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［摘要］綠色貿易壁壘是一種在國際貿易中采取的嚴格的環境保護措施。這種隱蔽性強、透明度低、不易預測的綠色貿易壁壘給發展中國家尤其是我國的對外貿易造成了很大的障礙。本文對綠色貿易壁壘的非正當性進行了法律層面解讀，并根據我國的現狀提出了應對綠色貿易壁壘的對策。

［關鍵詞］綠色貿易壁壘;非正當性;發展中國家

Abstract:Thegreentradebarrieristhestrictenvironmentalprotectionmeasureintheinternationaltrade.Thisbarrierwithstrongelusiveness,lowtransparencyandunpredictabilityhasbecometheverybigbarrierfordevelopingnations’foreigntrade,particularlyforChina’sforeigntrade.Thisarticlehasandanalyzedtheinvalidityofthegreentradebarrierformperspectiveofinternationallaw,andproposedcountermeasuresaccordingtoChina’scurrentsituation.

Keywords:greentradebarrier;invalidity;developingcountries

隨著WTO在國際貿易中的作用越來越大，關稅和非關稅貿易壁壘的使用遭到越來越多的限制，綠色貿易壁壘在國際貿易中的作用越來越突出，它成為發達國家限制發展中國家產品市場準入的常用和有效手段，而中國作為一個貿易大國，也成為遭受綠色貿易壁壘最嚴重的國家之一。面對綠色貿易壁壘，思考如何理性和辯證地看待，探尋積極利用的方式來完善我國的綠色貿易壁壘法律制度，具有現實意義。

一、綠色貿易壁壘的概念

綠色貿易壁壘（GreenTradeBarrier）,又稱“環境貿易壁壘”，是在國際貿易中環境問題日益突出，甚至威脅到人類生存的歷史背景下產生的一個概念。到目前為止，國內外學者由于立場不同，對綠色貿易壁壘的含義有不同的觀點，有關國際公約或條約也未對其作出官方的界定。總結起來有以下幾種：

環境名義說：綠色貿易壁壘是進口國以生態環境、自然資源、人類和動植物健康為由而制定的一系列環境貿易措施，禁止或限制外國產品進口，從而達到保護本國產品和市場的目的［1］。

嚴格標準說：綠色貿易壁壘是作為一個市場準入的障礙，進口國政府通過制定一系列嚴格的環保技術標準、復雜的衛生檢驗檢疫制度或采取綠色環境標志、綠色包裝制度等，對外國產品或服務加以阻止或限制的貿易保護主義新措施［2］。

綜合說：綠色貿易壁壘是指一國以保護有限的自然資源、環境和人類健康為由，通過制定一系列苛刻的環保標準，對來自其他國家（或地區）的產品、服務直接或間接加以限制的貿易手段和環境措施［3］。

本人趨同于第三種觀點。對于綠色貿易壁壘應該全面、客觀地加以界定，不能僅僅因為綠色貿易壁壘目前給發展中國家的貿易帶來了種種不利影響而一味強調其消極性，全盤否認它。從實施的結果上看，無論進口國真正目的是保護環境還是保護本國產品和市場，或者兩者都有，在客觀上提高外國產品或服務的市場準入門檻，構成了貿易壁壘，形成一種新的非關稅壁壘，從而逐步成為國際貿易政策措施的重要組成部分［4］。但是不能否認的是客觀上也都采取環境保護措施，從而有利于保護生態環境、人類的健康和動植物的安全。因此綠色貿易壁壘具有諸多不合理性和合理性，應該根據具體的情況客觀而全面地作出分析和判斷。

二、綠色貿易壁壘的特征

綠色貿易壁壘作為一種新興的貿易保護方式和環境保護措施，具有很明顯的雙重性。和傳統的貿易保護方式相比，有以下突出的特征：

1.名義的合理性

全球經濟發展的同時，也帶來了全球環境的惡化，直接威脅到人類的生存和發展，環境保護的呼聲越來越高。人們關注生態環境，追求綠色消費，迫使各國通過立法滿足國民的綠色需求。尤其是發達國家紛紛制定相關的法律和政策，在貿易政策上采取綠色貿易壁壘。這種做法不可否認符合可持續發展的要求，保護國民的利益，順應時展的潮流。

