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一、界定法商復合理念下的“沉睡專利”

(一)“沉睡專利”不應包含“阻卻專利”

專利權系綜合性權利，含有財產權屬性，相對應的即可認定專利屬于一種資產。一般認為，資產是指企業過去交易或者其他事項形成的、由企業擁有或者控制的、預期會給企業帶來經濟利益的資源。可見，資產的經濟屬性是能夠為權利人提供未來的經濟利益。消極利用專利雖然沒有形成新的工藝技術或者產品材料，但若通過遏制競爭對手開發出替代產品來確保專利權人的壟斷利潤，可以獲得間接收益。美國聯邦貿易委員會稱之為“阻卻專利”(BlockingPatent)。筆者認為，所謂“沉睡專利”的經濟屬性應當已經退化，而“阻卻專利”并不符合這一條件，盡管其并未由專利權人積極開發，但其已然明確反映了專利的經濟屬性，故而應予剔除。

(二)“沉睡專利”不應包含“瑕疵專利”

專利的法律屬性系由專利人控制并有利用價值，即對應的沒有質量瑕疵與權利瑕疵。所、謂“瑕疵專利”(QuestionablePatent)，指請求保護的范圍過寬或專利本身不符合專利法有關規定的質量不高的專利。“瑕疵專利”雖然已獲得相關授權，但因不完全符合法律規定而存在可能被宣告無效的情形。筆者認為，“瑕疵專利”一則在法律屬性上有所欠缺，二則因其法律屬性的缺失，無法將其視做有效資產，故而不應將其列入“沉睡專利”之列。綜上，不妨對“沉睡專利”做此定義，其系指專利權人在獲得專利授權之后，不考慮商業化的消極利用，無法將其市場化而被迫擱置的專利。

二、考察資產證券化模式的制度優勢

專利資產證券化的發起人為相關專利權人，所轉讓的是專利實施許可收費權，形成相關“權利束”，構建有效基礎資產，完成融資基礎架構。證券化的目的與功能在于將缺乏流動性的資產轉換為具有高度流動性的證券，資產證券化用“資產匯集—資產分割—證券發行”的模式折射其資產重組與風險隔離的原理。結合專利而言，資產證券化模式為專利權人融資集資提供了廣闊空間與優越條件。

(一)證券化可使融資更充分

一般而言，若專利權人不通過專利交易而通過專利質押獲得資金，其所能獲得的資金相對較少，且因為質押會使其處分專利權的自由空間大幅縮小。鑒于評估單項專利的價值所需考量的因素較多，金融機構(通常是銀行)為了降低風險、確保信用，一般都會壓低專利作價，導致專利權人所能獲得資金較實際價值減少很多。另一方面，我國《物權法》第二百二十三條、二百二十七條對專利質押做出了相應規定，使專利的使用價值與交換價值雙重退化，權利人很難實現融資的初始目的。如果專利權人通過資產證券化模式獲得融資，那么將是一次性初始給付，為其開展進一步的研發提供更為有力的資金支持。具體而言，專利權人如果作為發起人，將專利所附衍生權利轉讓(所有權不轉讓)，在資產證券化模式下將得到一次性支付，較一般銀行貸款具有優勢。同時，這種向市場直接融資的方式讓風險通過市場加以稀釋，保證了專利權人的融資金額與其專利的實際價值更加契合。

(二)專利池可消化一定風險

構建專利池也將消化一定風險。構建專利池，就是利用相關專利之間的互補性，彌合單項專利交易、融資中存在的缺陷，最大限度降低專利估值困難的不確定性(如外部侵權、技術更新等)。實踐中，單項專利所能涵蓋的技術內容或者輻射范圍是有局限的，否則就可能落入保護過寬的窘境。這同時意味著，單項專利在很多時候需要其他互補專利共同生產出商品或提供服務才能產生收益。另一方面，構建專利池契合了資產證券化中資產重組的基本原理———將基礎資產加以有效整合，通過精致設計，實現結構分層，滿足不同需求。

(三)證券化可契合收費規律

SPV(特殊目的機構，SpecialPurposeVehi-cle，簡稱SPV)的盈利設計契合專利許可的收費特點。專利實施許可的收費規律是隨著時間推移收費愈來愈少，現金流的穩定系數逐漸降低。結合中國國情而言，目前投資者的投機主義思想較濃，真正的價值投資者在市場中寥寥無幾，況且無論是投機或投資，事實上總是對未來風險存在預期，這就導致SPV不得不設計一些投資期限較短的產品迎合多數投資者的需要。短周期投資的觀念與專利實施許可自身的特性與需求正好契合，降低了專利資產證券化的操作難度。

