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法律關系中作為權利義務承受者的法律關系主體，是每一個部門法都須研究的重要課題，對其定性會影響到法律關系的其他方面。在經濟法的法律關系中，經營者作為經濟法的主體，其內涵、外延的界定一直是經濟法領域專家學者討論的重要論題之一。經營者這一概念作為經濟法主體頻繁出現在《反壟斷法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《價格法》等諸多部門法中，并扮演著舉足輕重的角色。在處理具體的經濟案件時，經濟法律關系適用的前提之一就是案件主體在經濟法意義上必須是適格的。因此，厘清經營者概念的內涵，探尋并認定某一主體是否屬于經濟法意義上的經營者的具體方法，常常會影響到經濟法對其項下各個法律規范的涵攝與否，繼而影響到最終的判決結果。本文擬從經濟法項下各部門法對經營者的定義出發，結合我國司法實踐，對比其他法域的相關判例與立法案例，立足于經濟法的價值追求，對經濟法中的經營者概念作嘗試性的分析與界定，以期為我國司法實踐或研究經濟法主體理論、統一經濟法中經營者概念提供參考。

一、經營者概念的多元化

目前，我國司法實踐中出現了不少與經營者概念界定相關的案例，不同的法院及司法裁判者往往會出于對經營者內涵的差異化理解而采用不同的評判標準，來界定某一案件當事人是否為經濟法意義上的經營者。這在一定程度上導致諸多相似案件出現不同甚至是相反的判決結果。例如，2000年發生在湖北省的宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案［1］與2003年發生在江蘇省的鄭雪峰、陳國青訴江蘇省人民醫院醫療服務合同糾紛案［2］中法院對于經營者的界定呈現出了差異性的態度。在2000年的“宜昌案例”中，宜昌市婦幼保健院因在藥品購銷過程中收受來自多家藥品經銷企業的款、物而被該市工商局認定為實施了不正當競爭行為，但原告（宜昌市婦幼保健院）以其為全民所有制公益性事業單位進行抗辯，認為其并非屬于《反不正當競爭法》中的經營者。一審法院認為《反不正當競爭法》“并未對經營者的經濟性質進行區分……原告……所提供的醫療服務和銷售的藥品都是有償的，因此其購銷藥品是商品經營行為……從事此項活動時的保健院，是反不正當競爭法所稱的經營者”。二審法院保持了與一審法院相同的態度，并進一步指出，《反不正當競爭法》的調整對象不僅包括具有工商營業執照的經營者，還包括其他從事了經營行為或營利性服務等與市場競爭有關活動的法人、其他經濟組織和個人。顯然，在該案的兩次判決中，法院對于何為經營者采用了以行為為標準的界定方法，即經營者應當是從事了與市場競爭有關活動的主體，而并不是以主體的機構屬性來進行界定的。然而，在2003年的“江蘇案例”中，一審南京市鼓樓區人民法院與二審南京市中級人民法院對何謂“經營者”則采用了與前述標準有著本質區別的界定方式。鼓樓區人民法院認為，“人民醫院不是以盈利為目的的機構，不屬于經營者……故本案不應適用消費者權益保護法”，南京市中級人民法院維持了一審法院的判決。顯然，在此案中法院將機構屬性納入了經營者概念的考量范圍，以是否以盈利為目的來判定涉案主體是否屬于《消費者權益保護法》上的經營者，換言之，法院是采用主體標準來對經營者概念進行界定的。值得思考的是，緣何同為公立醫院的兩家單位在兩起案件中會面臨差別化對待？行為標準與主體標準何者才是更為合法、合理的經濟法意義上經營者的界定標準？是否由于《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》對經營者有著不同的界定才導致了兩起案件不同的判決結果？