2.形式的合法性

綠色貿易壁壘一般是以國際條約、多邊協議和國內立法為依據，特別是充分援引了“一般例外條款”，通過制定行政程序立法的方式加以規定和實施。各國綠色貿易壁壘制度是建立在國家行使對內最高權的國際法主權原則上，是行使國家主權的表現，因而其具有合法的外衣和強制執行的法律效力。

3.支持的民眾性

隨著人類的生活水平的提高和環境保護意識的增強，人們對產品品質的環保要求與日俱增。尤其是近年來，有關產品安全問題不斷顯現，直接威脅到人類的健康。綠色貿易壁壘的實施不僅正好迎合人們的綠色消費心理，而且通過制定強制標準來保障安全，得到了民眾的廣泛支持。

4.應用的廣泛性

綠色貿易壁壘涉及的內容和保護的范圍廣。從產品來看，無論是整個產品周期的哪個環節，都要受到綠色貿易壁壘的影響。從領域來看，綠色貿易壁壘不僅涉及產品領域，而且涉及服務領域和技術領域，還呈現擴大的趨勢。從國家來看，各國都紛紛采用綠色貿易壁壘措施，來保護本國的產品和服務，而且還不斷地效仿他國。

5.實行的靈活性

對綠色貿易壁壘的實行，國際上沒有統一的標準和明確的規定，而且是一國行使主權的表現，各國政府可以根據本國的實際情況和環保要求，設置與之相應的綠色貿易壁壘措施。而且各國的綠色貿易壁壘措施由不同位階的行政法規、政府規章構成，這樣不僅修改程序簡單，制定也迅速，各國政府還能隨時根據具體情況來選擇最合適的貿易措施，凸現其靈活性。

6.方式的隱蔽性

綠色貿易壁壘是一國根據本國的環境保護標準和科技發展水平而設置的，以國際條約和國內立法為依據，以保護生態環境、自然資源、人類和動植物健康為名，將貿易保護的目的巧妙地隱藏在具體的操作和實施過程中，很難被明確地辨別和有力地反對。

7.技術的歧視性

綠色貿易壁壘在外在的表現上應該是非歧視性的，許多貿易措施一視同仁，然而各國的經濟實力和科技發展水平存在很大的差異，對不同發展水平的國家設置同樣的市場準入條件，實質是帶有客觀的歧視性。

三、綠色貿易壁壘非正當性的法律分析

綠色貿易壁壘在保護生態環境、人類的健康和動植物的安全起了積極的作用，國際條約、多邊協議有關環境和貿易立法也為其提供了法律依據，有其正當性的一面。但是由于一部分國際規則規定模糊抽象，缺乏法律約束力，被新貿易保護主義者濫用，設置綠色貿易壁壘，變相貿易保護，對國際貿易法律體系和國際法基本原則帶來了沖擊和挑戰，具有非正當性。非正當性具體分析如下：

1.綠色貿易壁壘對WTO基本原則的挑戰

（1）綠色貿易壁壘對非歧視原則的挑戰。非歧視原則是WTO法律制度中最為重要的原則，是世界貿易組織的基礎和核心，是指WTO各成員之間應在無歧視的基礎上進行貿易，相互的貿易關系中不應存在差別待遇。它通過最惠國待遇和國民待遇等條款體現出來［5］。從環境保護的角度出發，用不同生產或加工方法生產出的相同產品盡管最終用途和物理特性一樣，對環境的影響卻可能大相徑庭。很多國家尤其是發達國家以保護生態環境為名，根據《技術性貿易壁壘協議》和《衛生與動植物檢疫措施協議》，對采用嚴重污染環境、破壞生態的生產方法生產的產品或生產過程中嚴重損害環境的產品制定一定的環境標準，來限制或禁止國外產品的進口。由于在世貿組織成員之間，基于各成員方的經濟技術實力不同，實施的環境標準、環境標志、工藝和生產方法等也存在差異，這種辦法無疑是有悖于非歧視原則的，構成了對相同產品的差別待遇。

