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一、對食品科技創新進行法律規制的必要性

瘦肉精是食品科技創新的產物之一，早期國外研究發現，瘦肉精對促進動物生長，提高動物瘦肉率和屠宰率有顯著功效，但人體攝入的瘦肉精含量較大時，對心血管系統和神經系統具有刺激作用，會引起心悸、心慌、惡心、嘔吐、肌肉顫抖等臨床癥狀，攝入量過大還會危及人的生命。隨著瘦肉精中毒事件的相繼發生，各國逐漸對瘦肉精實施禁用和限用。然而在我國，瘦肉精問題已困擾了我國消費者20多年，雙匯瘦肉精事件曝光后，隨著政府監管力度的空前加大，瘦肉精添加一度偃旗息鼓，但最近的事實表明，在所謂食品科技創新的推動下，各種對人體有害的食品添加劑禁而不絕，繼續禍害人們的身體健康。其主要表現在：

1.有害食物源添加劑的變種在增加

以瘦肉精為例：2012年11初上海市藥監局的檢測數據顯示，生豬養殖中從違禁添加鹽酸克倫特羅（瘦肉精的一種）③已經轉向使用萊克多巴胺④等替代品。最能說明有害食物源添加劑的變種在不斷增加的事例，莫過于2012年3月1日湖南省岳陽市云溪區人民法院審理的全國首例新型“瘦肉精案件”。該案源于2011年4月岳陽市云溪區畜牧水產局的一次例行檢查，檢查中發現某飼料經銷商產品中附帶小包飼料核心料，當時懷疑是瘦肉精，卻檢測不出是什么物質，送到北京檢測，才發現是新型瘦肉精苯乙醇胺А⑤，一些推銷企業叫它科倫巴胺，以強調這個新產品既有鹽酸克倫特羅的超強效果，又有萊克多巴胺的超快代謝速度。由于這種新型瘦肉精添加劑被單獨裝在沒有廠名廠址的小塑料包里，給豬喂食時摻入一點，就像做菜時放入味精，有很大的隱蔽性。本案查獲的新型瘦肉精添加劑苯乙醇胺А共有127包，如果流入市場，可配成636噸豬飼料。據辦案人員介紹，新型瘦肉精苯乙醇胺А是福建龍海海新飼料預混有限公司生產，2010年該公司曾因“風聲緊”一度停產，但在旺盛的市場需求下，很快又重操舊業。值得一提的是“苯乙醇胺А”只是該公司所轄營養研發部研究出來的眾多食品添加劑中的一種新產品。

2.有害食物源添加劑的使用范圍在不斷擴大

盡管早在1997年農業部就嚴禁將瘦肉精作為動物的促生長劑使用，但在某些不良企業和個人的所謂創新之下，通過改進添加劑的配方，使包括瘦肉精添加劑在內的有害食物源添加劑的使用范圍呈現出不斷擴大的趨勢。自2011年3月河南雙匯瘦肉精事件后，非法添加瘦肉精被列為食品安全監管的重點。但從各方面反饋的情況來看，被瘦肉精污染的不僅僅是生豬養殖。有害食物源添加劑的使用范圍從最初的生豬，幾乎擴大到了所有被圈養的牲畜、禽類和水產養殖。例如，2010年深圳有13人因食用蛇肉導致瘦肉精中毒；2011年被媒體曝光的河北昌黎等地一些養殖戶用添加了瘦肉精的飼料給羊喂食；2012年年初為備戰倫敦奧運會，有關部門對江蘇省體育局訓練中心附近市場上20多種食品做了與瘦肉精相關的抽檢，結果發現牛肉中瘦肉精明顯超標；2012年4月遼寧省有關部門公布了從2011年3月29日起全省開展“瘦肉精”專項整治活動以來取得的階段性成果，耐人尋味的是，在曝光的11起典型案例中，有10起為牛肉飼料中添加瘦肉精案件[3]。從以上所收集的現實材料來看，許多披著食品科技創新外衣的不法之徒，正以科技的名義行危害人們生命健康之實。對食品科技創新進行法律規制應該說是一項緊迫而又重大的事情。