事實上，即使是同樣在《消費者權益保護法》視角下相似案件中仍存在著對經營者概念的分歧性看法。例如，在2010年發生在河南省的王艷云與湯陰縣人民醫院醫療服務合同糾紛案［3］中，一審法院對原告要求被告依照《消費者權益保護法》的規定雙倍賠償其接骨板價款之主張予以了支持。雖然被告在二審答辯中提出其為非營利性醫院，不具有企業經營的性質，不應適用《消費者權益保護法》，但二審法院并未認可此種說法，而保持了與一審法院一致的態度。顯然，不同于2003年的“江蘇案例”，該案中的法院并不認為在《消費者權益保護法》中經營者必須具有營利性質。從以上三起案件中可窺見我國司法實踐領域關于經濟法意義上的經營者概念的界定，呈現出多元化。引發爭議的經營者類型不僅僅局限于公立醫院，行業協會、高等教育機構等亦是學者爭論的焦點。此外，隨著我國經濟體制改革的深入和對外開放程度的擴大，不少行業的經營模式出現了革新，經營者的類型也隨之有了更為豐富的表現，例如電子商務中各種形態的經營者的興起。這些變化給經營者的界定帶來了新的挑戰。以團購網站為例，近年來發生的美團網DQ事件［4］、大眾點評與麥當勞烏龍事件［5］等，引發了對于團購網站是否屬于經濟法意義上的經營者的探討。有觀點認為，團購網站可類比于《消費者權益保護法》第43條所規定的“展銷會的舉辦者、柜臺的出租者”，團購網站為商戶提供網絡界面相當于將網絡中的“場地”出租給商戶并收取一定的費用［6］。然而，在一般的場地租賃中，消費者與展銷會舉辦者或柜臺出租者通常不存在合同關系，出租方只在消費行為產生后對商品或服務的瑕疵承擔補充責任。而團購網站交易模式則不然，消費者在實施消費行為之前已通過明示或默示的方式與團購網站訂立了電子合同，在此種情況下，團購網站是否僅承擔補充責任是一個值得商榷的問題。除了“出租者說”外，對團購網站的界定還存在“居間人說”“合營者說”等，而種種學說對于經營者認定的不一致也為司法實踐中經營者的界定帶來了困難。面對理論界與實務界關于經營者界定的多元化現象，確認經營者的法律地位以保障交易安全與公平競爭秩序，顯得十分重要。在經濟法總論層面應當有統一的經營者概念，而在經濟法下的各個部門法可以在統一的經營者概念基礎上，根據各自的立法目的和立法價值對經營者作出特征性的界定，但這些特征性界定只能涵攝于經濟法總論的經營者一般性界定之中，不能與之相抵觸，正如一切法律統攝于憲法一樣。

