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摘要：操縱證券市場行為由來已久，由于其對國家的金融市場帶來的嚴(yán)重的危害，一直都是各國證券法明確禁止的行為。雖然，我國證券市場發(fā)展的時(shí)間尚短，但是操縱證券市場行為的發(fā)生層出不窮。因此，本文通過對我國操縱證券市場立法沿革的簡介，進(jìn)而分析其所具有的危害性，具體闡述操縱證券市場行為的主觀心理和客觀行為，并提出對于操縱證券市場行為的規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：操縱證券市場；主觀心理；客觀行為；法律規(guī)制

截止到2019年6月，根據(jù)證監(jiān)會的通報(bào)來看，今年已經(jīng)懲處了249起操縱證券市場行為，可見操縱證券市場行為發(fā)生之頻繁。操縱證券市場行為的歷史最早可以追溯到19世紀(jì)初，據(jù)記載的第一起操縱證券市場行為案發(fā)生在1814年的法國。隨后，從歐美到亞洲，各個國家的證券市場操縱行為此起彼伏。關(guān)于操縱證券市場行為，建立近三十年的中國證券市場也在所難逃，如開始的“億安科技案”“農(nóng)凱集團(tuán)案”等，最近發(fā)生的“北八道集團(tuán)案”“孟祥龍案”“福建道沖投資管理案”，操縱證券市場行為層出不窮。本文首先對操縱證券市場行為的立法沿革進(jìn)行簡單的介紹，然后在此基礎(chǔ)上分析我國現(xiàn)階段對操縱證券市場行為的規(guī)制情況。

一、操縱證券市場行為概況

（一）我國關(guān)于操縱證券市場行為立法沿革我國第一家證券交易所———上海證券交易所在1990年12月19日才開始營業(yè)，可以說我國證券市場的發(fā)展尚處在襁褓時(shí)期，我國證券立法的發(fā)展也剛起步，一切都有待進(jìn)一步完善。關(guān)于操縱證券市場行為的法律文件最早的是上海市人民政府于1990年出臺的《上海市證券交易所管理辦法》，而第一部全國性法規(guī)則是1993年國務(wù)院出臺的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，且在同一年的9月，國務(wù)院又接著出臺了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《禁止欺詐辦法》），開始逐步禁止各種操縱證券市場行為。其中，《禁止欺詐辦法》界定了操縱證券市場行為，將操縱證券市場行為定性為證券欺詐行為，但當(dāng)時(shí)對其中的“操縱市場”“影響價(jià)格”“制造假象”等要素的內(nèi)涵并不明確。為了中國證券市場更好、更健康的發(fā)展，懲處操縱證券市場犯罪，1997年《刑法》初次規(guī)定“操縱證券交易價(jià)格罪”。其后，2005年《證券法》修訂時(shí)對操縱證券市場行為進(jìn)一步完善，將相對委托和沖洗買賣的構(gòu)成要件予以更改。為此，2006年《刑法修正案（六）》也作了相應(yīng)的修改，為“操縱證券市場罪”，與《證券法》上所規(guī)定的行為方式保持一致。修改后的條款雖簡短規(guī)范，但也導(dǎo)致適用時(shí)違法行為的構(gòu)成要件界限模糊不清。隨后證監(jiān)會于2007年出臺的《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（實(shí)行）》，全國人大常委會于2014年審議的《證券法修訂草案》，以及兩高于2019年6月頒布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》等一系列的規(guī)范性文件，都在逐步完善操縱證券市場行為的內(nèi)涵及具體類型。