二、食品科技創新法律規制的應然走向

（一）食品安全應成為食品科技創新法律規制的首要目標

食品科技創新與所有科技創新一樣，需要不斷地超越現有技術，并取得實質性特點和顯著進步⑥。然而，對于食品科技創新而言，除了具備一切科技創新的共同品質外，更需要關注人類對食品安全的需求?；谑称钒踩闹匾?，食品安全理應成為法律規制食品科技創新的首要目標。所謂食品安全，目前在理論上有多種解釋，主要有三種觀點：第一種觀點認為食品安全包括三方面，一是從數量的角度，要求人們既能買得到，又能買得起所需的基本食品；二是從質量的角度，要求人民所消費的食品不僅營養全面、結構合理，而且安全健康；三是從發展的角度，要求食物的獲取符合生態環境的保護和資源利用的可持續性[4]。第二種觀點認為食品安全是指食品本身對消費者的安全性，即食物中有毒有害物質對人體的危害[5]。第三種觀點認為，食品安全是指持續提高人類的生活水平，不斷改善環境生態質量，使人類社會持續、長久地存在與發展。它包括食品衛生安全、質量安全、數量安全、營養安全、生物安全、可持續性安全六大因素[6]。無論我們對食品安全作何種闡釋，有一點是得到人們普遍認同和共同承認的，即食品安全要求食品的制作和實用不能對人體健康造成顯性或隱性的損害，食品安全的核心就是不能對人們的生命、健康造成傷害⑦。將食品安全作為食品科技創新的首要目標，主要基于以下理由：第一，從權利角度來看，法律賦予了自然人生命權和健康權，這兩個權利關乎自然人的生存和發展，是自然人最基礎的權利，但自然人生命與健康的質量，皆維系于日常消費的食品質量。食品安全不僅關系到個體生命健康，而且從長遠的觀點來看，還影響到人種的敷衍和質量。因此，對待食品安全，我們應該從保護人權和關注整個人類社會的高度來認識它，從這個意義上說，將食品安全確立為食品科技創新的首要目標，也是保障人權，維護人類社會安全的需要；第二，從社會治理的角度來看，全面實現小康社會是我們既定的目標，豐富的物質生活是小康社會的應有之義，這在客觀上要求我們不僅要為民眾的生活需要而源源不斷地生產出豐富多彩的生活消費品，而且要真正將“食以安為先”落實到實處。為此，為公眾提供衛生安全、質量安全、數量安全、營養安全、生物安全和可持續性安全的食品，理應成為全面建設小康社會的重要內容之一。需要說明的是，長期以來我國法律對食品生產和經營的規范和調整，使用的是“食品衛生”這一概念，但研究表明：“食品衛生”這一概念強調的僅僅是食品是干凈的，未受污染的，且側重于加工、流通過程各環節的監控，基本上將種植、養殖環節排除在外”[7]，顯然這并不能確保經營者提供的食品不致危害人體的健康，換言之，衛生的食品并不一定是安全的食品，因此，如果我們將食品衛生確立為法律規制食品科技創新的首要目標，并不能達到有效避免食品科技創新失控和濫用的目的。

（二）食品安全應成為食品科技創新的法律底線

將食品安全確立為食品科技創新的法律底線，需要正確處理好食品安全與食品科技創新的關系。要正確處理好這二者的關系，需要對安全與創新做到統籌兼顧、不可偏廢。首先，我們不能因強調食品安全而阻卻食品科技的創新?？萍际切枰粩鄤撔碌?，創新是科技的使命和靈魂?？萍纪ㄟ^創新在不斷提高自身發展水平的同時，也成為了推動人類不斷進步的強大動力，現代人類所締造的工具文明無一不打上了科技創新的烙印。因此，科技創新作為激發人類創造力的活動，理應是最寬松的、最自由的領域，人們應當給予其最大限制的寬容，法律應當給予最大程度的創新自由，而不是濫加限制和羈束。其次，食品科技創新必須接受法律的規制。任何領域的自由都是相對的，不存在無限度、無節制的絕對自由，科技創新活動亦概莫能外。如果我們不加限制地放任科技領域的創新活動，那么人類的創新活動就很有可能反過來成為威脅人類自身安全的一股力量。幾千年來人類在征服自然過程中屢遭重創的慘痛教訓就是最好的證明。隨著食品安全事故的接連曝光，現代科技創新所帶來的負面效應越來越被人們所認知和了解，如何有效地控制和防范這種人類自身所創造的威脅力量，業已成了人類自身反躬自問的一個“全球性倫理問題”[8]。而對這種現狀，通過法律對人類的科技創新活動進行有效規制，不僅是必要的，而且十分重要而又緊迫。認識到這一點，對當今的食品科技創新活動的走向具有重大意義。因為食品是人類生存和發展最基本的物質載體，是“民之天”，更何況食品科技創新活動具有與生俱來的潛在的風險，因而更不能淪為一種任意性的純粹自由創造活動，而應該對其進行必要的法律規制。