二、經營者概念的比較與分析

1．我國經濟法視野下各法律規范之間的經營者概念比較在經濟法領域（本文將經濟法的范圍限定為與市場秩序調控有關的經濟法律規范和宏觀調控法律規范，因而在討論經營者這一概念時主要限于此兩類法律規范中，而不包括民商法、環境法、勞動與社會保障法等法律規范），經營者的概念大多出現在與市場秩序調控有關的經濟法律規范中，而宏觀調控法律規范大多涉及產業政策、計劃、稅收、金融價格等領域，其主體類型主要包括政府（或者國家機關）、納稅人、金融機構等，經營者概念使用得較少，但傳統上歸屬于宏觀調控法律規范的《價格法》中對經營者有所定義。故本文對于經營者概念的討論主要限于有關市場秩序規制的經濟法律規范，對《價格法》中的經營者概念也有所涉及。在我國經濟法視野之下，各子部門法律規范中經營者概念的相關表述見表1。由表1可知，在立法時間相對較早的經濟法律規范中，如《產品質量法》，未直接使用經營者這一概念，而是以商品生產者、銷售者、從事服務經營者作為相對應的主體；《廣告法》中雖使用了廣告經營者、商品經營者等概念，但未給出此類概念的定義。《反不正當競爭法》《價格法》均對經營者作出定義，皆采用了“經營內容＋主體”的界定模式，但是，《反不正當競爭法》將主體外延界定為法人、其他經濟組織和個人，而《價格法》則將其界定為法人、其他組織和個人，即未將組織體的性質限定為“經濟組織”。《反壟斷法》第12條規定：“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人或者其他組織。”2013年修訂的《消費者權益保護法》雖用大量篇幅規定了經營者的義務，對經營者的概念卻未作定義性解釋，但從其第3條可推斷經營者應當是生產、銷售商品或者提供服務的自然人、法人和其他組織。可見，這兩部法律規范亦采用“經營內容＋主體”的界定模式，但與《反不正當競爭法》《價格法》強調經營者從事商品或服務經營的營利性或有償性呈現出明顯區別的是，《反壟斷法》和《消費者權益保護法》并未出現營利性、有償性或者近似意義的詞匯。由此可見，在經營內容方面，我國立法的總體趨勢是從強調營利性、有償性意義的經營者，逐步轉向一般意義上的經營者，對經營者性質的考量逐漸被對其所從事的行為的考量所取代。此外，從構成經營者的主體來看，在上述幾部法律中，除《反不正當競爭法》外，其他法律規范都采用了一致性的主體外延，即并未將組織類型限定于經濟組織。若僅以文理解釋角度觀察《反不正當競爭法》，則會發現其經營者的范圍較其他幾個部門法而言更為狹窄一些，即此法中的“其他經濟組織”僅包括不具有法人資格的經濟組織，而不包括除經濟組織外的其他社會組織。但隨著我國市場經濟體制的日趨完善，非經濟組織實施不正當競爭行為影響市場競爭秩序的案例已不再是個案，此種狹義性的法律其適用性已無法與目前我國的具體實踐相適應，于是越來越多的專家學者主張將《反不正當競爭法》中經營者的外延進行合理拓展，例如李友根［8］認為，對于經營者內涵與外延問題的認識，應當跳出《反不正當競爭法》的局限，從法律主體的理論和部門法的不同視野加以把握。

2．有關經營者概念界定的研究現狀目前我國關于經營者概念的界定，研究的主要焦點在于界定標準的多元化，以及與之相關的經營活動是否須具有營利性的問題。持主體標準的學者主要以《反不正當競爭法》為依據，主張在界定經營者概念時應強調法律主體本身的性質，“沒有合法主體資格的‘經營者’不能適用《反不正當競爭法》等經濟法律規范，不屬于該法的調整范圍”。但是，隨著我國經濟社會的發展，單純以主體性質界定經營者已無法與豐富多樣的經濟生活實踐相適應，由此一些學者認為在突出經營者的營利目的的同時應將行為標準一同納入概念內涵中，提出：經營者是指以營利為主要目的，從事商品生產、銷售或者服務提供等經營性活動，并承擔一定的社會責任，對消費者負有誠信交易義務，對管理者負有接受調控、監管和規制的義務，對其他經營者負有公平競爭義務，并因此能夠享受法律賦予的經營權的經濟法主體。然而，將行為標準與主體標準相結合的界定方式常常使得對經營者概念的界定顯得冗長且較為模糊，并且隨著法律實踐中非營利性組織從事經營活動案例的不斷增多，該界定方式開始引發一部分學者的探討與商榷。持行為標準的學者一般認為經濟法視野下的經營者不必強調其營利或有償的性質，而應從法律主體所從事的行為著手進行分析和界定。例如，有學者提出，“如果某些行為影響了市場秩序或者國家宏觀經濟，那么這種行為就將納入到經濟法調整的范圍。……對經營者的判斷不再著眼于商法意義上的營利性特征，而著眼于其經濟活動對市場及宏觀經濟的影響”。從當下的研究狀況來看，學者們對于經營者概念的界定，或是未能完全厘清經濟法主體與傳統民商法主體的關系和界限，或是雖嘗試從經濟法的立法目的、立法本位來闡釋經營者，但未能形成較為系統的、能夠適應我國經濟社會發展的界定方法，這在一定程度上導致不同司法案例對經營者概念的解釋不一致，從而使得經濟法視野下的經營者理論不能較好地指導司法實踐。

