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一、傳統法律定義的譜系考察

實證法學剝離了傳統自然法的部分內核，并在此基礎上實現了法律的法典化和系統化，從而奠定了當代意義上的法律形式。實證法學大師邊沁，將傳統自然法中的理想、道德等價值元素人為剝離，將法學區分為“‘注釋的’法學(涉及法是什么)和‘評論的’法學(涉及法應當如何)，并堅持要把二者分開”，在對法學二元區分并背離“應當的法”的基礎上，邊沁視法為“一國之中權威者意志的表達”，而這些觀點正是邊沁和其追隨者理論中法的“命令說”的核心內容。因凈化法律內涵和奠定法律形式的貢獻，實證法學曾廣泛流傳，盛極一時，而隨之而來的便是法律內涵的改變，即由道德、理想等多數人的價值象征轉向了個別統治者的命令。

近代興起的社會法學奠定了法律的社會屬性。社會法學在對話實證法學的過程中指出，實證法學視法律為命令，強調武力制裁的法律觀，是造成“書本之法”與“社會之法”脫節的根源，同時，實證法學在執法過程中固守制定法，不考慮影響法律運行的社會因素，勢必出現執法活動與社會現實情況的齟齬，對此，社會法學認為應從維護社會利益角度重塑法律權威，打破實證法學視域內固定不變的模式，在立法時充分考慮可能影響法律運行的社會因素，實現“書本之法”向“社會之法”的順利過渡。在社會法學學者看來，“正統的法律社會學(社會法學)強調法學研究要密切聯系法律實踐，為立法、執法和司法服務，強調研究法律的實際社會作用和社會效果，診斷和發現法律的實際作用與應起的社會作用之間的差距和或反差，以便提出改革法律的方案”。社會法學對于法律社會屬性的強調，使法律內涵又由“少數”回歸到了“多數”，即由個別統治者的命令轉向了多數社會成員的整體利益。

社會法學所強調的法的社會屬性，也是馬克思法學中的重要內容，因為“法律應該是社會共同的，由一定社會物質生產方式所產生的利益和需要的表現”。但兩者也存在明顯的區別，具體而言，法律被社會法學偽裝成全社會的法律，試圖以所謂的“社會利益”掩蓋法律的階級屬性，而馬克思主義法學掀掉了傳統資產階級法律的虛偽面紗，主張“每個正在進行斗爭的階級都必須在綱領中用法權要求的形式來表達自己的要求”，馬克思主義法學第一次公開承認了法律的階級性，并且在階級視角下將法律構建在維護社會中大多數無產者利益的基礎之上。

馬克思主義法學關于法律本質的理論觀點被前蘇聯學者維辛斯基整理和歸納，并在此基礎上演繹出一個經典的法律定義，“法是以立法形式規定的表現統治階級意志的行為規則和為國家政權所認可的風俗習慣和公共生活規則的總和，國家為了保護、鞏固和發展對于統治階級有利的和愜意的社會關系和秩序，以強制力量保證它的施行”。

盡管這一界定因存在一些瑕疵而遭到批評，但從無產階級視角界定法律的首次完整嘗試仍使其成為那一時代的思想奇葩。維辛斯基對于法律的定義也為我國法學界所廣泛借鑒和接受，并在本土化的過程中被不斷地改造，最終演變為我國學界所普遍認可的法律定義，“法又稱法律(就廣義而言)，是指國家按照統治階級的利益和意志制定或認可、并由國家強制力保證其實施的行為規范的總和”。這一法律定義集合了幾大法學流派的理論精華，充分反映了法律的正義性、命令性、社會性和階級性，同時也形成“國家制定和認可”、“國家強制力保證實施”、“社會范圍普適性”和“行為規范”四大特征，可以稱其為傳統法律定義中的典型代表。

二、傳統法律定義面對的新挑戰

隨著當代社會結構變遷的持續深化，包括政治、經濟和文化在內的社會存在日新月異，使得作為社會意識產物的法律也面對著無可回避的歷史挑戰，而法律定義問題更是首當其沖，主要表現為因民間法發現、認同力量興起、社會場域化和社會行為感性化等社會因素改變所帶來的沖擊傳統法律定義四大特征狀況，對此，筆者將從集中反映社會結構變遷的當代社會學新發展角度進行透視。

