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1984年，當我國經濟法學姍姍學步的初期，劉瑞復在是年《哲學研究》第3期上發表《哲學方法論與經濟法科學體系的建立》，認為經濟法學的核心在于“遵循客觀經濟規律（認識的最大近似值）的要求，對國民經濟實行最優（最小誤差）法律調整，以達到以最少的經濟耗費和其他社會耗費，獲得最多的經濟效益的目的”。并明確提出：“哲學方法論武裝的狀況和水平，不僅是突破經濟法理論困境的根本前提，也是衡量體系是否成熟的重要標志”。《哲學研究》編輯部也發表編者按，提倡哲學、法學、經濟學界要關心“左鄰右舍”的情況并建立廣泛的聯盟，共同展開對邊緣科學和橫斷科學的研究，豐富和發展馬克思主義哲學。10年之后，劉士俊又在1994年《法學雜志》第4期上發表《經濟法理論研究中的辯證思維方式》，指出：在經濟法理論研究過程中，只有認真學習和掌握唯物辯證法，肅清形而上學的影響，才能少走彎路，取得更大的成績。應該承認，目前我國經濟法學界關于經濟法的哲學基礎的研究幾乎可以說是鳳毛麟角，這一論域堪稱人跡罕見的理論荒原。1966年，福柯在那部佶屈聱牙但暢銷火爆的哲學著作《詞與物》中又提出了“知識型”（episteme）這一著名概念。“知識型”是《詞與物》的核心術語；《詞與物》實際上可以說是“知識型史”或“知識型考古學”。福柯的知識型并不局限于某個固定學科之內，它在表面上互不聯系的，不同學科底層往來穿梭并挖掘它們共同的話語語法構型規則。語言學、政治經濟學、生物學等學科在主題上盡管相距甚遠，似乎風馬牛不相及，各說各的，按照庫恩的觀點是具不同“范式”的，但這些學科、理論、知識的內在構成、組織形式、表意法則卻是暗通窺曲的，在一個既定時空內具有不易看見的高度的相似性（ahighdegreeofisomorphismbetweenalltheseareasofknowledge），在知識型的理論透視下，人們熟悉的范疇、類屬開始分崩離析，學科、知識、事物的關聯得以重新組合，知識話語的疆界被予以重繪。哲學和經濟法學都浸淫于時代精神之中，雖然表面名目疆域劃然清楚，但井水不犯河水表象的底層，卻是渾然一體地下水徑流潛伏貫注于焉，其間存在學科話語底層共同的語法規則，即知識型。勒內?達維德說：“法學常常只是把先在哲學或政治等其他方面表現出來的觀念或趨向在法的方向反映出來……各國都依靠法學家在法律上反映新的哲學和政治思想與制訂法的新門類。”（P80）盡管研究經濟法學的哲學理論基礎猶如從平地登上海拔極高的山巔因空氣稀薄而呼吸困難，但在這種高度抽象的學術研究領域作業的心悸氣短也不能使我們躑躅不前，因為任何學科研究到一定高度都會趨向于形而上，何況外國所有人文社會科學的博士都Ph?D相稱，所以我們不得冒險犯難而履雪沖霜，以求從理論的抽象上升為理念的抽象。

一、經濟法學產生的哲學理論基礎

德國是經濟法學的母國，而近代德國哲學的先驅首推萊布尼茨（Leibniz，1646-1716）。揆諸史料，萊布尼茨本是學法律的，其早年的學位論文《試論法學之艱難》，即闡述法學研究需要哲學上廣博的基礎知識。（P114）不過，康德（ImmanuelKant，1724-1804）這位被稱為“哥白尼式”的哲學家則皎月既升，群星黯然，以致后人可以超越康德，但不能繞過康德。康德在生前就享有盛譽（P146-151），而自以后，費希特、謝林直到黑格爾，德國哲學的發展可謂一個盛大的勝利游行。

法哲學一直是德國哲學的一個重要部分。德國古典哲學家大都有專門的法哲學著作，如康德的《法學的形而上學原始基礎》和黑格爾《法哲學原理》（1802）。后來自19世紀末起，德國許多大哲學家就不再撰寫專業的法哲學著作，如尼采、胡塞爾（Husserl）、海德格爾（Heidegger）、伽達默爾（Gadamer）等，代之而起的則是由專業法學家轉而研究法哲學的學者，這種現象一直到最近才稍有改變。康德被尼采稱為編織抽象概念的哲學體系之網的“大蜘蛛”。恩格斯也在《反杜林論》中說：“黑格爾的體系作為體系來說，是一次巨大的流產，但也是這類流產中的最后一次。”到19世紀末，哲學被有的學者稱為落到了莎士比亞著作中的李爾王的地位，即只剩下一個乞丐的討飯袋了。哲學家們不再企圖像黑格爾那樣建立包羅萬象的哲學體系，法學家出身的法哲學家龍象輩出。

黑格爾的法哲學，雖也系屬于“歷史的”范疇，而其與歷史法學派的思想，并不有其理論上的共同之點。德國歷史法學的形成標志是薩維尼（Savigny）發表《論現代對立法及法學的任務》，與蒂鮑（Thibaut）的《論德國編纂法典之重要性》進行論戰。歷史法學派只是在一些理論觀點和主張上與自然法學說相左，而在本質上是一樣的，它僅僅在自然法的內容上加上了人文主義、國民意識等內容，使其更為豐富，更加適應社會的現實。尤其是在歷史法學派的孕育下誕生的“潘德克頓法學”，其體系和概念，大都屬于自然法學。（P134）盡管歷史法學派代表人物胡果（GustavHugo）自稱是康德的學生，并把自己的自然法稱為康德的愛子，但胡果等歷史學派代表人物的保守性也是毋庸諱言的。歷史法學派的另一代表人物普赫塔（Puchta）認為法律之出自民族精神，猶如植物之出自種子。他稱法律為民族精神的器官（DasGesetzistdasorgandesVolksrechts）。可見，歷史法學派是一種“法律發現論”，與自然法學的“法律創設論”不同。歷史法學家強調法與社會環境和社會歷史的關系，試圖從塑造了“民族精神”或法的“觀念”的社會環境和社會歷史中發現法的真諦，這本身便與后來利益法學、自由法學運動等社會法學相通，為后來社會法學的興起埋下了伏筆，而并非簡單地像我國學者通常所說歷史法學的極端乃是概念法學。

社會學法學的興起是經濟法學產生的法哲學基礎。社會學法學的初期理論形態固然可以追溯到法國孔德（Comte）的社會學理論和實證主義哲學，以及英國斯賓塞的有機體的生物學法學理論，但它的正式開端應該說自耶林（RudlofJhering）和祁克（Gierke）。再者，斯賓塞被人們稱為一個“粗魯而樸實的個人主義”哲學家（P100-101）不過，確如馬克思所說“，要是能公正地把康德的哲學看成是法國革命的德國理論，那么，就應當把胡果的自然法看成是法國ancienregime（舊制度）的德國理論。”，在美國的法律達爾文主義就與他有很大關系。據《美國思想中的社會達爾文主義》一書中說“，南北戰爭后的六十年間，要從事任何一種知識性的工作，都必須先精通斯賓塞。”幾乎每一位美國的哲學思想家，第一流的或第二流的，包括著名的詹姆斯、杜威等，當時都必須隨時考慮斯賓塞。但建立在這種法律達爾文主義的思想是自由放任的經濟法律制度，不可能產生經濟法的。作為德國社會學法學的先驅耶林本是歷史法學派嫡系，早期著有《羅馬法的精神》，在19世紀70年以后觀念幡然改變，發表《法之目的》（DerZweckimRecht，1877），創建目的法學。日本經濟法學家峰村光郎是典型的受德國法學影響的學者，他還著有《法哲學》一書，對耶林的學說進行了濃墨重筆的分析。根據峰村光郎的研究，耶林所謂法律的創造者——目的，并非超經驗的目的理想，而應被理解為一種“原因”。而且法律并非像數學般地邏輯產生，法律系因應現實生活要求所產生，且系基于追求利益（包含利己及利他）所產生（P83-84）耶林批評當時的法學生活在“概念的天國”，強調法律乃人類意志的產物，有一定之目的，故應受“目的律”的支配，與自然法則系以“因果律”為基礎，有其必然的因果關系，截然有異（P78）。指導未來法學的“導引之星”，必然是法之目的，其地位猶若北極星之于航海者然。其實，正如梅仲協在《歐陸法律思想之演進》一文中所說“，在法律思想史上，曾經支配著亙希臘以至中古之世歷時悠久的團體主義之法律觀，而一度被十