3．不同法域中類似概念的比較我國臺灣地區與大陸有著基本相同的法律歷史背景，其經濟發展特點也較為相似，因此，臺灣地區的經濟法律規范是值得研究與借鑒的。臺灣2010年修訂的《公平交易法》中的“事業”與我國經濟法中的經營者概念類似。該法第2條以“事業”作為其規制主體，其指代的范圍為：公司、獨資或合伙之工商行號、同業公會，以及其他提供商品或服務、從事交易之人或團體。可見，該法所稱的“事業”，可理解為提供商品或服務、從事交易的人或團體。另外，該法以列舉的形式將相當于行業協會的同業公會明確納入了競爭法的規制范圍。臺灣《消費者保護法》第2條第2款將企業經營者界定為以設計、生產、制造、輸入、經銷商品或提供服務的營業者。而臺灣《消費者保護法施行細則》指明該第2條第2款所稱的“營業”并不以營利為目的。總的來說，在臺灣地區，無論是《公平交易法》還是《消費者保護法》，其規制范圍內的經營活動都不要求具有營利性，法律規范中的界定方式采用的是行為標準，即以主體從事的活動作為判斷依據。美國作為經濟法的搖籃，在經濟立法方面有著較為完備的法律制度體系。在經濟立法的規制主體方面，美國通過一次次判決逐步明確了規制主體的范圍。《謝爾曼法》對市場主體的資格要求是參與市場活動的任何人。通過對美國近年來判例的審視可知，在界定某一主體是否屬于《謝爾曼法》的規制對象時，美國法院傾向于采用較為寬泛的定義。例如，Goldfarb訴Virginiastatebar一案明確了在專業領域可以適用《謝爾曼法》。美國最高法院在判決中直言國會并不意圖將任何影響廣泛的“專業職業”排除在《謝爾曼法》的規制范圍之外，律師協會為了獲利而買賣其服務是通常所說的“商業”，即能夠成為《謝爾曼法》的規制對象。而在著名的常青藤盟校案中，法院在判決中確認，《謝爾曼法》第1條規制本質上具有商業性質的行為，是否構成營利性主體并不影響該法的適用與否。最終，常青藤盟校被認定從事商業行為，從而構成了美國《反托拉斯法》的適用對象。由此，《謝爾曼法》適用的主體范圍擴展到了高等教育機構。在比較上述法域中與經營者相似的概念之后，可以得出結論：美國和中國臺灣地區在市場秩序調控法律規范中并不強調規制對象經營活動的營利性，傾向于從行為模式的角度論證主體的適格性，而非以主體本身的屬性為由將某一類型的主體排除出經濟法的適用范圍。

三、經營者概念的試界定

就法律體系的統一性和法律語言的明確性而言，同一個概念在經濟法項下的不同法律文件中應具有整體意義上的共同構成要件。對中國大陸地區與臺灣地區實體法中經營者定義的考察，以及對我國及美國的相關案例的分析，將有助于尋找準確界定我國經濟法意義上的經營者概念的方法。筆者試圖以兩個構成要件、一個社會成本分析方法和一種動靜結合的視角對經營者概念作出界定，以供參考。形成上述界定模式的理由有以下幾點。首先，兩個構成要件是經濟法中經營者概念形成的基礎，為描述經營者提供了一個具體的語詞環境。其次，在滿足兩個構成要件的基礎上，通過對某個主體納入經營者范圍與否的社會成本進行比較分析，以決定是否應當將此主體認定為經營者，可促進經濟法學效率的提高。最后，動靜結合的視角能夠保證經營者概念的界定與社會發展同步，不至于造成概念的僵化與固步自封。

