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摘要:進入20世紀以來計算機網絡技術飛速發展，計算機軟件產業的發展程度對一個國家的社會經濟的影響越來越大。互聯網提供給我們一個全新的發展平臺，但在增進經濟發展和社會進步的同時，也打破了原有法律體系所建立起來的利益平衡。本文從法理和技術角度出發，結合我國目前的計算機軟件知識產權保護的現狀和相關的國際法規，提出我國的軟件知識產權保護架構的基本思路，以求完善我國的知識產權保護體系，適合國際計算機軟件知識產權的大趨勢。

關鍵詞:計算機軟件;知識產權;法律保護

一、計算機軟件知識產權的概述

“軟件”一詞于20世紀60年代初從國外傳來，英文“software”，有人譯為“軟制品”，也有人譯為“軟體”，現在人們統稱它為軟件。目前各方認可的解釋認為軟件是與計算機系統有關的程序、步驟和相關文件編制的集合，特指某種類型的計算機使用程序的總稱。它是包括程序、數據及其相關文檔的完整集合。知識產權也稱為“知識所屬權”指權利人就其智力勞動成果所享有的財產權利，由國家賦予權利人對其智力勞動成果在一定期限內享有的專有權和獨占權。知識產權本質上是一種無形財產權，它的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態領域中所創造的精神產品，即知識產品，是一種無形財產或者一種沒有形體的精神財富，是創造性的智力勞動所創造的勞動成果。軟件知識產權是計算機軟件人員對自己的研發成果依法享有的在一定期限內的專有權和獨占權。由于軟件屬于高新科技范疇，目前國際上對于軟件知識產權還沒有一個統一的定義。

二、軟件知識產權的侵權認定標準

美國作為當今世界最大的軟件生產和銷售國，也是最早使用著作權法保護的方式對計算機軟件進行保護的國家，法官在處理軟件著作權侵權案件時主要是采用“實質相似性加接觸”的原則，這就要求法官在確認兩個計算機軟件程序具有實質相似的情況下，還要酌情考慮被告是否接觸或者有可能接觸原告的作品。我國的計算機軟件知識產權的法律保護時間還不長，雖然不長，但從1993年北京市海淀區人民法院審理我國第一件侵犯計算機軟件知識產權的案件以來，法院也已審理了多起軟件侵權糾紛，對軟件知識產權的侵權判斷方法進行了一定的歸納和總結。在司法實踐中，有時也會參考美國法院對相關案件的判例。在認定實質性相似的方法中主要包括以下幾種:

(一)逐句比對法。就是將軟件作品進行逐字逐句的對照比較。該方法適用于判斷因“文字上相似”引起的糾紛。

(二)“結構、順序與組織”標準。如果程序的核心算法和代碼實現不具有同一性，即為了達到預期的功能實現存在多種程序方法，而且所選擇使用的程序方法對于預期功能的實現是非必須的，那么這些程序方法就屬于表現，而不是核心算法。這時，計算機程序的結構、順序和組織就被認為是程序的表現，受著作權法保護。

(三)抽象—過濾—比較三步判斷法。第一步是先將兩個軟件中不屬于法律保護的算法剝離出來，刪除出去;第二部是將兩個軟件中雖然相似，但屬于公用的算法剝離出來，過濾出去;最后，對兩個軟件剩下的部分進行對比分析。

(四)三段論認定法。如果這兩個軟件在屏幕顯示功能實現的次序、頁面的整體布局和內容選擇、用戶信息輸入的方式、系統對信息的響應方式都極為相似，即軟件在信息的輸入和系統信息的響應存在相似性，就認為這兩個軟件存在實質性相似。上述的這幾種方法是在司法實踐中經常運用的方法，每一種方法都有它自身的局限性，甚至于有些方法目前仍有爭議。但是，這并不妨礙我們在司法實踐中根據案件的具體情況，選擇一種或者幾種方法綜合使用，以期有效地認定侵犯軟件著作權的行為。

三、計算機軟件知識產權保護的現狀

近些年來，中國先后頒布了一系列打擊生產銷售假冒商品和盜版，保護知識產權的法律、法規及司法解釋，尤其是近幾年以來，隨著中國經濟的迅速發展，逐步建立健全了符合國際通行規則、門類比較齊全的知識產權法律法規體系。但目前對于軟件的識產權保護仍有需要改進的地方。

(一)軟件專利的不足根據《專利審查指南》的規定，不與硬件或者是工程結合的軟件使用，不受專利保護。雖然對軟件采用專利權保護的方式具有很強的排他性和獨占性，既可以保護軟件的算法，也可以保護基于該算法編寫的計算機程序代碼，即能夠同時保護計算機軟件的“思想”和“表達”;但同時規矩《專利審查指南》的規定可以看出，對計算機軟件的專利保護的申請有條件限制，不是所有的計算機軟件都可以申請到專利保護，這大大減小了計算機軟件專利權保護的客體范圍。其次，專利授權審查中的“三性”即新穎性、創造性、實用性對軟件要求嚴格，新穎性要求必須是以前從未使用過、新開發的軟件;創造性要求與現有技術相比，必須具有顯著的進步;實用性要求軟件能夠使用且能產生積極的效果。由于現在軟件技術的開源性盛行和反向工程的推廣，軟件對于“三性”的審查有很大阻力。此外，專利的審查難度大，審查周期長。而軟件具有快速變動性的特點，這就對軟件的實際應用產生了致命的打擊。