七、十八世紀之個人主義的法律觀所擯棄者，直至黑格爾出，始重予以有力的基礎。”（P375）耶林對康德法哲學中蘊含的個人主義亦加以批判，認為法學的重心應該轉移于社會、社會目的及達成這些目的方法，不應過分注重個人權利及利益。“我們一切文化及歷史，均系為了總體目的而以利用個人生存為基礎，任何的人類生活，不單是為自己存在，同時亦為世界存在。一切人類，不論其立場是如何狹小，站在每個人的立場上，均應為人類文化之目的共同努力。”不難看出，耶林是當之無愧的社會法學的先驅，而日本經濟法學家峰村光郎之所以十分關注耶林的法學思想，不僅是其經濟法思想受耶林的法學思想影響，而且顯然把肇端于耶林的法學新思潮作為經濟法的思想根源加以探究。

耶林之后，一些年輕的學者翕然從風，集中火力對概念法學加以創深痛劇的抨擊，掀起一場巨大的社會法學運動。西方學術界評論說：“耶林死后，世界法學界尚健在的最偉大的學者就是祁克。”（P20）祁克（Gierke）對于法學及政治學理論的影響，是由于他對于“協會”（Genossenschaft有的漢譯為“團體”）所進行的歷史性及有系統性的分析。祁克的法學理論與他在《德意志協會法》中的協會理論相呼應的。他在《人類協會的本質》中認為，法律的基本兩大類不是“私法”及“公法”，而是“個人法”（IndividualLaw）及“社會法”（SocialLaw）。所謂個人法，即國家管理個人及團體的彼此私人間的關系。而社會法則管理團體中內在的活動及全體的關系。祁克的社會法理論，對于狄驥（Duguit）及克萊布（HugoKrabbe）等影響頗大。誠如西方學者指出的那樣：“祁克首次在個人法領域之外，提出還存在著社會法領域，這是對現代法學的最大功績。”（P73）由此可見，我們今天通常說經濟法是社會法即源自于祁克對社會法概念的創新。正是這樣，我們不難看出，德國經濟法學中早期的“方法論說”即是這種法哲學領域中社會法學運動興起的反映。例如，德國經濟法學家蓋勒（Geiler）和韋斯特霍夫（Westhoff）的“社會學方法”理論，就在于當時應用法社會學的方法，將法學視為直接對經濟原始資料進行區分和探究其間關系的工具，認為法社會學是在從潛藏于復雜事實加以再度抽象的作業，其事實和規范的結合是從實然（sein）到應然（sollen）。

我國法學界在研究耶林以后的法哲學思潮時見樹木而不見森林，似乎有耶林的目的法學、艾爾利希（EugenEhrlich）和康特洛維奇（HermannKantorowicz）的自由法學（Freirechtsschule）、赫克（PhilpHeck）的利益法學（Interessen-jurisprudenz）等諸說紛然雜陳，使人恍如行山陰道上應接不暇。其實，自由法學運動（FreirechtlicheBewegung）之所以不稱為“學派”（schule）是有道理的。的確，自由法學的兩位代表人物艾爾利希和康特洛維奇分別于經濟法學產生的前三年（1903）和同年（1906）發表了《法之自由發現與自由法學》和《為法學而戰》，這可謂自由法學的代表作。如果像我國法學界僅僅將這種自由法學的主張視為法律有漏洞（lucke）需要突破概念法學的法律解釋論，那么自然很難明這種主張對經濟法學產生的推進作用。不過，據筆者所見“，自由法學運動”是康特洛維奇最早在1906年的《為法學而斗爭》中提出來的概念，該書仍效耶林《為權利而斗爭》而得名。康特洛維奇之所以稱“自由法學運動”是為了將各分散的勢力和學說統合起來追求法律學方向的轉換，他自己表明有兩點理由：其一，“國家法”和另外存在的“自由法”（freiesRecht，即與國家權力無關系的以妥當性為要求的法）的關系考察為中心；其二，“我們的運動，效仿自由宗教運動（freireligioseBewegung），取名為自由法運動。”康特洛維奇把19世紀末20世紀初表現出的神學的近代主義和文學、美術的未來派、表現主義、超現實主義等動向結合起來考察，認為法學中也存在這種與傳統的反叛和批判的自由法運動。（P240-241）可見，康特洛維奇所說的“自由法學運動”其實是一種法哲學范式的轉變，用我們的話來說就是社會法學運動。因此，我們說自由法學運動的概念雖然由康特洛維奇所創，但這一運動自耶林倡目的法學就已開始。自由法學運動，雖仍屬實證法藩籬之內的產物，在法律思想上，未曾創樹若何卓絕的理論，但如自由派學派的碩彥福克斯（Fuches）所言，自由法學的運動堪稱為一場對抗羅馬教會式的“法律文化斗爭”，激起法學界的一種啟蒙運動，促進實用法學的學術研究風氣，使法學與其他社會科學連接成為文化現象中的一環。我們應該看到，與此同時，英美等國為反對與概念法學如出一轍的分析法學（AnalyticalJurisprudence）則有唯實主義運動（theRealistMovement）的興起，與德國的自由法學運動在本質上頗為類似。如果用黑格爾的語式來說，概念法學和分析法學是“正”（thesis），那么自由法學運動和唯實主義運動是“反”（antithesis），至于歐美的社會法學就是“合”（synthesis）。

筆者同意李國海在《論現代經濟法產生的法哲學基礎》一文中的觀點：“19世紀末期至20世紀30年代這一時期，西方法哲學高揚‘社會化’的旗幟，從觀念上實現了對傳統法觀念的超越，從技術上力圖打破公法和私法之間原本不可逾越的隔閡，論證了公法私法化的可能性，法哲學的變遷目標與現代經濟法的性質及精神是十分吻合的。這不僅證明了法律意識和法律制度都是受一定的物質條件支配的，而且表現出法哲學的發展對現代經濟法產生的間接的鋪墊作用。”李國海的這篇論文是筆者所見國內研究經濟法哲學基礎的寥寥無幾的著述之一。筆者認為上述問題還可以從下兩方面來深入分析：