(一)民間法對“國家制定或認可”的挑戰

“國家制定或認可”是傳統法律定義中的本質特征，是法律權威的天然保證，無論是邊沁、奧斯汀等實證法學家理論中的“命令說”，還是維辛斯基等馬克思主義法學家理論中的“階級說”，都直接地確認了國家作為法律制定者的身份，究其根本，就在于法與國家都是階級統治的工具，兩者有著天然的同盟關系，這種國家作為法律供給者的傳統模式，被德國學者韋伯稱為“法創制”。韋伯在“法創制”之外還談到了一種于社會中“尋法”的法律供給模式———“法發現”，其實就在闡述“國家制定或認可”之外的民間法問題。具體而言，社會作為人類的聚合體和載體，在社會學理論中被視為具有自身運作邏輯的特殊主體，其中運行著“前國家階段”的諸多民間規則，這些規則集中表現為積淀良久的傳統文化、倫理道德、社會風俗、行為習慣等社會產物，它們既在一定程度上起著“法律”的作用，也是韋伯認為有待發現的“法律”。

我國學者費孝通先生在闡釋中國傳統社會特征時也指出了這樣一種民間法的存在，“鄉土社會秩序的維持，有很多方面和現代社會秩序的維持是不相同的，可是不同的并不是說鄉土社會是‘無法無天’，或者說‘無需規律’……因為鄉土社會是‘禮治’的社會”，費孝通又進一步解釋了“禮”的含義，“禮是社會公認合式的行為規范……維持禮這種規范的是傳統”，也就是說，中國社會在幾千年的文明發展歷程中，形成了以“禮”為主要內容的社會規則體系，其中的部分內容已經凝結和固化成了民族精神，它們影響和激勵著全體炎黃子孫，并且這些社會規則一定程度上發揮著法和規律的社會作用———團結國人，整合社會。事實上，在我國之外的其他國家和地區，也在續寫各自文明的過程中共享著類似于中國傳統社會的經歷，德國著名學者薩維尼便從習慣的角度定題立論，稱法是民族精神的體現，認為“習慣法才最容易達到法律規則的固定性與明確性，它才是體現民族意識的最好之法律”，此種論述，不一而足。所有這些傳統的、民族的社會規則，在既有研究中多被稱為非正式法、習慣法或者民間法等，其對應的便是由國家權力機關制定和認可的正式法或國家法。關于國家法和民間法之間的溝通和交融問題，在近些年始終為法學和社會學等學科所持續關注和研究，曾有學者提出“在立法階段，正式法要充分考慮和尊重非正式法，在實施階段，正式法優先于非正式法”，這既是對傳統非正式法或民間法的承認和接受，也不失為一種處理兩者關系的明智之舉。

而這些如火如荼開展著的非正式法理論研究，也在學者們的助推之下為政府部門所關注和采納，并轉變為一種現實的制度架構。2001年1月，總書記在全國宣傳部長會議上的講話中明確提出了“以德治國”的思想，標志著黨中央在長期堅持以法治國的同時，又將道德建設提升到治國方略的高度，開始了對傳統道德的重視和對單一“國家法”治理的補充。這一歷史性決定做出之后，曾經鼓舞、激勵國人幾千年的傳統文化也將重放異彩，包含著費孝通先生論述中“禮”的“忠、信、孝、悌、禮、義、廉、恥”等傳統行為準則也會在賦予全新時代內容之后，再次成為民族精神的重要內容，而這一切，既是對傳統法律內涵的豐富和擴展，也挑戰著“國家制定認可”的傳統“國家法”定義。

(二)認同力量對傳統法律執行保障力量的挑戰

社會法學認為，只有在載于書本的法律條文轉變為社會成員的具體行動時，法律才真正成為法律，因為“法發展的重心不在立法、不在法學、也不在司法判決，而在社會本身”，這種被歐洲法社會學之父埃利希稱為“活法”的法律，只存在于司法決定、商業文件、社會組織的秩序和人們的日常行動中。“徒法不足以自行”，這個由法律條文向社會行動的轉變，并非是自然而然的過程。一旦某些社會成員突破法律規范，違背法律要求時，法律規范背后的國家強制力量便會主動施加影響，表現為國家權力機關代表國家自上而下地行使權力，以此保障法律的順利施行，最終實現“書本之法”向“社會之法”的轉變過程。這種自上而下保障法律施行的方式，或者說是“通過法的實施而對本人和一般人今后的行為發生影響”的方式，屬于法律的特殊教育作用，其中保障法律施行的力量主要是國家外部力量。