（二）操縱證券市場行為的定性及危害操縱證券市場行為實(shí)質(zhì)上就是行為人利用人為的方式在證券市場操縱證券的價(jià)格，影響證券市場價(jià)格，以此制造證券市場的虛假繁榮現(xiàn)象，并引誘一般不知情的投資者參與投資而從中牟取暴利的行為。這本質(zhì)上是一種證券欺詐的行為。即在證券的發(fā)行和交易時(shí)，行為人為了獲得非正當(dāng)?shù)睦娑捎闷墼p的手段并損害他人利益的行為。世界上大多數(shù)國家的證券法中都將操縱證券市場行為定性為證券欺詐行為，如美國對于操縱市場行為的規(guī)制，直接在其證券法規(guī)中的反欺詐條款規(guī)定，欺詐行為包括操縱市場、內(nèi)幕交易、虛假陳述等。而我國《禁止欺詐辦法》中的第二條也將證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的操縱市場、虛假陳述、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等列為證券欺詐行為。操縱證券市場行為不同于一般的違法犯罪行為，具有相當(dāng)高的專業(yè)性和隱蔽性。其不僅嚴(yán)重破壞公開、公平、公正的證券、期貨市場原則，嚴(yán)重?fù)p害廣大投資者合法權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞證券、期貨市場管理秩序，危害國家金融安全和穩(wěn)定。總的來說，操縱證券市場行為的危害性主要包括：第一，虛構(gòu)供求關(guān)系，誤導(dǎo)資金的流向；第二，違反三公原則，破壞市場競爭機(jī)制；第三，損害投資者的利益，擾亂社會秩序；第四，危害金融安全，破壞國家經(jīng)濟(jì)。金融對于國家就好似人體的大動脈，一旦受損，就會帶來致命的打擊。人們也通常將證券市場比作一個國家經(jīng)濟(jì)的晴雨表，可見操縱證券市場行為對于國家經(jīng)濟(jì)具有嚴(yán)重危害性，對于操縱證券市場行為的規(guī)制應(yīng)該更加嚴(yán)厲。

二、操縱證券市場行為主體主觀心理分析

（一）操縱證券市場行為主體我國《證券法》對操縱證券市場行為的主體并無特別的限定，理論上可以是任何人。但是，根據(jù)以往的司法實(shí)踐來看，無論是在行政處罰領(lǐng)域，還是在刑事犯罪領(lǐng)域，其主體一般都是在證券市場具有優(yōu)勢地位的人。根據(jù)以往案例，操縱主體大多具有持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢以及個人影響力等優(yōu)勢因素，進(jìn)行直接交易操縱或者配合進(jìn)行操縱。其實(shí)，這種現(xiàn)象的發(fā)生是必然，因?yàn)橹挥行袨槿司哂幸欢ǖ氖袌鰞?yōu)勢才能夠人為操縱證券市場。這種市場優(yōu)勢包括兩方面，一種是資金優(yōu)勢和證券優(yōu)勢，通過在特定的時(shí)間進(jìn)行大量證券的賣出、買入等行為，制造證券市場虛假繁榮表象來引誘其他不知情的投資者作出證券投資。另一種是行為主體具有足夠的影響力，為一般投資者所信賴，這樣的行為人虛假消息時(shí)，會導(dǎo)致證券市場的混亂，使投資者掉入陷阱盲目跟從投資。

（二）主體的主觀心理分析對于操縱證券市場行為，關(guān)于行為主體的主觀心理，有學(xué)者認(rèn)為行為人必須是基于“故意”，即明知通過其行為誘導(dǎo)一般投資者對證券市場產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，操縱證券市場牟取利益。也有學(xué)者認(rèn)為，一般投資者是“善意”和“不知情”的，為保護(hù)其投資利益，應(yīng)不要求行為人必須具備實(shí)施操縱市場的故意。但是，筆者認(rèn)為是否會被認(rèn)定為操縱行為，不是單單看行為人的客觀行為，更為重要的是對行為人的主觀意圖的界定。在證券市場上，任何一宗大筆的買賣都會給證券市場的價(jià)格帶來一定的影響，但這卻不一定是操縱證券市場。例如，美國國會在解釋其證券法時(shí)指出，如果一個人購買一大批股票只是投資，即使他明知其舉動會影響證券市場價(jià)格，他的行為也不構(gòu)成違法。因此，雖然我國《證券法》對行為人的主觀狀態(tài)沒有明確的規(guī)定，但是在界定操縱證券市場行為構(gòu)成要件時(shí)，其主觀上應(yīng)具有操縱證券市場的故意。即操縱者明知通過引發(fā)交易價(jià)格和交易量的非正常變動，擾亂證券市場秩序，仍故意為之。

三、操縱證券市場具體客觀行為分析

（一）操縱證券市場行為形式操縱市場行為的客觀行為表現(xiàn)形式多種多樣，各國和各地區(qū)立法中的規(guī)定也不盡相同。如日本《證券交易法》第125條規(guī)定的操縱證券市場行為有通謀出售、偽裝買賣和通謀購買的委托或接受委托、連續(xù)交易、散布流言等；美國《證券交易法》禁止的操縱證券市場行為有相對委托、扎空、洗售、散布謠言、聯(lián)合操縱等行為；我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第155條列舉了沖銷、對敲、承諾而不成交、散布謠言、連續(xù)交易等操縱行為。目前，我國《刑法》規(guī)定了聯(lián)合買賣行為、串通買賣行為、自買自賣行為和其他操作行為，由此可見我國對于操縱證券市場罪的客觀行為采取可列舉加概括的立法模式。