1.西方哲學當時的發展趨勢是從理性主義到非理性主義

當時的西方哲學家認為，西方的理性病了，只有對理性本身進行治療，才能給西方文化提供真正有效的免疫力，在可靠的人性基礎上重建西方人的精神力量。正如胡塞爾所說，西方的一切非理性主義歸根結底歸然是理性的，只是未達到某種（更深層次的）理性的自覺而已，問題是理性要突破科學的狹隘視野，擴展其地盤，深化其根基，提高其層次，在非理性和科學理性兩方面都重新獲得理性的自我意識。在德國一度“哲學是一種已經滅絕了的生活方式”（dieseausgestorbeneLebensform）（P4）結束后，德國法哲學的自由法學運動思潮從現實主義的角度體現了法律的社會化（socializationlaw）趨勢和改良主義要求。“信奉自由主義的德國法學家為了將形式主義逐出法庭，曾推動了‘不受拘束地發現法律’（freelawfinding）方法的采用。”伯爾曼在《法律與革命》中這樣寫道：“20世紀的法律，無論是在理論上還是實踐上，越來越不被看做是一個嚴密結合的整體、體系、法令大全了，它越來越多地被看做是一個大雜燴，一個僅僅借助于共同的‘技巧’才得以統一起來的、由特定的判決和相互沖突的規則所組成的一堆零七八碎的東西。古老的實在法之上的東西被打碎并為一種玩世不恭的態度所取而代之。……16世紀形成的把所有法律區分為公法與私法的作法不得不讓位給羅斯柯?龐德在30年代中期所說的那種‘新的封建主義’”。當時的法學界認識到了這種公法私法化和私法公法化的趨勢，并且越來越明白“由空洞的外表的概念而構成的資本主義經濟的法的嚴格性——它是資本主義經濟的法的理想之一即‘法律安全’的原則——成為惡意的人的盾牌”。（P37）在穿越了概念法學的沼澤地后，由于自由法學運動的影響，德國法學家在1906年發現了如狄驥所說“自拿破侖第一法典以來私法之重大變遷”的公私法融合的經濟法。筆者認為，如果借用馬克斯?韋伯（MaxWeber）的術語，經濟法在民法、商法等傳統調整經濟關系的法律部門中獨立出來，是“形式合理性”的法律到“實質合理性”的法律的轉變。韋伯生活的年代正是經濟法學產生的年代，他雖然在眾多領域成為后學所關注的焦點人物，但正如他所說，他的老本行是法學，他的《經濟與社會》《施塔姆勒的批判論文》等著作都可以說是經濟法學產生時代法哲學思想的體現。韋伯以理性的表現形式為基礎，把法律分為四種不同的類型，即：形式非理性的法律；實質非理性的法律；形式理性的法律；實質理性的法律。在韋伯的理論中，“形式合理性與工具合理性，實質合理性與價值合理性基本是同義的。如果要進一步區別它們之間的細微含義的差別，那么可以勉強地說，韋伯在一般哲學高度論述合理性時，按照康德的純粹理性和實踐理性的區分把合理性分為工具理性和價值合理性；當論述這兩種合理性在社會生活領域的具體表現時，韋伯稱之為形式合理性和實質合理性，在這個意義上，它們又分別與康德的理論理性和實踐理性類同”。按照韋伯的理論，形式合理具有事實的性質，它是關于不同事實之間的因果關系判斷。實質合理性具有價值的性質，它是關于不同價值之間的邏輯關系判斷。前者主要被歸結為手段和程序的可計算性，屬于一種客觀的合理性，后者則基本屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。兩者的二難推理使韋伯長期感到痛苦和困擾，他看到了形式理性化的法律在資本主義社會中帶來了實體非理性化的后果。的確，韋伯關于經濟生活與法律生活之間相互依存關系的論述促使了法律的經濟解釋學派的產生，但正如有些西方學者所言，韋伯在法律與經濟的關系問題上實際上持的是一種因果關系的不可知論，再加上未能天假其年于1920年患急性肺炎溘然長逝，因此沒有能在經濟法學勃然興起的年代對經濟法留下相關的論述，但經濟法的產生確實可以用他的“形式合理性法律”與“實質合理性法律”的概念加以解釋。這點也可以從韋伯身后德國法哲學的發展得到證明。有學者稱，如果馬克斯?韋伯被看做是資產階級化的馬克思，那么哈貝馬斯就可以被看做馬克思化的韋伯。哈貝馬斯借用了韋伯的“合理化”概念闡述自己的觀點，他稱現代社會（即經濟法產生后的社會）進入了由“國家管理的晚期資本主義階段”，而國家為了防止經濟危機而采取的一定措施進行行政干預，這同自由資本主義時期所鼓吹的自然理性主義相矛盾，這樣最終給合法性造成更多難題。戰后德國法哲學中，合理性（德文legitimitat，英文legitimacy）與合法性（德文legalitat，英文legality）成為討論的重要主題話語（Rede）。可見，哈貝馬斯等人的思想和韋伯的思想有密切關系，分別是經濟法學產生初期和現代對經濟法現象的法哲學反思。無怪乎德國經濟法學家（Hedemann）的經濟法學說是一種“世界觀說”。比利時的杰奎明也認為經濟法與其說是一種法律體系，不如說是一種法律的研究法。持類似觀點的實繁有徒，顯然是以哲學思想為支柱的產物。例如，鄧尼斯特央斯基（Dnistrjanskyi）的關于法和經濟關系的觀念就是以黑格爾哲學為指南。

2.新康德主義法學思潮的浸潤

《現代德國法哲學》一書的作者拉倫茲（KarlLarenz）認為“，19世紀末到二次大戰前德國法哲學的基礎，既不是自然法思想，也不是單純的法實證主義，而是超越于這兩者的、建立在客觀的觀念論和實體辨證論基礎上的具體理論，它是對18世紀以后自然法思想、歷史法學派和民族精神論、耶林的功利主義法哲學以及祁克的團體法哲學思想的綜合。”拉倫茲是當代德國新黑格爾主義法哲學家代表，他的上述論斷應該說是有權威性的。上世紀80年代，德國明斯特大學法理學教授克拉溫茨（Krawietz）也認為“，如果以法學方法論典范變遷的角度視察，其實自十八世紀以降，至少在德語世界已經經歷了兩個重要的理論替代（Theoriesubstitution）：第一個是實證法學的興起，取代了理性法與自然法之傳統，第二個則是十九世紀末，透過耶林的貢獻，規范/唯實之法學取代了規范/分析之法學傳統。”我國學者在研究現代經濟法產生的哲學基礎時的片面性就在僅僅看到了社會法學派思潮的影響，將目光集中到耶林、祁克等人身上，殊不知當時新康德主義法學思潮的浸潤亦嘗非淺。新康德主義的創始人之朗格（Lauge）描繪當時德國哲學的狀況時說：正像一支潰敗的軍隊四處尋找堅固場所，希望重新集結隊伍一樣，在哲學界中到處響起了“回到康德那里去”的呼聲。1865年，利普曼（OttoLiebmann，1840-1921）在他的《康德和模仿者》（KantunddieEpigonen）一書中高倡“返歸康德”（zuruckzuKant）的口號，于是如響斯應，產生所謂“新康德學派”。不可否認，許多新康德主義者企圖用康德主義來反對、取代馬克思主義。新康德主義者舒爾采—格弗尼采（Schultz-Gaver2nitz）就聲稱：“在我們時代，馬克思主義正處在明顯的解體狀態，重升的太陽康德，使馬克思的星辰黯淡無光。”19世紀70年代以后，新康德主義發展成為許多支流，其中主要有以馬堡大學為中心的馬堡學派MarburgerSchule）和以弗萊堡為中心的弗萊堡學派（弗萊堡學派又稱西南德意志學派Sud-west-deutscheschule）或巴登學派，因弗萊堡位于德國西南部的巴登。由于該學派的主要代表人物后來轉移到了海德堡大學，有時它也被稱為海德堡學派。在法哲學領域，施塔姆勒（RudolfStammler）和拉德布魯赫（GustavRadbruch）分別是馬堡學派和弗萊堡學派的重要人物。尤其是拉德布魯赫在經濟法學界更是慨闡宏論，卓然成一家之言。