（2）綠色貿易壁壘對WTO透明度原則的挑戰。透明度原則是實現WTO總體目標的重要保證，也是維護各成員方正當權益，避免貿易爭端，確保貿易公平、開放、無扭曲地競爭。WTO在《GATT1994》第10條、《SPS協議》第2條、《TBT協議》第7條和附件B中規定各成員方應迅速通知其相關措施的改變，并公布現行的或將施行的有關進口貿易的政策、法令、條例，以及簽訂的影響國際貿易政策的現行協定，以使有利益的成員方對其知悉。然而WTO各協議對一些貿易措施是否應受WTO透明度機制約束尚有爭議，而且對透明度的程度有不同要求，這增加了透明度管理的難度。WTO各協議都規定了事前公布和通知，建立國內咨詢點對其他成員所提出的相關問題作答復等形式多樣實施方式，但是許多國家以環境保護為名，在不事先通知出口商所應遵循的具體要求的情況下，采取各種綠色壁壘措施，要求進口產品遵守國內的環保技術以及衛生檢疫措施等方面的法令條例，從而為國外產品進入本國市場設置貿易障礙，顯然是違背了透明度原則。

（3）消極環境補貼及污染產業轉移對公平貿易原則的挑戰。公平貿易原則要求成員方和出口經營者不應采取不公正的貿易手段進行國際貿易競爭或扭曲國際貿易競爭。為創立維護公平競爭的國際貿易環境，WTO特別強調各成員不應實行補貼的貿易戰略，出口商不得以傾銷的方式在他國銷售其商品。有些國家制定和實施相對寬松的環境標準，并對企業及其產品提供消極的環境補貼，本應由企業承擔的環境成本轉嫁給全社會，違背污染者付費原則，從而使本國生產產品無法反映產品的環境成本，而獲得國際競爭優勢，有悖公平貿易原則。一些發達國家企業利用發展中國家的低環境標準，通過對外直接投資的方式，將一批污染嚴重，能耗過高的夕陽產業向發展中國家轉移，從而在獲得產品市場競爭優勢的同時，既大量消耗東道國的資源，又對其環境保護造成極大的損害，不公正地剝奪了發展中國家發展經濟與保護環境的機會，更有悖于公平貿易原則。

（4）綠色貿易壁壘對發展中國家特殊和差別待遇原則的挑戰。WTO基本原則中的“鼓勵發展與經濟改革”原則無疑體現了給予發展中國家優惠待遇的含義。因此，特殊和差別待遇可被視為處理發展中國家問題應遵循的一項基本原則。對此，WTO除了在《GATT》第36條和第37條作了核心規定之外，還在《TBT協議》序言和第11、12條、《SPS協議》第9、10條、《農產品協定》等專門協定中加以明確，并把該項待遇不僅涉及國際貨物貿易領域，而且擴大到了服務貿易領域和與貿易有關的其他領域。可是在實踐中，協議的實際履行情況只不過是協議制訂者當初的美好愿望而已，發展中國家的特殊和差別待遇無法實現。WTO要求發展中國家和地區采用國際環境標準，提高環保力度。這種沒考慮到不同成員之間由于經濟發展水平的差異而導致不同的環境保護水平的客觀要求，簡單地實行“一刀切”的做法，勢必影響發展中國家的經濟發展速度和水平，進而制約發展中國家環保水平的提高，形成一種惡性循環。而且許多發達國家根本不考慮發展中國家的實際情況，憑借強大的經濟實力和先進的技術優勢，對進口產品不分國別一律規定非常嚴格苛刻和復雜的環境標準，形成一道道無法逾越的綠色屏障。