1．兩個構成要件“從事商品生產、銷售或者提供服務的活動”是某一法律主體構成經營者所必須具備的行為要件。經濟法主體的特殊性不在于范圍的廣泛性或行為的特定性，因為主體范圍的廣泛性、行為的特定性等特性是經濟法項下所有部門法主體共同具備的，它們并不能準確地將經濟法主體與民法、商法、行政法主體區別開來。立足于民法領域時，無論是王侯將相抑或是平民百姓，無論是政府機關抑或是小微企業，均以平等主體視之，他們之間的行為皆須奉行誠實信用、平等、自愿等民法基本原則。而在行政法視野中，行政主體和行政相對人之間的地位關系明顯不同于民法領域。同樣，在經濟法領域考慮經濟法主體的特殊性時，應當立足于經濟運行實際，以各個市場主體的力量強弱為依據，借助于法律的抽象歸納技術予以設定。與其他法律部門的主體相比，經濟法主體有著更為具體的、與其經濟職能密切相關的構成要件，“往往是對自然人或組織體在參與不同的經濟活動中所扮演角色的進一步具體規定”。例如，民商法視野下的企業法人只是在從事商品或服務經營活動的過程時才成了經濟法主體。此外，就我國大陸的經濟立法趨勢而言，其界定經營者時已逐步由突出其本質上的營利性轉向一般意義上的經營者。而我國臺灣地區和美國的法例、判例也不約而同地呈現出以行為標準界定經營者的現象。出現此種現象的法理在于，作為重要的經濟法主體之一，經營者承載著一部分經濟法的價值追求。正如王保樹所指出的，“市場主體行為的公共性影響越來越突出……社會公共性決定著并表現在經濟法主體上”。在界定經營者概念時需要將經營者放入經濟法律關系中進行審視，并考慮到其經濟法的價值所在。保護商事利益、促進商事交易的商法價值追求反映在它的主體上即為商法主體的營利性。而在經濟法追求全社會的實質性正義的價值取向下，界定經營者這一經濟法主體時不應再突出其主體上的營利性。“可能對交易安全或市場競爭秩序產生影響”是經營者的影響效果要件。交易安全和市場競爭秩序是影響社會公共利益的兩大方面：一方面，基于現代交易的特點，經營者往往掌握著市場交易中的優勢信息，因而有能力借助其優勢地位對交易安全產生影響；另一方面，經營者為了追求其利益的最大化，可能會實施一些行為以打壓其競爭對手，其行為可能在傳統民法上不具有違法性，但該行為會對相關市場的競爭秩序產生負面影響，致使其競爭者或消費者的合法權益受到損害。正是由于經營者具有產生此類影響的能力，經濟法才需要對其行為加以規制。以公立醫院為例，在其與患者的關系層面，不因其事業單位的性質而否認二者之間存在醫療服務交易關系。在此種交易關系之下，公立醫院有可能對患者的知情權、醫療服務的質量等產生影響。相比一般的私立醫院，公立醫院掌握著大量的優質醫療資源，且在運營資金方面能夠獲得財政補貼，往往在市場競爭中更具優勢，因而更易于利用其優勢對醫療市場的競爭秩序施加影響。

2．社會成本分析方法在經濟法追求“效率優先、兼顧公平”的背景下，評判經濟法主體適格與否時應當考慮其社會成本因素。在具體的司法實踐中，尤其是面對某一新型主體是否屬于經濟法意義上的經營者時，可以將社會成本分析方法作為參考因素，將某主體納入經營者之后所可能產生的司法成本、交易成本等，與不將其納入經營者所可能造成的相應成本相對比，做出使其社會成本相對較低的決策。在適用此方法時，其成本的分析應盡量周全，應考慮其顯性成本和隱性成本，以及相關社會群體的各自成本。例如，將公立醫院納入經營者范圍，雖然其自身的運營成本可能有所升高，但醫療服務的消費者將節約訴訟成本，借助《消費者權益保護法》獲得更為全面的賠償，私立醫院也將因此節約與公立醫院競爭的成本，從而促進競爭實現公平化、良性化發展。

3．動靜結合的視角在我國市場經濟體制不斷深化和經濟全球化的大背景下，新興經營者類型的出現必將伴隨著一部分經營者行為模式的轉變，因此，在界定經營者的過程中需要基于動靜結合的視角，在某一主體的行為方式或影響效果發生變化時需對其是否屬于經營者范疇作重新審視，而不應固守原有的認定結果。以公立醫院為例，如果說在2003年不將其納入經營者范圍主要是考慮到其事業單位性質，那么隨著完善社會主義市場經濟體制的舉措日益落實和新醫療改革方案在2009年轉入施行階段，公立醫院在經濟法中所發揮的作用已完全與一般的私立醫院相當，便不能再讓事業單位性質成為醫院推托、否認責任的“保護傘”。