施塔姆勒（1856-1938）接受康德的“形式”（Form）及“素材”（Materia）的區別而認為，在現實法中，所謂“形式”乃賦予法律真正存在價值之物，而“素材”則是依照法律形式被約制而成為法律之物，兩者結合，方能成為一體。在分析現實法時，必須將一些有礙于法律成立之物除掉，即將一些偶然因素除掉，最后留下組成法律不可缺少的基本因素，也就是法律的“純粹形式”，如此方能獲得法律的“實質”。作為康德的一個哲學門徒，他認為，在人的頭腦中存在著純粹的思維形式，它們能使人們可以在不考慮法律在歷史中所具有的那些具體多變的表現形式的條件下，去獨立地理解法律概念。不過，康德把法律定義為一個人的自由能同所有其他人的自由和諧共存的條件的總和。而施塔姆勒卻不以為然，他將法律概念和法律理念（Conceptoflawandtheideaoflaw）相區別，他認為康德的定義將法律概念誤作為“正當法”（richtigesRecht）的理念，其實法律的概念應將人類歷史上對法律的所有認識和形式囊括起來而定義為“法律是不可違反的、獨斷的集體意志”。其次，康德的絕對命令（Categoricalimperative）是指任何一位自由意志的人（free-willingman）的行為應該與其他一切的人的行為相互協調，而施塔姆勒則主張個人的行為必須與社會的理想協調。這樣個人組成的社會替代了自由的個人本身，而這就意味著施塔姆勒理論中的個人因素要比康德的少一些。施塔姆勒在《從唯物史觀論經濟和法律》中系統地、反復地強調，正義觀念雖是絕對的，但在應用上還應隨著時間與空間的變化而變化。因此他成為以倡言“內容可變的自然法”（NaturrechtmitwechseltendenInhalt）而獨樹一幟。有的學者稱，他的著作“使哲學界重興對正義論的研究熱潮”，把正義哲學“重新套上了馬車去追尋善與惡的淵源”，這種“內容可變的自然法”的觀念使形而上學的思想方法在這里被埋葬得干干凈凈，辯證的思想方法得以在自然法領域確立。

在當時另一位法哲學領域的新康德派學者（aneo-Kantian）拉德布魯赫（1879-1949）目前在我國法學界不太受關注。作為新康德主義者，拉氏與施塔姆勒繼受康德的“純粹理性批判”（KritikderreinenVernunft）理論不同，主要繼受康德的“實踐理性批判”（KritikderpraktischenVernunft）理論，一方面企圖克服施氏所謂法理念僅系屬于思維方向（Denkrichtung）的純粹形式的社會理想而不足以為實證法生成發展指針的弊端，另一方面力圖應用康德的批判哲學方法對法律價值加以研究，主張法哲學在認識法價值的內容時，仍須依循科學方法，始能確保科學性。（P118）拉氏根據康德“實然”（Sein）與“應然”（Sollen）的區別，視法律為一種文化科學（Kulturwissenschaft），其目的是為了實現各種價值。法律基本價值觀念包括三個方面，即正義（Gerechtigkeit）、合目的性（Zweckmassigkeit）和確定性（Rechtssicherheit）。正義要求法符合基本的道德價值，合目的性要求法律注意其社會功能，而確定性要求人們承認法律和司法裁決而不問其是否符合正義和目的性要求。拉氏強調各種基本價值觀念均應平等而實行共同的統治。這是拉氏法哲學上的相對主義（Relativismus）。他認為最高絕對價值并非認識（Erkenntnis）的對象，而僅屬信仰（Bekenntnis）的問題，理論理性對此尤須保持沉默，而解決這三種價值間的沖突主要是個人的良知（Gewissen）或者說實踐理性的問題，哲學不給予決斷而停留在決斷之前的階段。拉氏認為，在合目的性上有三種不同的價值觀或世界觀，即：1.最注重個人價值（Individualwerte）的世界觀，可稱為個人中心主義（individualistischeAuffassung），因個人的道德上人格（sittlichePersonlichkeit）甚受重視，導致注重“情操倫理學”（Gesinnungsethik）的適用，產生重視個人自由的個人主義的法律觀與國家觀（國家契約說）。2.最注重團體價值（Kollectivewerte）的世界觀，可稱為超越個人中心主義（UberiudividualistischeAuffassung），因一般共同福利甚受重視，導致注重“責任倫理學”（Verantwortungsethik）的適用，產生保守主義的、團體主義的法律觀與國家觀（國家有機體說）。3.最注重作品價值（Werkwerte）的世界觀，可稱為超人格主義（transpersonaleAuffassung），因各人的共同協力（gemeisauneArbeit）甚受重視而注重文化勞作（Kulturwerte）。拉氏認為上述三種價值觀都是等值的，不對這些價值觀采取相對主義的立場和寬容的態度，民主政治就不能夠徹底實現。日本學者鈴木敬夫闡釋拉氏這種思想時指出：“民主主義可以做任何事——但不能決定性地放棄自身。相對主義可以寬容任何見解——但不能寬容僭稱自己已成為絕對的見解”。鈴木敬夫對拉氏的理解應該說是切中肯縶的。盡管拉氏在戰前曾說過“法律的安全遠勝于正義”（RechtssicherheitsehtvorGerechtigkeit），但其相對主義絕非是如我國有些學者所言是“為獨裁政治制造了一種新口實”，否則拉氏之所以深受納粹迫害即為匪夷所思。戰后，拉氏更提出了一個著名的法哲學命題：對不寬容者，寬容也必須不寬容。他批評“法律總是法律”（lawislaw）的法律實證主義在面對“具有法規則的無法狀態”時無能為力，并修正自己的相對主義而轉向一種較為溫和形式的自然法思想。

拉氏最重要的著作有兩本，即《法哲學》（Rechtsphilosophie）和《法律學入門》（EinfuhrungindieRechtswissenschaft，1910）。拉氏在《法學入門》中闡述了其經濟法思想，他指出當代因生活上和思想上在法律上產生的重大變革就是表現為“社會法”（SozialesRecht）的形成，使過去嚴格區分的私法和公法、民法和行政法的劃分發生動搖而出現滲透，產生新型的第三法域，即經濟法和勞動法。純粹私法的經濟觀對經濟諸力量的自由發揮持樂觀信仰，但世界大戰爆發后這種教義土崩瓦解，經濟法就成為這種經歷和體驗的遺產。拉氏和歌德施米特（Goldsmidt）一樣都認為，經濟法是組織經濟的法。據吉永榮助的介紹，拉氏和歌德施米特的表述略有不同，歌德施米特的原文為“dasderorganisiertenwirtschafteigentumlichRecht”，而拉氏則定義為“dasRechtderorganisiertenWirtschaft”，可見比歌德施米特少“固有的”一詞而已。從日文《法學入門》中可以看出，拉氏也認為經濟法是立法者從公共的經濟利益、即經濟的生產性乃至經濟性的視角出發時所產生的，與其說是國家停止對經濟諸力的自由發揮的純粹的私法保障，毋寧說是對其社會學的運動法則加以規范。戰時經濟是徹底地被組織的經濟，以所有都被經濟法所倉攝的樣態呈現出來，當時被稱為“戰時社會主義”（Kriegssozialismus），不過這所謂戰時社會主義被視為社會主義的一種前階段就全然錯誤了，它實質上是過去的國家將經濟生活全體吸收到自己中間，使國民經濟全體服務于國家的權力目的，這與其說是社會主義的綱領不如說與絕對主義國家的“重商主義”經濟觀相接近。戰后，私有財產制和契約的自由原理受到戰時立法的深刻打擊之后，不再像戰前享受自然法的不可侵犯性的魔力保佑。國家憲法仍將所有權和契約自由作為基本權保障，但受到限制，并且“強制契約”（diktierterVertrag）的形式也逐漸增加，社會化除國有化之外有許多形態，如公有化以及“強制企業合同”（Zwangssyndizierung）等，取得重大成果。（P113-117）拉氏以其豐富的從政經驗和學術知識分析了魏瑪時期經濟法的產生。