（二）具體客觀行為分析1.連續(xù)交易操縱。即單獨(dú)或者合謀，利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量。聯(lián)合買賣是兩個或兩個以上的操縱者（包括自然人、金融機(jī)構(gòu)等）進(jìn)行的同方向的操縱行為，一起買或一起賣，而不是反方向，即一方買另一方賣，這樣變?yōu)橄鄬ξ小＿B續(xù)買賣是單獨(dú)的行為，但何為“連續(xù)”，多少次算是連續(xù)交易，而每次交易之間的時(shí)間間隔又如何規(guī)定？對于這個問題，不同的國家對此有不同的規(guī)定，如美國認(rèn)為三次以上才算連續(xù)交易，我國臺灣地區(qū)兩次以上之行為即為連續(xù)，而澳大利亞則規(guī)定任何時(shí)間只要買賣同一家公司的證券一次以上即可。我國當(dāng)前的規(guī)定相對保守，筆者認(rèn)為連續(xù)的次數(shù)應(yīng)該是兩次以上，同時(shí)還要看不同次之間的時(shí)間間隔，但關(guān)于時(shí)間間隔方面，暫時(shí)沒有規(guī)定。2.約定交易操縱。又稱對敲、通謀買賣，即與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。相比于連續(xù)交易操縱，約定交易操縱的相對委托是雙方行為，國內(nèi)有學(xué)者將相對委托的成立條件界定為：（1）有兩個以上的且互相有意思聯(lián)絡(luò)的行為主體。（2）行為人在操縱證券前對交易時(shí)間、交易價(jià)格和交易方式達(dá)成一致。“一致”是寬泛上的一致，并不要求完全相同。（3）行為人之間必須具有共同的故意，即獲得不正當(dāng)?shù)睦妗５怯幸稽c(diǎn)需要說明，約定交易操縱雙方必須不存在控制和被控制的關(guān)系，否則就是洗售操縱，而非約定交易操縱。3.洗售操縱。亦稱為沖洗買賣，即行為人在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。表面上交易雙方看似為兩個人，但其實(shí)是同一個自然人或者金融機(jī)構(gòu)，相當(dāng)于一個人把其左手中的東西轉(zhuǎn)移到右手中，證券所有權(quán)實(shí)際上并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，洗售操縱行為實(shí)為行為人不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，即自己與自己交易，而具有證券優(yōu)勢的行為人的操縱行為通常會影響證券價(jià)格和證券交易量，使供求關(guān)系偏離正常信息的指引。對于洗售操縱認(rèn)定的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于如何證明行為人“實(shí)際控制”幾個進(jìn)行交易的賬戶，如對賬戶之間的資金往來情況、賬戶名義持有人之間是否具有委托關(guān)系、親屬及朋友關(guān)系等進(jìn)行查詢。4.以其他方法操縱證券市場。最新司法解釋明確了以其他方法操縱證券市場的六種情形。其中，根據(jù)近幾年的司法實(shí)踐來看，“搶帽子”操縱的頻率較高。其實(shí)，“搶帽子”的重點(diǎn)在于行為主體對于一般投資者的影響力，而現(xiàn)行法律法規(guī)對“搶帽子”操縱行為的主體做了明確的規(guī)定，即現(xiàn)行的法律規(guī)范將行為主體的影響力簡單地與行為主體的特定身份掛鉤，這樣的規(guī)定明顯會有偏失。比如，我們會看到一些被稱作為“股評家”“股市達(dá)人”等不具備特殊身份的人，他們所發(fā)出的一些信息其實(shí)也具有相當(dāng)范圍的影響力，尤其是在信息傳播如此快捷、方便的現(xiàn)代社會。另外，隨著技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滋生出許多新型市場操縱行為。比如，多個主體機(jī)構(gòu)聯(lián)合操縱行為，以市值管理為名內(nèi)外聯(lián)合操縱，利用天價(jià)標(biāo)桿股操縱的。