正確處理食品安全與食品科技創新之間的關系，歸根結底無非是在確保食品安全的同時，繼續保持食品科技創新的活力，要做到這一點，筆者認為唯一的辦法就是法律在對食品科技創新進行規制時，應將食品安全設置為食品科技創新不可突破的底線。因為，一方面在人類解決溫飽問題后，安全往往成了人類第一需要，成了現代社會提供給人類的最低限度的庇護與保障。將食品安全確定為食品科技創新的法律底線，既是食品科技創新活動不能突破的最低限度，同時也是國家通過法律手段對食品科技創新實施干預的最大邊界。因此，它仍然為食品科技的創新自由預留了巨大的活動空間，這樣的法律規制既不會抑制，更不會扼殺人們在食品科技創新領域的活力和動力。另一方面，對食品科技創新設置一條安全的底線，雖然在一定程度上對食品科技創新活動帶來了些許的羈束，但這是一種理性的限制，因為在食品安全的框架內，食品科技創新活動仍然是自由的，正如我國經濟法泰斗李昌麒教授所言：“事實上，限制自由并不包含取消自由，僅僅是對自由不當行使的約束”[9]。因此，為食品科技創新設置食品安全的底線，與食品科技創新對自由的訴求并不相悖，這與火車的自由馳騁離不開鐵軌的束縛是一樣的道理，從這個意義上講，保障食品安全也是實現食品科技自由創新的內在需要。

事實上，安全與創新的關系問題一直為我們所忽視，國家通過法律手段組織和管理科技活動長期以來堅持的是一條腿走路，即熱衷于鼓勵和支持創新，而對創新可能帶來的風險缺乏必要的警醒與正視?！吨腥A人民共和國科學技術進步法》在全部75個條文中涉及鼓勵科技創新和鼓勵科技創新成果產業化的地方有29處，而涉及科技創新安全的表述沒有任何提及，立法的這種價值取向，既不利于人類科技創新活動的可持續發展，也有悖于法律的內在特性和使命，因為法律從某種意義上講就是源于對“發自對人性中或宇宙中與生俱來的種種黑暗勢力的正視和醒悟”[10]。近些年來所發生的每一起重大食品安全事故無不在刺痛善良人們的神經，也使得人們對正確處理好食品安全與食品科技創新二者的關系有了更深切的理解和共鳴，并開始反思我們在利用法律手段組織和管理科技活動中所一貫秉持的態度和立場。法律不僅僅要擔當起推動科技不斷創新的使命，同時也應擔當起規避科技創新活動可能或已經帶來的種種負面效應。因此，在法律的框架內正確處理好食品安全與科技創新之間的關系，就是法律不僅僅要發揮鼓勵科技創新的引導功能，同時法律也要發揮起控制、懲戒功能，以抑制食品科技創新領域種種惡性的恣意蔓延。

（三）進一步完善食品科技成果的推廣和應用

當前我國食品領域的亂象尤以生產和銷售環節為甚，申言之，食品科技被用來為惡主要存在于科技成果的應用環節。因此，保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全應該成為食品科技成果推廣和應用具有羈束性的價值指引，進一步完善食品科技成果的推廣和應用，應該成為法律規制食品科技創新活動中的一個重點領域。

食品科技在生產與銷售中之所以亂象環生，主要原因是對經濟利益的極端追求。毋庸諱言，借用食品科技來提高經濟效益本無可厚非，沒有經濟利益的訴求，科技創新將有被窒息的危險，法律之所以一直高調鼓勵科技創新，個中原因大體就在于此。但在高度市場化的今天，經濟目的至上性和效率優先原則往往會遮蔽人們對科技創新安全的關注，為了個體經濟的增長和財富積累，食品科技的非法濫用將會以常態化的方式與監管部門上演一幕幕貓和老鼠的游戲。要改變這種狀況，除媒體的持續關注和輿論的道德譴責外，以法律為手段完善食品科技成果的推廣和應用才是我們最可靠的長效機制。為此目的，筆者認為應做到以下兩個方面：首先，建立完善的食品科技成果安全風險評估法律制度。建立食品科技成果安全風險評估制度，意味著任何食品科技在投入生產和流通領域之前都必須進行相關安全性風險評估。該制度的實施將使我們“在保證最大限度地利用科技成果的同時，也最大限度地估計和預見其利用的有害結果，以抑制科技活動所帶來的各種負面影響，引導科學與法律實現互動”[11]，建立完善的食品科技成果風險評估法律制度對于預防和控制食品科技成果的濫用意義重大，它將為抑制目前市場上各種食品添加劑的非法濫用起到一個安全閥的作用，具有正本清源的功能。當然，為了使該評估制度有更高的權威性和可行性，其制定過程應廣泛聽取食品生產者、消費者和流通環節經營者的意見，讓相關的社會成員深度參與其中，使他們充分享有食品安全風險評估制度制定的參與權和監督權。