二、經濟法學所反映的哲學思想

（一）縱橫統一對立關系

人類歷史中的啟蒙運動仍未結束，經濟法學的產生就可以說是法學領域的啟蒙運動的產物。卡西爾是著名的德國新康德主義哲學家，是馬堡學派的思想領袖之一，他在《啟蒙哲學》中引用歌德《浮士德》的精辟動人的詩句指出：“啟蒙哲學是精神織品中的杰作，在這塊織品上‘（織機）一踩便涌出千頭萬緒，梭子只見在來往飛翔，眼不見的一條經線流去……’，要歷史地考察和再現啟蒙時期，必須把清理這些‘眼不見的線視為最高任務’”。其實，我們對經濟法理論的發展歷史也應該把握“這些‘眼不見’的線”（dieseungesehenFaden）———“縱橫統一論”。

“縱橫統一論”是前蘇聯和我國經濟法學發展過程中最有影響的較完整的基本理論。李昌麒教授認為，“縱橫統一論者更多地從現行的法律和體制出發，確立自己的論證體系，因而比較忠實于‘現實’。反對者則是從‘應有’的法律和體制出發確立自己的論點，比較重視‘未來’。在我看來，縱橫統一論與反對者的分歧主要是方法論的分歧。……經濟法的理論研究應當把實證（實然）與預測（應然）結合起來，縱橫統一論缺乏的正是預測性，而反對者所缺乏的正是實證性。”（P173）筆者從德國經濟法學說中發現，施塔穆勒（Stammler）、蓋勒（Geiler）、韋斯特霍夫（Westhoff）等往往在經濟與法的關系上用形式（Form）和材料（Materie）來解釋，并關注實然（Sein）和應然（Sollen）的康德主義哲學論題，相對而言，縱橫統一論盡管偏重于對經濟關系的實證說明，但并非沒有隱含價值取向和對應然的致敬。劉文華教授指出：“縱橫之說最初只是就經濟法的調整關系提出的。說它們是一種形象化的提法也是實情。但中國經濟法的理論絕不把這一提法僅僅停留在調整對象范圍，它有著更廣闊更深刻的含義。‘縱橫統一說’首先是一種法理思想，是關于法律如何調整經濟關系的一種新的法律學說；其次，它才是為確立一個新的獨立的經濟部門的調整對象而服務的。所說的縱向關系和橫向經濟關系絕不是僅指‘關系’而言，它主要是指社會經濟存在和運動的兩種基本形態。一切有關經濟管理、經濟監督、經濟集權、經濟統

一、計劃與計劃調節等有層次序列之別、有上下運動形態的經濟活動和經濟行為，均可列入縱向范疇；一切有關經濟獨立、經濟自主、經濟分權、經濟民主、市場與市場調節等，均可列入橫向范疇。我們的社會經濟生活進程，實際上無時無處不是在這種縱橫經濟關系有分有合、對立統一中存在和運行的。”（P28）蘭州大學周林彬教授在《法律經濟學論綱》中這樣寫道：劉文華教授“賦予‘縱橫統一說’以市場經濟而不是計劃經濟的意義，就是正確處理市場與政府、市場與計劃，其關系的哲學實質，就是對立統一問題；其關系的經濟學實質，就是市場缺陷與非市場缺陷的問題；其關系的法律實質，就是公法私法化、私法公法化之‘混合法’說，亦即市場經濟法律制度”。（P131）劉文華教授強調，社會經濟運行的兩種基本形態——縱向經濟關系和橫向經濟關系，是兩種不同性質的關系，在一般場合和具體過程中，它往往也是分別存在的，但兩者又具有“共性”和“統一性”，就國民經濟整體和全過程而言，它們相互聯系、相互制約，相互轉化，相輔相成。這顯然受到我國建國后哲學界“一分為二”論戰的影響。事實上，我們與西方哲學的關系不是血緣關系，而是婚嫁關系，而且這種婚嫁關系不是源于自由戀愛，而是受迫于在哲學道路上釋放出來的強大的文明成果。我們往往不愿意承認中國思想的非哲學經驗，以漫不經心的態度注釋哲學，由于語言文化的差異，“矛盾”（英文為Contradition）這個中文詞并不能完全與黑格爾Widerspruch的意義一致，它是指現有兩種不同的事物（矛或盾）的兩種描述在一定情況下（即“以子之矛，攻子之盾”的情況下）將導致的事實上的矛盾。人們即使說到“一個事物的內部矛盾”，也往往是指一個事物內部對立雙方的外部沖突（對這個事物是內部的事，對‘矛盾各方’卻仍是外部的事），卻很少有人注意到矛盾應是同一個事物自己與自己沖突，意識到矛盾真正說是來自否定。按照黑格爾的理論，辯證法是一種“內在的超越”（immanenteHinausgehen），不同于“外在的超出”（ausserlicheErhebung），只有從“一個東西”這種意義來理解而不是把矛盾當作兩個預先外在存在的東西的外部沖突，才能進入真正的辯證思維。劉文華教授在《中國經濟法教程》中指出：“縱向經濟關系和橫向經濟關系概念是以拉普捷夫為首的前蘇聯現代經濟法學派提出來的。但是，中國經濟法學理論在使用這些概念時，其內涵意義與前蘇聯學者的理解有很大差別，甚至形似而神非。拉普捷夫認為縱橫經濟關系都是由計劃—組織要素和財產要素構成的，具有同一性，這樣才構成經濟法作為部門法的獨立的調整對象。中國經濟法有關理論也承認經濟法所調整的經濟關系確實具有管理要素與財產要素相結合的特點，但并不把關系‘同一性’作為獨立法律部門存在的基礎，而是認為有著內在聯系的‘統一性’的社會關系一樣可以成為一個獨立法律部門的調整對象。”（P29）筆者認為，劉文華教授這樣使用“統一”而不是“同一”，固然具有使經濟法調整對象說更加清晰化、更加開放化，但哲學上“對立統一”中對立面的統一性又叫同一性，而且為了杜絕中國人受思維慣式而使辯證法變味走調，這里不妨仍使用縱向關系和橫向關系的“同一性”為好，另外也可以有效避免被反對縱橫統一說的學者指責為“這一理論是采取簡單地拿來主義，即將民法完全可以調整的一部分橫向經濟關系和行政法完全可以調整的一部分縱向經濟關系簡單地拿來組成經濟法的調整對象，并在此基礎上就宣稱經濟法是獨立的法律部門，而并未對這種拿來和組合的必要性、特殊性、科學性進行嚴格的論證。”