四、證券市場操縱行為法律規(guī)制建議

（一）完善操縱證券市場行為立法我國證券法律規(guī)范主要包括《證券法》《刑法》《認(rèn)定指引》。而《刑法》與《證券法》規(guī)定的行為方式一致，《認(rèn)定指引》的內(nèi)容則主要來源于《證券法》。如上文所述，我國《證券法》對行為人的主觀狀態(tài)、連續(xù)操縱行為的時(shí)間間隔等，暫時(shí)沒有規(guī)定。因此，我國操縱證券市場行為方面的立法較為單一與概括。而近年來，我國操縱證券市場違法犯罪行為不斷發(fā)生，特別是2015年股市異常波動以來，重大操縱證券市場犯罪案件不斷增加，犯罪手段、方式方法更加隱蔽、多樣，操縱證券市場犯罪規(guī)模化、公司化趨勢明顯，具有嚴(yán)重危害性，必須依法予以懲處，而《證券法》已難以全面規(guī)制操縱證券市場行為。2019年6月兩高出臺《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確了“自己實(shí)際控制的賬戶”的認(rèn)定依據(jù)，“違法所得”的數(shù)額計(jì)算、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及操縱“新三板”證券市場的適用條件和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，為依法懲治證券、期貨犯罪，提供更加有力的司法保障。但執(zhí)法實(shí)踐中反證券市場操縱行為多數(shù)采取行政規(guī)制，因此筆者認(rèn)為該司法解釋對于證券市場操縱行為是不夠的，有必要著手《證券法》的修訂來完善操縱行為方面的立法。

（二）加強(qiáng)行政責(zé)任方面我國《證券法》《禁止欺詐辦法》《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)做市商做市業(yè)務(wù)管理規(guī)定（試行）》等對行為人操縱證券市場行為的行政責(zé)任作了具體的規(guī)定，有警告、罰款、取消從業(yè)資格、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)整頓等。但操縱證券市場行為不同于一般的違法犯罪行為，具有專業(yè)性和隱蔽性的特性。而《證券法》第76條、第203條規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，不具備可操作性，對違規(guī)操縱證券市場違法行為沒有威懾力。《禁止欺詐辦法》雖然分別針對不同的操縱行為主體規(guī)定了不同的行政處罰，但這些處罰規(guī)定對于在資金、證券持有量具有一定優(yōu)勢或者具有足夠影響力的操縱者來說顯得微不足道，無關(guān)痛癢。證監(jiān)會頒布的自律監(jiān)管規(guī)則對于認(rèn)定操縱證券市場行為具有重要的指引作用，但筆者認(rèn)為為了加大懲處操縱證券市場犯罪力度和證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展，僅依據(jù)自律監(jiān)管規(guī)則是不夠的，需要建立起禁止操縱證券市場的規(guī)則體系，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其監(jiān)管作用，事前、事中、事后監(jiān)管三管齊下，打擊操縱證券市場犯罪，維護(hù)金融消費(fèi)者的利益。

（三）增加民事賠償責(zé)任操縱者不僅要承擔(dān)罰款等行政處罰，還可能同時(shí)會承擔(dān)民事賠償和刑事責(zé)任。一些專家提出，由于操縱市場行為導(dǎo)致合法投資者利益受到損害獲取不正當(dāng)利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任向投資者進(jìn)行賠償，建議增加《證券法》中關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。但最終《證券法》對操縱市場違法行為的民事責(zé)任仍未作具體規(guī)定。美國法院裁判了許多關(guān)于行為人向投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件，我國臺灣地區(qū)也規(guī)定，操縱證券市場的行為人對不知情的合法投資者的損失進(jìn)行民事賠償。操縱市場行為一般給合法投資者造成的是金錢的損失，而民事賠償制度突出地表現(xiàn)了民事責(zé)任的補(bǔ)償性，不同于帶有懲罰色彩的行政責(zé)任中的罰款、沒收非法所得以及刑事責(zé)任中的罰金、有期徒刑等，是保護(hù)受害人合法權(quán)益的最常用與最有效的法律手段。因此，民事賠償責(zé)任也是操縱證券市場行為法律規(guī)制中重要的一項(xiàng)制裁措施。行政處罰規(guī)制應(yīng)與民事賠償責(zé)任銜接，對操縱證券市場行為予以嚴(yán)厲打擊，切實(shí)維護(hù)投資者的合法權(quán)益、證券市場管理秩序和國家金融安全。

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作者：孫淑靜 單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院