除去法律特殊教育作用之外，法律還具有一般教育作用，即“把國家或社會的價值觀念和價值標準凝結為固定的行為模式和法律符號而向人們灌輸，使之滲透于或內化在人們的心中，并借助人們的行為進一步廣泛傳播”。法律一般教育作用的實現，不能單純依賴國家外部力量，而需更多地借助社會成員的主體自覺，即依靠社會成員內心深處的力量來維持規范、法律等社會制度運行。當代美國社會學家曼紐爾•卡斯特將這種力量視為是保障法律運行的最重要力量，稱其為認同的力量。他認為制度、規范等之所以能夠建立，并不以外在命令或文本的成型為標準，而只有在“社會據此組織其制度，人們據此營造其生活并決定其行為”的“新的權力”出現時，外在的制度、規范才真的形成和建立。這個新的權力被卡斯特界定為認同，“這個權力的基地是人們的心靈”，它是“社會行動者將制度的意義內化且將制度的意義環繞著內化過程的建構”，“不管是誰，或不管怎樣，贏得了人們心靈的戰斗才能統治”，因為“認同建造新的制度”。

換句話說，當且僅當制度、規范或法律等真正走進社會成員的心靈，為社會成員認同并隨之誕生一種“新的權力”時，這些制度、規范或法律等才真正建立起來。卡斯特的思想并不是一種“我思故我在”的主觀唯心主義觀點，而是強調了外生制度的心靈維度，是對于主客兩者統一狀態的追求，在結合當代“網絡社會”興起的時代特征之后，卡斯特這種有悖于傳統認識的觀點更易為人所接受。具體而言，在以互聯網應用和普及為主要特征的“網絡社會”出現之后，社會成員能夠借助網絡在全社會范圍內及時傳遞信息、表達觀點，甚至能夠形成人數眾多的集體合意，形成足以對抗傳統社會上層的“底層權力”，最終導致舊有的社會權力結構開始松動，全新的社會權力配置狀態開始出現。換句話說，“網絡社會”中的“底層權力”與“認同的力量”是一個問題的兩個方面，也正是在這樣的背景下，筆者認為傳統保障法律執行的“上層權力”遭遇了因認同力量興起而致的“底層權力”挑戰。而近些年來，出現在國家出臺新法之前的征求意見稿和聽證制度，就是對“底層權力”的尊重，這些舉措既可是視為對認同力量興起的承認，也是對全新挑戰的一種有效回應。

(三)社會場域化對法律普適性的挑戰

場域作為法國社會學家布迪厄理論中的重要概念，指的是一種“社會小世界”。“在高度分化的社會里，社會世界是由具有相對自主性的社會小世界構成的，這些社會小世界就是具有自身邏輯和必然性的客觀關系的空間”，“從分析的角度看，一個場域可以定義為在各種位置之間存在的客觀關系的一個網絡，或者一個構型”，“各種場域總是明顯地具有各種或多或少已經制度化了的‘進入壁壘’的標志……場域的界限位于場域效果停止作用的地方”。

按照布迪厄的理論，場域是社會的一個組成單元，之所如此劃分，就在于場域中實際運行著彼此各不相同的邏輯，或者說充斥著不同的游戲規則，“為了使一個場域運作，必須首先存在賭注游戲以及準備參與這場游戲的人們，他們必須具備理解和承認這些內在的賭注游戲規則的生存心態”，這些邏輯或者規則客觀決定了場域的不同性質。當我們借鑒布迪厄劃分場域的邏輯來思考現有法律部門的劃分時，可以看出，現有法律部門中的民法、刑法、勞動法等之所以各自為界，獨立運作，就在于這些法律部門中的各類法律所調整社會關系的獨特性———獨特的邏輯和規則，從這一意義上，可以認為這些法律部門即是有著彼此各自邏輯的場域。