盡管我國經濟法學界有權威人士認為拉普捷夫“縱橫統一說”的核心是維護前蘇聯高度集中的經濟體制，與我國目前建立市場經濟體制的需要不相適應，主張對其予以堅決拋棄，但筆者認為，學術的發展在大多數情況下是如庫恩“范式”理論所說的常規建設，而并不是一味地追求“不斷革命”。目前漢語中流行朱光潛先生將德語Aufheben譯為“揚棄”，但Aufheben在德語中有三層意思：（1）取消，（2）保存，（3）升華“，揚棄”卻只包含上述第一和第三種含義，而黑格爾是在兼顧這三種意思而形成其辯證法的重要概念，然而若改譯“揚存棄”又恐不合漢語習慣，因此錢鐘書在《管錐編》卷二作音譯“奧夫黑本”以使三位一體性具足不損。黑格爾在談到Aufheben時說：“在這里我們必須承認德國語言富有思維的精神，它超出了單純理智的非此即彼的抽象方法”。中國有些嚴謹的學者就指出“揚棄”這一譯法恰好沒有超出這種抽象方法的理解。馮友蘭也曾說過：“怕的是新瓶裝舊酒!‘新瓶裝舊酒’是‘換湯不換藥’。‘舊瓶裝新酒’是‘換藥不換湯’。只要藥換了，那就可能解決問題。至于叫它什么湯頭，關系不大。”對于“縱橫統一說”筆者認為不能如我國有的經濟法學權威所主張的那樣將小孩和洗澡水一并潑掉，尤其在中國經濟法學當下的學科營建歷史語境中，筆者認為象董仲舒與其政治上主張大一統相適應而在哲學上主張“一而不二”那樣倒更具有工具合理性。

縱橫統一的根據不是過去經濟法學界所說的計劃和公有制，而是現代社會化大生產的客觀需要，或者說現代市場經濟體制的必然產物。當代資本主義公司體系越來越大，內部管理和外部效應之間的配合更形突出，經濟上和法律上就出現了縱向控制（一體化）和橫向控制（一體化）的概念。芮沐教授根據加爾布雷思關于資本主義企業縱向控制和橫向控制現象的分析進一步申論說：“經濟管理上的縱橫結合，體現了計劃與市場的結合，在法律上就表現為對法人主體的內部關系和外部關系連接起來的規定。”（P250）應該承認，在改革開放初期由于對西方經濟學尚不甚為中國學術界所深入體認，因此芮沐教授的理解與加爾布雷思的原旨有一定距離。不過，按照加爾布雷思二元體系理論，資本主義經濟中計劃系統與市場系統兩大系統的權力不平衡，必須進行結構改革，對社會經濟進行統治，實現國民經濟計劃化，這正體現了資本主義經濟體系內部的縱橫對立統一關系。日本經濟法學家正田彬的經濟法學理論正是受加爾布雷思新制度主義經濟學理論的影響提出壟斷階段的資本主義經濟社會中最基本的人的社會關系就是作為壟斷集團和非壟斷集團之間的關系而形成的經濟上的支配服從關系。他認為，“因為這種經濟的從屬關系確實不過是把市民法原理的原狀予以適用而得出的結果。換句話說，這樣的從屬關系的出現，只是以市民法原理為前提的自由經濟發展的必然結果。因此，象在市民法秩序里那樣，把從屬關系當作平等關系去把握，任它們個個都在自由的經濟活動中去活動，這樣做恰好是承認從屬關系。”在壟斷資本主義階段“，最好政府，最少管理”的口號（Thegovernmentbest，thegovernmentleast）一變而為“最好政府，最大管理”，斯密《國富論》中所謂的“看不見的手”與1957年美國經濟學家杰?斯?伯林納在《蘇聯的工廠和經濟》一書中首次提出的“看得見的手”同時并舉，起初反經為權的國家干預經濟逐漸變成天經地義的常規，使國家不再成為拉薩爾所說的“守夜國家”（nightwatchmanState）。這樣如李品昂在《經濟管制立法的理論與實際》中說：“蓋以現時社會經濟關系，在理論上，一面受到國家統制意思產生國家經濟，而他方面受到個人自由意思產生私經濟關系，但實際上，此二者在市場經濟上，混然成為一體，并構成一個獨特之共同經濟關系——即所謂之國民經濟關系。”（P5）胡才珍在《淺議大企業與世界歷史的整體發展》一文中指出“世界歷史整體發展的速度和水平是與歷史的縱向發展與橫向發展的速度與水平成正比進行的。所謂歷史的縱向發展，是指人類物質生產史上不同生產方式的演變和由此引起的不同社會形態的更迭；所謂歷史的橫向發展，是指歷史由各地區間的相互閉塞到逐步開放，由彼此分散到逐步聯系密切，終于發展成為整體的世界歷史這一客觀過程。縱向發展與橫向發展是世界歷史整體發展過程中相輔相成的兩個方面，大企業以其特有的能量在這兩個方面的發展、結合、統一中起了不可低估的作用”。盡管社會主義經濟體制與資本主義經濟體制存在本質區別，但同樣存在市場調節和政府調控二者的對立統一。一方面如劉文華教授在《“縱橫統一說”是經濟法的理論基礎》一文中所說，在具體的場合和過程中，縱向關系和橫向關系存在的形式和聯系的狀態主要有聯結型、交合型和游離型三種，但另一方面如盧上需在《經濟法理論研究的缺陷》一文中所說，“管理活動不是獨立存在的社會活動，而是寓于因社會分工產生的獨立存在的社會活動之中。這是管理科學原理。因此，經濟管理只能存在于經濟活動之中，而不能脫離經濟活動單獨存在。社會經濟關系是相應獨立的經濟活動的產物，而不是經濟管理活動的結果。所以，由經濟管理活動引起的管理關系不可能作為獨立的一種經濟關系存在于社會關系體系中，只能被包含在某一特定的經濟關系中。”基于此，筆者認為所有縱向經濟關系在經濟法的視野中都必須寓于橫向經濟關系之中，兩者是“不相分離和不可分離的（ungetreuntunduntrennbar）”（黑格爾語）。“一分為二”和“合二為一”都是我國古代對對立統一規律的辯證法思想的不同表述，直接用拉普捷夫“縱橫統一說”的“同一性”這一理論“空筐結構”賦以市場經濟的新實質內容，也許更符合否定之否定的學術思想發展演變軌跡。因為理論是灰色的，但生活之樹常青。正是這樣，筆者不惜甘冒學術界對拉普捷夫縱橫統一說之大不韙的眾議而試圖予以辨證。

（二）經濟自由與經濟秩序

黑格爾說，只有看到“雜多”，不能說是看到活生生的東西，只有看到“對立”、“矛盾”，才是看到了活生生的東西。經濟自由和經濟秩序如果以孤立而片面的形而上學思維方式看來便是不具自己和自己相聯系的否定性（negativeBeziehungaufsich）的一般雜多之物，這種絕對的區別就是絕對的同一，但如果我們辯證地洞見這兩者之間的內部張力，就可以看到“自由和秩序是一對與生俱來的矛盾。自始就將公法與私法融為一體的經濟法，天然要以經濟自由與經濟秩序的統

一、和諧作為其價值追求的目標。”