(四)市場化可檢驗管理成本

專利估值的一大困難即在于環境因素較為復雜，監管成本難以明確。通過先期的資產證券化試點，可以通過市場發現專利(專利集合)的管理成本，包括預防侵權、處理侵權、應對訴訟等方面。這將為之后的證券化模式提供有益的借鑒。與專利質押不同的是證券化面向大眾，具有相當的公開性，必須履行相應的公示義務;另一方面則是經由市場檢驗，比先驗性的模型設計更具合理性。

(五)投資者可同步享受收益

投資者通過參與專利資產證券化的投資，可以直接獲得專利實施許可的收益，分享科技進步的成果，回避了投資中小科技公司的經營風險，實現了某種意義上的真正直接投資。此外，還可以吸引投資者關注知識產權保護，培養尊重知識產權的觀念，形成良性循環，為改善市場環境提供有利條件，為健全制度環境減少人為阻力。

三、檢討資產證券化模式的法律供給

社會經濟狀況與經濟發展結構對法律供給具有決定性作用。在改革開放以前，中國經濟發展的停滯在一定程度上抑制了科學技術的進步，技術融資制度的豐富完善缺乏生存的土壤與市場的考驗。近年來中國經濟增長取得了令人矚目的成就，民眾財富如何在市場經濟中保值增值、資本(產)與產業的紐帶如何構建，成為值得深思的問題。更多的合理訴求催逼更高的制度要求，檢討制度供給的不足與完善。制度供給的優化將內化外部成本，降低負外部性，在提升制度需求的同時，激發融資安排的設計優化，落實相應的財富保護依據與措施。結合專利資產證券化，相應法律法規的協調與完善將為其順利施行保駕護航。

(一)檢討之一:將來債權轉讓制度的不足與優化

專利資產證券化模式如果能夠成立，就要求其存有可以作為基礎資產的債權。按照日本學者我妻榮的觀點，近代社會債權中有一類取得獨立地位的、對所有權起一直作用的債權，這種債權為確保其清償力而從總財產中抽象出其擔保價值。抽象出的擔保價值具有獨立性，當與證券結合，便成為安全且快捷的交易客體。從制度環境來看，我國已經具備較為完善的專利許可制度，這為專利債權化提供了制度基礎。在資產證券化的模式當中，專利實施許可費作為專利衍生權利的一種，具有債權屬性。發起人(專利權人)只要通過債權轉讓，便可使之成為基礎資產。盡管就應然層面而言，資產的可轉讓性并不存疑，但就目前我國的將來債權轉讓制度而言，相關法律規范尚不完善。我國《民法通則》及《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》均對附條件與附期限的民事行為做出了規定，《合同法》也對附條件與附期限的合同做出了規定。兩相比較，前者主要針對一般意義上的民事法律行為的法律效力，后者直接針對合同的法律效力，但加以深究即可發現兩者均未涉及將來債權的法律屬性———是否可將其視為一種的附條件或附期限的債權問題。結合上文的分析來看，將來債權轉讓不僅具有可行性，且在證券化交易中也有一定的必要性。對將來債權做出規定，明確規定其具有可轉讓性，并對轉讓過程中的細節問題結合多方考量做出具體規定外，既是當務之急也是大勢所趨。另一方面，還須讓將來債權可有效轉讓的制度與證券化資產應真實銷售的意旨有機偶合起來。筆者認為，除了民法上強調的意思表示真實與商法上強調的轉讓價格合理外，還應針對資產證券化模式校驗“特設機構的追索權”、“剩余利潤分配請求權”、“未銷售剩余證券的回購權”等標準。特設機構的追索權系指專利基礎資產轉讓后，由于專利自身的風險導致損失(例如專利許可費無法正常收回)，特設機構是否有就此損失向發起人請求賠償的權利。畢竟發起人一旦將資產轉讓給特設機構，該資產風險損失應全部由特設機構承擔，才符合一般意義上的真實出售。此外，發起人往往預先與發起人達成協議，對超過收益的部分實行回收，請求分配剩余的利潤。但法律認定剩余利潤分配請求權的本質為擔保貸款融資。其一，事先約定將使基礎資產折扣或抵押權未超過部分收益固定化，回避承擔市場風險的可能性，不符合資產轉讓真實出售最一般的理解;其二，如果允許發起人享有剩余利潤分配請求權，基于道德風險的考量，發起人可能在資產轉讓時盡量加大折扣或增大超額部分，以降低對證券化資產的審核，并在最后獲得固定收益。如果基于專利所發行的證券并未實際銷售完，發起人可回購剩余證券以促成整個證券化操作的完成，則明顯消除了特設機構在資產真實出售情況下應承擔的風險，也不符合真實出售。