2.綠色貿易壁壘對國家主權原則的挑戰

國家主權原則是國際法中的最基本的原則。國家主權是指國家有獨立自主地處理其內外事務的權力。雖然自近代以來，對主權有不同的理論解釋，但各國在實踐上都十分重視自己的主權，并特別強調主權平等的重要性［6］。一國以保護生態環境為目的，依據國際條約和國內立法而采取綠色貿易壁壘措施，對他國主權的最大挑戰主要表現在其國內環境標準或措施的域外管轄權問題上。如果承認了國內綠色貿易壁壘措施的域外效力的合法性，必然會導致對其他成員國國內事務的粗暴干涉，違反了國際法上的國家主權原則。最早涉及環境標準域外效力問題的案例是1991年墨西哥等國與美國之間的金槍魚——海豚案①。繼金槍魚案后，印度等四國訴美國禁止蝦及蝦制品進口案也同樣涉及了國內環境措施的域外適用問題②。WTO爭端解決機構總體上傾向否定了一國國內綠色貿易壁壘措施的域外效力。不過讓人擔憂的是，雖然美國以敗訴告終，但是上述機構最終確認了美國法律的合法性，只是因其在實施過程中存在一定的武斷和歧視，無法滿足《GATT1994》第20條序言的要求，而判決美國敗訴。這樣的判決無疑為利用以保護環境之名，行貿易保護之實的綠色貿易壁壘提供了先例，是對國家主權原則的巨大挑戰。

①根據美國的《海洋哺乳動物保護法案》的規定，如商業性捕魚技術導致了對海洋哺乳動物的伴隨性殺害，或伴隨性嚴重傷害超過了美國標準，則禁止那些與該捕魚技術有關的商用魚類或者魚類制品的進口。這一規定為那些在太平洋該地帶進行黃鰭金槍魚捕撈的國家設定了海豚保護標準。

②為了保護珍稀動物海龜，美國國務院于1996年4月19日修正并頒布了新版《瀕危物種法》的第609條款實施指導細則，禁止從在捕蝦時不使用名為TED的海龜隔離器國家進口海蝦及蝦制品,并將第609條款延伸適用到境外所有國家和地區。1996年5月，印度、巴基斯坦、馬來西亞和泰國請求WTO成立專家組審理此案。

四、應對綠色貿易壁壘的法律對策

面對綠色貿易壁壘變相貿易保護的不正當性，我們應該充分利用國際公約、法規，援引WTO中的貿易與環境條款從國際和國內層面上找出我國應對綠色貿易壁壘的主要法律對策，以此突破綠色貿易壁壘，保護我國的環境和對外貿易，最終實現經濟、社會和環境的協調、可持續發展。

1.國際層面的對策

(1)加強同發展中國家的國際合作，積極參加國際談判。我國必須與廣大發展中國家同舟共濟，加強與發展中國家的國際立法合作，積極參與國際環保公約、條約的談判和國際環保標準、法規的制定，通過各種談判機制加強與發達國家的對話磋商，謀求發展中國家的利益訴求，在切實保證發展中成員方依照WTO各協定享有特殊和差別待遇的前提下，最終制定真正顧及包括我國在內的廣大發展中國家現狀與合理要求的公平的多邊環境貿易規則，堅決反對發達國家濫用環保借口實行貿易保護主義的企圖，建立公平有序的國際經濟新秩序。

（2）根據透明度原則的要求，建立“綠色貿易信息網”。因綠色貿易壁壘而導致的貿易摩擦，有很多是由于信息不對稱造成。因此，我國應該根據透明度原則的要求，由國務院對外經濟貿易主管部門建立一個加速綠色貿易壁壘有關信息傳遞的“綠色貿易信息網”，提供快捷而且全面的信息咨詢，包括各國綠色貿易壁壘有關的法規、典型案例、環境標準、環境標志、衛生檢疫、綠色產品、綠色包裝、綠色消費等信息，尤其是針對我國主要的或大宗的出口產品,及時而全面本國的該類信息，達到溝通的目的，以此減少綠色貿易壁壘的發生概率,認真履行WTO的透明度義務。

（3）認真研究有關綠色貿易壁壘的經典案例，善于靈活利用WTO爭端解決機制。訴諸WTO爭端解決機制是解決綠色貿易壁壘糾紛的一種非常好的方法。首先應認真、深入研究有關綠色貿易壁壘的經典案例，不斷地總結別國的經驗教訓，利用談判機制，主動申請磋商、斡旋、調解和調停程序，盡量把涉及我國的綠色貿易壁壘爭端控制在磋商階段解決。其次要善于靈活運用WTO爭端解決機制，建立投訴和應訴的快速反應機制。再次，要針對所訴的問題進行自我審查，若我國確實存在違反協定的政策或措施，應及時修改或撤銷。在平等互利的原則上，通過友好協商的方式，使對方在專家組報告通過前撤訴。最后，必須培養熟悉WTO實體規則和爭端解決機制且辯術高超的專業律師隊伍，配合政府參與爭端解決程序，以維護我國在國際貿易中的合法權益。