(二)軟件版權保護的不足計算機軟件的表現形式既可以是特定的程序作品，也是對特定問題的解決過程。這就使得計算機軟件具有作品性和工具性這兩個特征。計算機軟件的工具性決定了計算機軟件中含有創造性的技術手段，主要體現在對軟件結構的整體設計、核心算法的設計等構思上。軟件程序的實現就是將設計思想代碼化的過程，不需要很大的獨創性，任何程序員都可以按照特定的軟件設計思想實現相應的軟件功能。這就使得軟件的思想和表達混合在一起，正是這種混合性使得區分軟件的思想與表達極為困難。版權法只對軟件作品的作品性進行保護，即只保護軟件的表達方式。版權發所提供的法律保護范圍對軟件來說太窄，對軟件保護程度低。而且版權法中“發表權”和“修改權”，在一定程度上不利于不同軟件技術之間的交流和溝通，進而對軟件的發展產生不利的影響。版權保護只是阻止了復制，并不能影響非法使用。這表現了軟件作為一種特殊的知識產權保護客體的特殊性，不僅體現在軟件是一個程序，它的作品性得到保護，更重要的是軟件最核心的程序構思、算法設計等無法得到保護。

四、計算機軟件知識產權的概述

(一)軟件專利的保護擴展軟件專利的申請條件，不與硬件或者是工程結合的軟件使用，不受專利保護是《軟件審查指南》對軟件申請專利的條件限制。專利保護是軟件知識產權保護最有效的方式之一，所以應該把《軟件審查指南》中規定的專利申請客體的范圍擴大。擴展軟件專利的申請條件，不只是專利客體范圍的擴大，也要把軟件這一特殊的商品，在軟件作為申請客體的專利“三性”審查，規定比較原則，在實際審查中，難以把握審查標準，造成難以預期的審查結果。應當適當的放寬軟件專利“三性”審查的條件，明確軟件作為專利申請客體時的審查條件。縮短計算機軟件的專利審查期，專利申請的審查期限經過初步審查和實質審查者兩個審查過程后，需要兩年多的時間。而且專利審查復雜，手續也比較繁瑣，審查費用高，審查周期時間長。而計算機軟件作為新型的高新技術產業，本身就具有市場生命周期較短的特點，對能否及時應用于市場的要求很高。所以我們應該簡化軟件申請專利保護的手續，縮短計算機軟件的專利審查周期，軟件得到應用后，軟件開發商會在核心技術不變的情況下，陸續的推出后續的軟件完善版本，因此，我們在軟件申請專利保護的問題上，還要制定相應的規定，明確軟件后續版本的保護問題。

(二)軟件版權的保護科學界定計算機軟件程序的保護范圍，計算機軟件的程序不僅包括實現特定功能的計算機指令，也包括實現該指令功能的相關數據上，調用這些計算機指令的算法設計上。版權保護只保護作品的表達，不保護作品的構思，但對于計算機軟件而言，其作品的表現形式是多種多樣的，可以使用不同的語言來表達，一個軟件最核心的內容是設計該軟件的算法，這種算法體現為作品創作者的構思，而版權法并不保護思想、創作等抽象領域。所以在對于軟件作為版權保護的客體的，應該增加關于對軟件思想方面的保護的法律條文，既保護軟件的表達同時又保護軟件的構思。針對軟件客體修改版權法中的修改權，版權保護中的修改權指出他人無權對自己的作品進行修改，否則視為侵權。但是，對于軟件而言，一個成熟的軟件必然是經過不斷的完善和修改的，例如:我們所平常所使用的手機軟件，不定時的會新的版本，提醒我們更新。

軟件作為一種計算機運行程序在使用過程中必然會進行必要的修改，如果一經修改就意味著侵權行為的產生，必然會使整個軟件行業的發展受到影響，不利于軟件的發展，所以我們在針對軟件這一特殊的版權保護客體時，要進行相關版權法律條文的修改。縮短軟件版權保護的期限，我國的版權法規定對作品的保護期限是作者有生之年及死后50年。軟件具有市場生命周期短、更新快的特點，這和版權保護的周期不相稱。如果對一個軟件產品保護時間過長，不利于對軟件產品進行優化、完善，而且對軟件產品進行長時間的保護，實際功效也不大。限制軟件的復制權，版權保護只禁止他人以營利為目的，使用具有版權保護的作品，并不對他人以自用為目的的使用進行限制。這就造成了購買或者使用盜版的軟件不構成侵權，這從側面助長了盜版產品的產生，使軟件開發者的合法權益受損，不利于軟件行業的發展。所以對于軟件的復制權應該更加嚴格。

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作者：周洪未 單位：渤海大學經法學院