(二)檢討之二:有效破產隔離制度的不足與優化

所謂破產隔離系指將資產原始所有人的破產風險與證券化交易隔離開來。這是資產證券化交易所特有的技術，也是區別于其他融資方式的一個非常重要的方面。破產隔離中，SPV無非公司形式(SPC)與信托形式(SPT)兩種。針對SPV，不妨從公司法、破產法、財稅法三個方面加以檢討。

第一，SPV的載體屬性要求其設立程序簡單、管理便利、資本要求不高。《公司法》的最新修訂，降低了SPV的設立成本。另一方面，《公司法》并未對SPV的業務營運有明確規制。從公司形式的SPV所從事的業務觀察，其主要購買、持有資產并借以發行資產擔保證券以及進行盈余資產的再投資。筆者認為，法律應確認以上業務構成其經營范圍并嚴格限制其所從事其他業務，避免發生危及資產的其他負債。

第二，SPV如果采用一般公司模式，在我國現行的法律制度框架下，依然接受《企業破產法》的調整與規制。設計SPV的初衷在于即使發行人破產，SPV的財產也不會被歸入清算財產。SPV與其他主體(尤其是發起人)都應當是獨立開來的法律主體，不存有關聯交易或自我交易，而實踐中他們之間的交易有被《企業破產法》撤銷權制度沖擊的可能。

第三，對SPV在各環節中的收入(例如在發行環節中的現金流獲得與償付環節的現金流支付)，按照現行有關財稅法律制度規定，會被認定為SPV的應稅收入，進而課征所得稅。但實際上SPV并未得到相應收入，而是支付給投資人。目前，國內大多數學者都支持通過信托模式構建SPV。信托法的相關規定確立了信托財產的獨立性，原則上為證券化中風險隔離機制提供了制度保障，為SPT的構建給予了一定的法律支撐。《信托公司管理辦法》的相應規定，也將專利信托納入了信托公司的經營范圍。另一方面，《信貸資產證券化試點管理辦法》的相關規定似乎也在反面印證了信托財產的獨立性。但是，我國信托財產登記制度的不健全與受托人法的缺位，將導致實踐中利用信托公司作為SPV的可行性削弱。信托財產登記制度的不健全將導致公示效力(公信力與推定力)的退化，受托人法的缺位，將對受托人履行信義義務得到有效監督構成制度障礙。筆者認為，應該盡快完善信托立法，圍繞“信托財產獨立性”的程序保障與“信托行業審慎性”的實體支撐，夯實SPT模式的可行性與安全性。

四、結語

目前，創新型企事業單位向市場融資的平臺也較為缺乏，主要原因在于專利本身具有相當的專業性，加上環境因素(如知識產權保護不力等)，其價值評估存在不確定性。為了避免承受過量風險，單一融資主體會選擇回避抑或大幅降低評估價值(如銀行的專利質押貸款)。創新型企事業單位的融資困難直接導致很多獲批專利陷入沉睡狀態，造成智力成果資源的極大浪費。以中小型藥企為例，資金實力不夠雄厚，如果沒有風險投資的關注，那么依靠自身力量進一步的研發創新可能就舉步維艱。另一方面，創新型企事業單位融資與其內部治理息息相關，而其成長對中國未來的經濟結構轉型、政府職能轉變、城市集約發展將起到非常重要的推動作用，這也正是“盤活存量”的積極意義之所在。為上述融資主體構建合適的融資平臺，減少沉睡專利的出現，借以表彰優秀智力成果具有重要的理論價值與現實意義。

作者：賈希凌任愿達李棟單位：華東政法大學經濟法學院