（4）加強綠色貿易壁壘有關政策和法規的研究，建立綠色貿易壁壘跟蹤預警機制。突破綠色貿易壁壘的前提是享有完整而準確的有關國際貿易的信息，因此，我國應建立綠色貿易壁壘跟蹤預警機制。我國可以利用世貿組織成員按WTO透明度原則設立的國家級咨詢點，及時收集與綠色貿易壁壘有關的公約、法規、技術標準的信息按照行業或產品分類研究，對大型出口創匯的重點企業實行服務跟蹤機制。同時，建立網上在線實時咨詢平臺，及時依據不同影響程度而設置的不同級別的預警信息，及時地將相關信息有針對性地反饋給相關部門和企業。最后，綠色專家咨詢委員會，就國外的政策、法規對我國的影響，提供咨詢意見和相應對策。

2.國內層面的法律對策

我國與綠色貿易壁壘相關的法律法規仍然存在空白，已有的法律法規明顯地存在立法落后、可操作性差、保護力度弱、多頭立法、法律法規之間存在矛盾和重復等問題。我國應根據國際環境公約和國際多邊貿易協定，盡快完善我國的綠色貿易壁壘的法律制度［7］。具體而言，可以從以下幾方面著手：

(1)完善我國《對外貿易法》中的環保例外法規。2004年4月6日新修訂通過的《中華人民共和國對外貿易法》，是我國對外貿易的基本法，也是我國首次較為系統地將一般例外和特殊例外以國內法的形式確定下來。《對外貿易法》第十六條第2、4項規定以及第二十六條第2項的規定，相當于《GATT》第20條項下的環保例外條款，但其中也有些不太妥善的地方，與《GATT》的環保例外條款不相符。首先，違反了非歧視原則。該法第十六條第4款“國內供應短缺或者為有效保護可能用竭的自然資源，需要限制或者禁止出口的”中不符合《GATT》第二十六條g款的“同限制國內生產與消費一道實施”這一要求，造成了內外差別待遇，違反了非歧視原則。建議在該條第4款中增加g款的內容，防止該項環保例外權被濫用，以更好地遵循WTO的非歧視原則。其次，法律用語不嚴謹。該法第十六條和第二十六條前言的用語都是“可以”，屬于授權性規定，而不是強制性規定。各國政府為保護環境而采取貿易措施，這既是該國的權利，同時也是該國的義務，顯然應將“應當”來代替“可以”。最后，缺乏《GATT》環境例外規則的客觀要件，容易造成權利濫用。該法第十六條和第二十六條前言中沒有規定采取貿易措施的客觀要件，建議應當加上《GATT》環境例外規則中的客觀要件，即增加“不在情形相同的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對國際貿易的變相限制”，防止權利濫用，才能使執法機構謹慎運用。

（2）完善我國的環境標志制度。目前，我國的環境標志工作已取得了一定的成就，但在實施過程中也發現我國的環境標志制度尚存在諸多不足的地方。本人認為應從以下幾方面來著手進行完善：首先，盡快通過立法建立環境標志法律法規，并盡快出臺環境標志制度實施細則和管理條例；其次，加速更新環境標志產品的技術指標，盡量與國際接軌。再次，建立國家級的統一認證機構，對產品進行最高級別的統一環境標志認證。同時開展與國際權威認證機構的合作，相互承認對方制定的環境標志，并積極參與國際環境標志會議，以便從制度上消除綠色貿易壁壘對我國的消極影響；最后，將環境標志制度中的“自愿申請”原則改為“自愿和強制相結合”原則。對于那些綠色含量極低并直接危害人類健康的產品，應該采取強制認證的方式。對于綠色含量一般的產品，可以采用自愿認證的原則。