其次，鼓勵食品科技成果風險檢測方法的創新。對食品科技成果安全風險的評估，需要借助一定的科技實力作支撐，解決食品科技創新所帶來的安全問題，歸根到底最終還是需要食品科技技術本身的進步來解決，尤其應關注有關食品的安全與控制技術（又稱食品安全的保障技術）的開發與應用。

客觀地說，當前我國在食品科技成果風險檢測方面的技術相對比較落后，以瘦肉精的檢測技術為例，目前能快速檢測出的瘦肉精添加劑主要有鹽酸克倫特羅、萊克多巴胺和沙丁胺醇三種瘦肉精添加劑，而新型瘦肉精添加劑的變種在不斷地出現，例如苯乙醇胺А、齊帕特羅、賽庚啶等新型瘦肉精添加劑在四川、浙江等地早已面市，在浙江、嘉興等地一次就查獲尚未銷售完的苯乙醇胺А核心料1380公斤，可配成豬飼料700多噸。這些新型瘦肉精添加劑目前地方監管部門很難檢測出來。遺憾的是我們對苯乙醇胺А、齊帕特羅、賽庚啶等新型瘦肉精添加劑的快速檢測技術的研發工作才剛剛起步，更令人沮喪的是通過化學合成的方法合成新的瘦肉精是一件很容易的事情。比如把萊克多巴胺的羥基打斷，加上一個亞硝基就能合成萊乙醇胺А，而且原來能檢測出萊克多巴胺的儀器對這種新型的瘦肉精添加劑卻無能為力。

總之，我們在運用法律對食品科技創新進行規制的過程中，決不能忽視對食品科技創新風險檢測技術開發與應用的褒獎。否則，我們將在這場圍繞食品科技創新而展開的“道魔之爭”中敗下陣來。

三、簡評《專利法》第22條的立法價值

根據《中華人民共和國專利法》第22條的規定，一項科技創新要被授予發明或實用新型的專利權，必須具備“三性”，即應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性是指該發明或者實用新型不屬于現有技術，也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中；創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步；實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果?！秾＠ā返?2條關于專利授予“三性”的規定，在專利領域均具有其特定的立法價值，但在食品科技創新法律規制的視野下，我們重點關注的應該是關于“實用性”的立法價值。

根據《專利法》第22條第4款的規定，實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。《專利法》的實用性定義蘊涵了兩個方面的含義：一是科技創新必須符合客觀規律。

中國專利局的《審查指南》解釋是“：具有實用性的發明或者實用新型專利申請應當符合自然規律，違背自然規律的發明或者實用新型專利申請是不能實施的，因此，不具備實用性”；二是科技創新要取得專利，不僅在產業上要能夠制造或者使用，而且能夠產生積極的社會效果。積極的社會效果亦即“有益性”，它是指一項發明創造對社會和經濟的發展，無論是對物質文明建設，還是精神文明建設都能夠產生積極的社會效果。中國專利局《審查指南》對此作出的解釋是“：能夠產生積極效果是指發明或者實用新型專利申請在提出申請之日，其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。同現有技術相比，這些效果應當是積極的和有益的，例如，質量改善、產量提高、節約能源、防治環境污染等”。通過我國《專利法》和中國專利局《專利審查指南》對“實用性”的雙重闡釋，科技創新是否應蘊涵“安全性”的考量不證自明，為我們將食品安全設置為食品科技創新法律規制的首要目標和食品科技創新的底線，提供了制定法的文本依據與操作指引，不再是一種純法理學層面的抽象討論。

作者：駱慶國   單位：萍鄉高等?？茖W校政法系