)售出，商標權人僅喪失了在國內(nèi)或歐盟內(nèi)部對商品、商標的控制，當發(fā)生平行進口或在平行進口來源于歐盟以外的國家時，商標權人仍可對其主張侵權；國際用盡原則是指商標標識商品一經(jīng)售出，商標權人在國際范圍內(nèi)均喪失對其商標的控制權，即不得主張平行進口構成侵權，商品品質(zhì)有實質(zhì)性改變的例外。

（三）日本關于商標平行進口的立法

日本法院在判斷平行進口是否構成侵權或違法時，并非強調(diào)地域性原則，主要參考以下因素：商標是否指明了產(chǎn)品產(chǎn)地的廠商；平行進口貨物的質(zhì)量與國內(nèi)經(jīng)銷商經(jīng)銷的是否一致；經(jīng)銷商是否建立了自己獨立的信譽；平行進口商是否利用了這一信譽；平行進口商是否促進了商品的價格和服務上的公平和自由競爭，有無不公平做法等。同時1972年日本財政部海關署根據(jù)關稅法通告，當國內(nèi)和外國商標是由母子公司擁有時，平行進口不得被禁止。可以看出日本關于平行進口的立法與美國有相似之處。

（四）我國關于商標平行進口的立法

從我國的立法來看，除了新修改的《專利法》明確規(guī)定專利權人有進口權從而限制了平行進口外，《商標法》、《著作權法》對此問題都沒有任何明文規(guī)定。司法實踐中，“LUX”案則開了應對商標平行進口問題的先河。1996年，廣州海關扣留了廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)進出口公司自泰國進口的力士牌香皂895箱。原告上海利華公司遂在廣州中級法院以侵犯原告的獨占許可使用權為由，起訴了被告廣州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)進出口公司。法院認為原告是“LUX”商標及“LUX力士”商標在中國(不包括香港、澳門及臺灣地區(qū))的獨占許可使用人，而將原告的獨占許可權延伸到對平行進口的限制,認為由被告進口的泰國產(chǎn)“LUX”牌香皂應屬侵犯上述兩注冊商標專用權的商品，于1999年11月判決被告賠償原告約8萬港幣的損失。此案被視為中國第一件限制商標保護產(chǎn)品平行進口的案件,同時,也被認為為中國限制對商標保護產(chǎn)品平行進口提供了先例。

商標權平行進口的效力分析及立法思考

（一）商標權平行進口的效力分析

凡權利必有限制，對專利權和著作權的限制主要表現(xiàn)在法律明確規(guī)定的“合理使用”。對商標權則沒有“合理使用”的類似法律規(guī)定，其權利限制主要體現(xiàn)在商標權的權利窮竭（Exhaustion）原則。即商標權產(chǎn)品如經(jīng)商標權人或經(jīng)其同意的許可人以合法的方式銷售或轉賣，商標權利人就不再享有商標權，無權禁止他人在市場上再次銷售或使用該產(chǎn)品。從目前對商標平行進口的研究看，主要是運用權利窮竭理論來分析商標平行進口，即如果根據(jù)權利窮竭理論，商標產(chǎn)品出口后商標權人權利窮竭則商標平行進口合法，反之商標產(chǎn)品出口后商標權人權利未窮竭則商標平行進口應予禁止。

基于以上必要，商標權窮竭理論發(fā)展兩種分支理論：權利國際窮竭理論。即產(chǎn)品第一次投放市場后，商標權人即在世界范圍內(nèi)喪失了對它的控制權，無論何人在何地使用或轉售該產(chǎn)品，都無須征得權利人的許可，也不侵犯商標權。該理論是支持平行進口合法的法理基礎。權利區(qū)域窮竭理論。即商標權窮竭和知識產(chǎn)權本身一樣，都是有地域性的。權利在一國的用盡，并不導致它在國際市場上窮竭，在其它國家仍舊處于“未曾行使”的狀態(tài)。因此，權利人仍可以根據(jù)其在進口國取得的權利來對抗平行進口的產(chǎn)品。權利窮竭的地域性是支持平行進口非法的理論支柱。

（二）關于商標立法的思考

筆者以為，將平行進口合法與否機械地與權利窮竭原則相聯(lián)系，分析其應予允許或禁止，這種研究方法是值得考慮的。原則是原先已經(jīng)存在的，但隨著經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展，也會有新的原則產(chǎn)生，舊的原則被推翻。在立法時，更多地應當是權衡社會對知識產(chǎn)權更大程度的利用和激勵，保護知識產(chǎn)權人創(chuàng)新的積極性。從各國的立法來看，也并非依據(jù)權利窮竭或地域性原則對平行進口一概允許或一律視為非法，而是從商標立法之目的，即保護消費者及商標權人合法利益的角度出發(fā)，根據(jù)各種綜合因素判斷具體的平行進口行為是否引起消費者混淆從而損害其利益，或是否不正當?shù)乩昧松虡藱嗳说纳套u從而造成其商譽損失及是否形成不正當競爭。

同時，就權利窮竭原則本身而言，它是以限制商標權人對商標標識商品不適當?shù)目刂贫岢龅模跗谥饕抻趪鴥?nèi)市場窮竭，隨著商品市場的國際化，權利國際窮竭理論被提出。但無論如何，目前世界經(jīng)濟都未發(fā)展到運用商標權國際窮竭原則的階段。原因在于，各國由于其歷史傳統(tǒng)、自然環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，同一商標所標識的不同國際市場的商品必然在品質(zhì)、價格、文化內(nèi)涵等因素上存在重大差別。

而根據(jù)商標的標識功能及質(zhì)量保證功能，同一商標所標識的國內(nèi)商標權利人的商品與平行進口商的商品都同出一源、具有相同的品質(zhì)和質(zhì)量保證，其結果必然是使消費者受到損害，同時也使商標權利人的商譽受到損失。況且，目前尚不存在世界注冊商標，商標權都是各國根據(jù)其國內(nèi)法授予的，具有嚴格地域性原則。但是，在現(xiàn)代貿(mào)易環(huán)境下商標也具有國際性的特征，過分地強調(diào)地域性原則對平行進口的商品一概排斥，又會限制國際貿(mào)易的進行及本國商標權利人競爭能力的增強，畢竟各國市場的互相開放是一個趨勢。所以，嚴格地恪守權利國際窮竭原則或地域性原則都是不適當?shù)摹＞唧w的平行進口行為是否構成非法或侵權，關鍵看該行為是否損害了商標權利人的權利，違反了為商標立法所保護的某種秩序。具體而言，就是看平行進口是否不正當?shù)乩昧藝鴥?nèi)商標權利人的商譽，造成其利潤和商譽上的損失，消費者是否因該行為產(chǎn)生混淆并因此而可能受到某種損害。關聯(lián)企業(yè)則由于其是一個利益整體，所以不應成為平行進口立法的保護對象，也即關聯(lián)企業(yè)之間的平行進口行為不構成侵權。

參考文獻：

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