（3）建立健全綠色包裝制度。目前，我國制定了一些有關包裝和標簽的法律、法規。如《清潔生產促進法》第二十條、第二十七條和第三十七條對包裝物的使用、強制回收、不履行包裝強制回收義務應承擔的法律責任也做了規定。但是，我國沒有獨立的有關綠色包裝制度。對我國制定綠色包裝法規提出幾點建議：首先，應明確限期禁止使用嚴重污染環境的包裝材料、包裝技術和設備；其次，制定減少使用包裝物的措施；再次，明確責任，實施“誰污染誰治理”原則，推行回收再生標志。在實施中包裝物的強制回收制度可結合押金制度來實現強制回收；最后，制定優惠措施和懲罰機制相結合制度，對采用新技術生產綠色包裝材料的企業、在包裝材料上使用可再生資源、使用可重復使用包裝的企業給予稅收方面的優惠；對違反包裝物使用、處置等強制性規定的行為應制定嚴厲的懲罰機制。

（4）完善稅收法律制度，建立健全綠色稅收和綠色關稅制度。為了更好地發揮稅收對環境問題的調節作用，應在稅法中增加綠色稅收和綠色關稅制度。雖然實施綠色稅在一定程度上會增加產品成本，使產品失去國際競爭力，但從長遠角度來看，綠色稅收體制將促進資源的合理利用，促進貿易與環境的協調發展。本人認為應從以下兩大方面著手：

建立健全綠色稅收制度。首先，增加綠色稅種。我國應“清費立稅”，開征污染物排放稅、污染產品稅等稅種，以更好地發揮稅收對企業環保行為的調節作用和資源配置的優化作用；其次，明確納稅主體。涉及污染行為的市場主體（法人、非法人與自然人）都應納入環境稅收的納稅主體范圍；再次，稅款專款專用。國家應將征收的環境稅收全部用于預防和治理環境污染，開發、示范和應用于污染防治新技術、新工藝以及改善生態環境等方面；最后，采取稅收優惠政策，推動環保節能產業發展。我國應在稅法中體現對實行清潔生產、生產綠色產品等企業的稅收優惠政策。

構建綠色關稅制度。當前，我國的進口關稅結構存在著缺陷，應實施環境關稅制度，實現關稅綠化［8］。具體措施有：首先，我國可以對進口的相同產品征收同類環境稅收。如環境關稅、環境附加稅等。同時對國內資源型產品，包括原材料、初級產品和半成品征收出口關稅。其次，實行綠色稅率。對于會給消費或生產帶來污染的產品和容易產生污染的加工生產設備應提高進口關稅，而對于資源型產品、環保產品和先進環保生產設備應大幅度降低甚至是取消進口關稅。這樣既可以在一定程度上限制嚴重污染環境的產品和設備進口，又可以推動國內環保節能產業發展。最后，所征收的綠色關稅必須符合非歧視性原則。應對進口產品和國內相同產品征收相當的稅費，不搞差別待遇。

（5）完善我國的綠色檢驗檢疫制度。自20世紀90年代以來，我國出臺了一系列的調整出入境檢驗檢疫行政關系的法律法規，我國已初步建立了食品安全、動植物檢驗檢疫法律制度體制，并制定了具體實施規章。我國的檢驗檢疫行政執法機構體系已實現“三檢”合一（由國家出入境檢驗檢疫部門主管出入境衛生檢疫、動植物檢疫以及商品檢驗）和“兩局”合一（將國家質量技術監督局和國家出入境檢驗檢疫局合并為國家質量監督檢驗檢疫總局），然而作為執法基礎的法律法規卻仍然陳舊落后，沒有及時做出相應的調整和修正。有關檢驗檢疫的法律及其實施細則存在著十分明顯的交叉和沖突，導致各部門職能存在著大量的交叉和重疊，在“法規競合”的情況下享有過大自由裁量權，缺乏行之有效的責任和制約機制。新修訂的《進出口商品檢驗法實施條例》（2005年）作為出入境檢驗檢疫的一項基本行政法規，在質檢法律體系“三法分立”的框架范圍以內進行了最大限度的調和，但并不能從根本上解決問題。因此，建議應當徹底拋棄“三法分立”與修修補補的立法現狀，改為采用統一立法的模式，即將調整出入境衛生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗行政關系的法律規范集中在一部法律之中，制定統一的《中華人民共和國出入境檢驗檢疫法》。

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