在西方，英語中的Freedom和Liberty兩詞用來指稱“自由”。經濟自由在英文中為economilfreedom，與此相對者為“經濟奴役”（economicSlavery）。經濟自由這一概念是作為資本主義自由經濟的一種要求和理論表現而由資產階級古典經濟學家所提出的，其內容是勞動力自由買賣、財產和資本自由轉移、生產上自由經營、市場上自由競爭和自由貿易等等，反映了資產階級要求打破封建專制束縛、無阻礙地發展資本主義商品經濟的強烈愿望。在我國學術界，由于受同志《反對自由主義》和上世紀80年代反資產階級自由化的影響，對自由主義往往印象式地理解為隨心所欲的任意妄為。其實，這種將自由主義理解為隨心所欲的任意妄為本身就是一種隨意主觀的帶球越位的學術犯規。黑格爾早就說過，任性的自由是缺乏思想修養的表現。從古典自由主義到今天的公共選擇學派，自由主義者都強調，國家的存在、法律的存在、秩序的存在是個人自由得以保障的前提，是社會經濟得以發展的前提。自由主義與無政府主義在自由問題上的最大分野即在于，自由主義追求自由與秩序之間的平衡。正如曼寧所說，自由主義的首要原則是平衡原則。平衡原則的含義之一就是自由與權威、個性與一致性、進步與秩序之間的平衡。

李金澤、丁作提在《經濟法定位理念的批判與超越》一文中指出“，作為一般法律價值的‘秩序’，是各個部門法都追求的目標。但經濟法是以‘秩序’為根本的價值取向。”“法的其他價值如公平、效益、安全等雖能在經濟法中得到體現，但均非經濟法的根本價值取向。”“如果把公平列為經濟法的根本取向，極易導致經濟法的‘行政化’或‘非獨立化’；而把‘效益’列為經濟法的根本取向，又會走向民法與經濟法不分的道路。”“只有‘秩序’才是經濟法內涵的具有普遍性和根本性的價值取向。”應該說，中國經濟法學界對“秩序”的認識尚處于起步階段，李、丁兩人將秩序作為經濟法的根本價值取向確有先見之明。經濟法最早產生于德國。有位學者對德國人的民族性格曾這樣論述到：“他要秩序，他要結構，他絕對無法忍受地中海國家那種富有創意與藝術性的亂七八糟，紛亂簡直就是罪惡。”甚至稱德國“整個社會，都給人一種精確的機械感。”因此，學術界公認“秩序”這一范疇在德國哲學思想中占有特殊地位。德語中，秩序（Ordnung）一詞等于拉丁文中的Ordo，或者英文中的Order。德國哲學家把這三個詞看作同樣的含義。以W?歐肯為代表的弗萊堡學派的新自由主義經濟學政策主張即是圍繞著“奧爾多”（Ordo）這一核心概念，故被稱為奧爾多學派或奧爾多自由主義學派。歐肯認為，社會生活中所用的“秩序”一詞包含兩層含義，一是指歷史上個別的、不斷變化的事實，一是指合乎本質的秩序或者說合理的秩序。這種秩序才是Ordo，或者應該稱為“本質秩序”（Wesensordnung）或“自然秩序”（Naturordung）。前一種秩序是一種客觀存在，對它的研究是一種實證性描述；后一種秩序是一種合乎某種規范的理想，對它的研究是一種規范性探討。在經濟學上，歐肯把前一種秩序稱為“經濟秩序”（Wirtschaftsordnung），把后一種秩序稱為“經濟的秩序”（OrdnungderWirtschaft）。歐肯毫不隱諱指出自己所謂“經濟的秩序”觀淵源于古代哲學和中世紀的“奧爾多觀念”，而其直接來源則是17和18世紀思想家和經濟學家將自然秩序（ordrenaturel）與實際的秩序（ordrepositif）相區別。的確，古希臘哲學中秩序的觀念相當于中國古代哲人話語體系中“道”的觀念。左大培在其博士論文《弗萊堡經濟學派研究》中說：“秩序觀念和個人主義的社會觀都起源于古希臘，而且一開始就顯示出彼此對立的傾向。但在古羅馬時代，秩序觀念與個人主義在同樣起源于古希臘的自然主義觀念作用下逐漸合流，形成了所謂的‘自然法’觀念。這種自然法觀念存在于整個中世紀。在中世紀最終形成了秩序觀念。但是在這種秩序觀念中，純粹的秩序觀念壓制自然主義和個人主義傾向，在思想界占統治地位。文藝復興以后，純粹的秩序觀念逐漸衰落，自然主義與個人主義傾向重新抬頭。它們與秩序觀念結合，形成了新的自然法和自然秩序學說。”（P156）我們對左大培的概括是否符合歷史本真姑且存而不論，但“自然秩序”確是法國大革命前期的以布阿吉爾貝爾等為代表的啟蒙學者提出來的，以之與現存的“人為秩序”相對立。歐肯在對歷史學派經濟學的相對主義和宿命論（Rela2tivismusU.Fatalismus）的批判基礎上，吸收馬克斯?韋伯的理論型（Idealtypus）學說和現象學創始人胡塞爾的“顯著特征提煉抽象法”，把歷史與理論結合起來，認為“經濟過程（Wirtschaftsprozess）總是并且到處都在一定的形式之內、從而在歷史上給定的經濟秩序之內運行。那些歷史上給定的、實證的秩序可能是壞的；但是沒有秩序就根本不能進行經濟活動”，（P61-62）歷史上具體的經濟秩序是由“集中領導的經濟”和“交換經濟”這兩種“理想類型”的“純粹的秩序形式”組合而成。歐肯把他全部“純粹的秩序形式”總稱為“形態學體系”（MorphologischesSystem）。

弗萊堡學派的創造人除歐肯之外，還有兩位重要的經濟法學家伯姆（Bhm）和格勞斯曼—道艾爾特（HansGrossman-Doerth），其形成標志就是以伯姆和格勞斯曼—道艾爾特1933年弗萊堡大學任教并與歐肯合作、三人開始編輯“經濟秩序”（OrdnungderWirtschaft）叢書。尤其是伯姆在《經濟秩序作為經濟法的中心概念》中強調將經濟的秩序體系（ordungssystem）作為經濟法的研究對象。（P31）日本經濟法學家吉永榮助受伯姆的啟示，在山田雄三博士指導下以“經濟秩序”為主題撰寫經濟法學說史論文。按照吉永榮助的分析，萊斯特（Leist）和達馬施泰德（Darmstaedter）的經濟秩序觀是采取自然的考察方法，歌德施米特以及韋斯特霍夫的經濟秩序觀是采取社會學的考察方法，而伯姆和格勞斯曼—道艾爾特的經濟秩序觀是采取動態的考察方法。萊斯特的《在19世紀的私法和資本主義》出版于1911年，當時經濟法作為學術術語尚未普及。萊斯特遵循重農學派（Physiocrát）和亞當?斯密的觀點認為國家對經濟行為的干預是不必要的或者說有害的，經濟最好委諸于其固有的法則性，服從自然法則的規定。萊斯特的《現代私法秩序和資本主義》在身后由尼皮爾德（Nipperdey）增補修訂加以發表。萊斯特在這部著作中認為，不能誤認為資本主義的水流僅自身穿過河床，它實際上變更著河岸，將障礙除去，河床是水蝕作用而生成的，并且不是由水蝕作用迅速形成的。他指出法秩序和法生活嚴重分離是明顯的，現代資本主義的巨大動力在法實在的形成過程中扮演徹頭徹尾的決定性作用，在自由經濟秩序中私法僅僅是水流通過之處（財貨的流通）予以合適的河床（法律）確定和保護。達馬施泰德在1928年出版的《經濟法在其社會結構中》便與Leist不同，不僅承認經濟法的防衛機能（Abwehrfunktion），而且主張其第二種機能，即從事經濟的人們的經濟的促成的中介，這樣防衛作用和媒介作用結合后便形成了對向的（an2tithetische）經濟法的構造。在達馬施泰德看來，資本主義經濟的水流而言，法將其水流的障礙除去，或將新河流的河岸加固。歌德施米特的經濟法背后的經濟秩序如前所說是“組織經濟”的秩序，其主要著作《Reichswirtschaftsrecht》采取以階級為中心的考察方法無須贅言，而韋斯特霍夫所謂的經濟秩序主要不是指秩序，而是考察形成秩序的動力，即個人主義或社會主義為基礎而表現出來的經濟形態（個人經濟、共同經濟、全體經濟），所以吉永榮助認為Goldschmidt和Westoff的經濟秩序觀是采取社會學的考察方法而主張組織經濟（organisierteWirtschaft）或拘束經濟（gebundeWirtschaft）秩序，以與自由主義經濟秩序相調和。吉永榮助的這篇論文完成于第二次世界大戰期間，自己也承認受當時政治環境和學術條件的限制有缺陷，他在這篇論文中認為伯姆和格勞斯曼—道艾爾特的經濟秩序觀是采取動態的考察方法，在應然和實然之間加以把握（P220-236），這無疑是正確的，但吉永榮助將伯姆等的經濟秩序觀歸結為指導經濟（Wirtschaft2slenkung）觀則在筆者看來顯然存在著曲筆。與Goldschmidt將卡特爾作為組織經濟的進步表現不同，伯姆和格勞斯曼—道艾爾特都以反壟斷出發而提出自己經濟秩序觀，認為關于奧爾多或“經濟的秩序”的“經濟憲法”就是所謂的“競爭秩序。”