4．經營者試界定的實際運用為檢驗上述經營者的試界定是否正確，將其運用于新興團購網站的判定。首先，團購網站對于商品（服務）供應者而言所提供的服務是運營網站這一交易平臺并為之招攬消費者，而對于消費者而言則是為其提供一大批相對優質而實惠的商品或服務以備選擇。團購網站一般通過給商品（服務）供應者提供服務來賺取利潤，因而可以確定它所從事的是提供服務的活動。其次，團購網站不僅擁有對其所提供的服務制定合理價格的權利，還享有在與商品（服務）供應者協議的最低折扣范圍內確定具體折扣額度的權利。這兩個層面的價格制定權使得團購網站擁有了對市場競爭秩序產生影響的可能性。再次，隨著團購網站的新一輪洗牌，目前存活下來并繼續發展的團購網站一般都會有一系列保障交易安全的措施，如美團網在與DQ產生糾紛時及時作出了先行賠付的決定。類似的措施還包括推出“隨時退”“過期自動退”“不滿意免單”等服務和其他交易管理制度，這一方面是團購網站為了吸引消費者，從而在與其他團購網站的競爭中脫穎而出所使用的手段，另一方面也是團購網站保障團購交易安全的手段。此外，團購網站經營者代為收取交易款項并依據實際訂單消費量與商品（服務）供應者結算的運作模式，不僅保護了交易款項的安全，也更好地促進了買賣合同的實際履行，因為預付了交易款的消費者傾向于盡快獲得其所購買的商品或服務。由此可見，團購網站正在對以團購形式出現的交易活動的安全產生越來越顯著的影響。因此，團購網站屬于提供網絡交易平臺服務的經營者。由以上分析可知，團購網站符合經營者的兩個基本構成要件。從社會成本分析方法來說，將團購網站納入經營者的范圍是符合當前的司法實踐的。一方面，消費者在面臨網上團購消費糾紛時可以直接以《消費者權益保護法》為依據起訴至法院，以節約其在維護自身權益時的成本；另一方面，對于團購網站而言，經營者地位的確認有助于其對自身的權利及義務進行準確的定位，及時采取措施規范自身的經營行為。從整體而言，將團購網站界定為經濟法意義上的經營者，有利于降低社會整體交易成本，符合效率優先原則。最后，以動靜結合的視角觀察團購網站，信息化的加快推進、線上交易與線下交易的趨于融合，以及團購這一消費方式的普遍化、日常化，都將成為我們將團購網站納入經營者范圍的理據。

四、結語

基礎理論和基本范疇的不完備是我國經濟法發展進程緩行的重要原因之一。鑒于我國經濟法意義上的經營者界定的多元化，我們應從經濟法項下的各部門法對經營者的界定出發，結合我國司法實踐，對比分析其他法域的相關判例與立法例，立足于經濟法的價值追求，提出可行性的界定方法。依據社會成本分析方法、基于動靜結合的視角，以“從事商品生產、銷售或者提供服務的活動”和“可能對交易安全或市場競爭秩序產生影響”兩個構成要件對經濟法中的經營者概念作嘗試性的界定，以期為司法實踐或研究經濟法主體理論提供一種新的思路。建議在即將修改的《反不正當競爭法》中將第2條第3款有關經營者概念的描述修改為“本法所稱的經營者，是指從事商品生產、銷售或者提供服務的活動，可能對市場競爭秩序產生影響的法人、其他經濟組織和個人”。以此為導向，在經濟法其他法律條文修改時亦可采取類似的定義模式，如在《消費者權益保護法》中將經營者定義為“從事商品生產、銷售或者提供服務的活動，可能對交易安全產生影響的主體”，并在具體司法實踐判定經營者主體是否適格時以此條文為基礎，同時考慮社會成本分析方法，基于動靜結合的視角，平衡司法克制性與司法能動性。

作者：金妮 單位：上海交通大學 凱原法學院