關于經濟自由與經濟秩序的論述，筆者認為最忌諱的是限于重述一些永遠正確的“大詞”（皮普爾語）或原則，而實際上缺乏分量、缺少干貨而成為地道的“哲學的貧困”。查爾斯?霍頓?庫利指出：“只有糟糕的社會秩序才是和自由對立的。自由只是在通過社會秩序或在社會秩序中才可能存在，而且只有當社會秩序得到健康的發展，自由才可能增長。”（P278）的確，任何社會都不可能在絕對有序或絕對無序的狀態運行，社會穩定和發展的正常狀態只能是在秩序中實現著自由，在自由中保持著秩序。秩序乃有序與無序的辯證統一。但我們不能僅停留于自由與秩序關系的這種表面的夸夸其談。盧梭曾經以一種極其簡單的方法解決了困擾霍布斯的自由與秩序問題，強調實現體現“公意”的“人民主權”之后“迫使你遵守法律就是迫使你自由”，結果在法國大革命期間出現“播下龍種，生出跳蚤”的血腥異化現象，因此被貢斯當（BenjaminConstant）所批判，他認為盧梭所鼓吹的“古代人的自由”，即使裝飾上“公意”的虛幻花環，卻依然不過是一種以自由為名的徒刑而已。在經濟法學界中，日本學者小杉榮一就指出：“在學習經濟法時，了解由形式上的自由、平等所建立起來的市民法體系的虛偽的結構和這一結構所帶來的罪惡是很重要的，同時也確有必要注意到經濟法具有掩蓋這些虛偽、罪惡的性質。這也是經濟法作為維持體制法的一個側面。”他還指出“，經濟法所標榜的‘公共利益’有兩種，即產業優先和生活優先的兩種主張。產業優先的法律，不管它用怎樣華麗的辭藻來掩飾，只要揭下它的畫皮，就能看穿它是維持壟斷利益的。”從研究范式的轉換來看，英美政治哲學的發展由羅爾斯《正義論》（ATheoryofJustice）發表而步入了一個“羅爾斯時代”或“以羅爾斯為軸心的時代”，這個時代的特征主要表現為英語世界的自由主義從功利主義走出而步入了“以個人權利為核心”的當代自由主義話語中。然而，如雅賽（Anthony.de.Jasay）在《重申自由主義》中所言，“每一項權利都要成為一個碉堡，保護那個特定的權利持有人的相應利益不受任何意圖的侵犯，包括整個政治群體的意圖。”“隨著時間的推移和人們眼睛的睜開，社會注定要有越來越多的碉堡，碉堡后邊，我們會有越來越多的特定的利益得到庇護。如果實現一個共同的目標時，不應該為此而侵越這些碉堡，而只應該躡著腳尖，在這碉堡周圍那片越來越受到限制的無人地帶上蜿蜒前進，那么，權利自由主義也就同樣走向對集體宗旨的逐步否定。”（P55）由此可見，自由與秩序的平衡與獲致并非可以輕而易舉就能夠睦鄰善處的。用粗淺的理論建構而企圖一廂情愿地解決兩者的矛盾，用韋伯的話來說，只能是意圖倫理過剩、責任倫理匱乏。

在自由與秩序關系理論的精致建構中柏克和哈耶克的思想發人深省。柏克（EdmundBurke，1729-1797）主張“有序的自由”（orderedLiberty）。在《法國大革命反思錄》（1790）中，他強調：“我所指的自由是與秩序聯系起來的自由，自由不僅與秩序和美德并存，而且沒有后兩者就沒有自由。”因此，柏克的自由概念是有限的自由，沒有限制的自由必然要導致無秩序和放縱。在柏克看來，如果秩序是合法的、正當的，自由必須服從于秩序，秩序必須最大限度地保障自由。哈耶克（Hayek）是法學和經濟學兩棲類學者，在其《自由秩序原理》（TheConstitutionofLiberty）中主張“自生自發秩序”而著稱于世。G?C?Rocke認為：“‘自生自發的秩序’概念是哈耶克最偉大的發現，亦是其法學和經濟學的根本原理。這項發現可以追溯到亞當?斯密及其‘看不見的手’的比喻，亦即認為‘市場’是人類社會內的陀螺儀（gyroscope），它不斷產生著自生自發的秩序。”（P10）哈耶克十分強調“有助益的”社會秩序。在他看來，自由引發了社會進步，因而自由可以視作自發社會有助益秩序之存在的必要條件；另一方面，盡管自由是自發社會秩序存在的必要條件，但是一般性規則卻是自由得以存在的必要條件。

哈耶克和歐肯都受康德哲學的影響。哈耶克甚至聲稱，就自由主義法哲學而言“，自休謨與康德以來，幾乎沒有多少思想發展。”（P20）歐肯也說：“世界和人的基本問題不受時間約束。古代的智者告訴我們的，與康德和歌德告訴我們的一樣多。”但哈耶克所批判的國家干預因素在本世紀以來的資本主義經濟體制中不可遏制地發展起來，如果哈耶克堅持自己的理論，就不能不承認他所批判的所謂“奴役之路”其實也是一種“自生自發秩序”。而歐肯為代表的弗萊堡學派對國家干預并不深閉固拒，但也同樣贊成沒有自由的人不成其為“人”的自由哲學。歐肯曾援引坎浮拉（Canfora）的這樣一段話彰明己見：“自由的理想與上個世紀的自由主義實踐不是一回事。你可以指責、校正、改變那種自由主義的實踐，但你不能拒絕自由，拒絕自由就是否定生命本身。”筆者比較傾向于歐肯的理論。其實，被莫奎爾（J?GMerquior）稱為“自由主義之圣”（theLibertarianSaint）的約翰?密爾在其政治經濟學著作中，已經放棄了“放任經濟”的一些基本原則，開始思考立法同經濟的關系，包括立法同市場的關系。在現代，秩序是以自由為軸心而形成，自由是在秩序的內部展開。干預離不開市場，市場亦離不開干預。德國的卡爾?席勒那句被作為社會經濟綱領載入1959年《哥德斯堡綱領》的名言可堪鏡鑒——“競爭盡其可能，計劃按其必要”（Wettbewerbsoweitwiemoeglich，planungsoweitwienoetig）。