從布迪厄的場域理論可知，布迪厄關注的是場域劃分的標準和原則，而不是場域數量的最終確定，這一點對于重新認識法律的普適性有著深刻的啟發意義。伴隨著近年社會結構的持續調整和變化，新興的法律部門不斷涌現，如因電子商務領域興起而帶來的無紙化合同形式，即時性履行方式等，都客觀地沖擊和影響著傳統的合同法部門，而這類情況在法律領域中已經屢見不鮮。對場域理論所具有法律價值的討論，在于對全新法律部門的猜想和大膽預測，并在這一理論的指導下樹立一種超越“普適性”的法律觀，以便客觀對待社會的場域化狀況，在追求法律法典化、體系化的同時，正視各個法律運作場域的內部邏輯，增強區域立法和法律修訂的意識，為法律的良性運行準備前提條件。

(四)社會行為感性化對傳統法律規范的挑戰

作為調整一般化社會成員行為的社會規范，“理性人”標準一直是法律建構的前提和基礎，即法律只規約社會成員的理性社會行為。自然法學關注的現實法臨摹于神法，在人們的觀念中，神是十足的理性象征;哲理法學對于理性的強調也很明顯，黑格爾置法的本體論訴求于“絕對精神”之上，并視“絕對精神是自然界和人類社會的能動的本原”;韋伯認為，“西方法律的理性化過程的最高成就就是達致了現代西方歐陸的形式理性式的法律制度”。

這些奉理性為法律圭臬的學理認識已經影響了法律實務中的立法內容，我國現有法制體系亦有明顯體現，如我國刑民兩大部門法都對“行為人”的行為能力進行了極為嚴格的界定和要求，并將法律責任的承擔與“行為能力”的大小明確掛鉤，將不具備正常“行為能力”或曰“理性”的人排除在法律懲戒范圍之外。人們對于理性的追求滲透在除法律之外的眾多方面，對于理性行為的研究也始終是社會科學的核心內容，但隨著當代社會學理論的發展，社會學已經在傳統理性行為之外展開了研究其他行為類型的視野，其中以所謂感性行為的研究相對突出。國內學者劉少杰將傳統的理性行為界定為“通過邏輯思維、根據普遍性原則和一般規則，在明確的理性思維活動支配下開展的選擇行為”，而認為感性行為是“那些在模糊的、被動的、尚未進入邏輯思維層面的感性意識活動支配下開展的選擇行為”。“雖然感性選擇是初級意識活動支配下的選擇行為，它在選擇時對事物的認識程度似乎沒有理性選擇那么深入和明確，但是同理性選擇一樣，它也是人們廣泛發生的一種基本的選擇方式，在社會生活中具有基礎的地位和意義……傳統社會中的中國人，在開展社會行為亦即社會選擇時，不是根據普遍原則進行邏輯推論，而是根據感性意識活動在人際關系中開展具有突出倫理特征的感性選擇，在這個意義上，我們稱中國人傳統的選擇方式是倫理的感性選擇”。

劉少杰理論中的感性行為極為依賴傳統的作用，這與韋伯理論中的傳統行動類型相似，兩者的行動依據都在于傳統、倫理、習慣等等，與所謂“理性”標準相距甚遠。在現實生活當中，也可以于社會法律現象中甄別出數量不菲的傳統行為或曰感性行為涉法事件，如經常見諸媒體的部分遭受絕癥痛苦折磨的患者，在親人幫助下實施所謂安樂死，當作為此類社會行為根據的世俗倫理直面法律理性時，無論宣判為“自殺”還是“他殺”，都是一種吊詭的結論，難平眾人之心!這些“距法律較遠，與人情較近”社會現象的出現，這些客觀存在的感性行為都嚴重挑戰著傳統法律中的“理性行為觀”，迫使立法者和執法者等專業人士必須重新法律規約的對象，重新審視傳統法律規范本身，以此維護法律的發展和社會的和諧。

三、結語

“坐地日行八萬里”，我們生活的這個社會正經歷著前所未有的改變，民間法的發現，認同力量的興起，社會的場域化和社會行為的感性化……這些反映在社會學新發展領域中的社會變遷內容，已經動搖甚至顛覆了傳統法律定義和以此為基礎構建的法律體系，而近年來日益增加的法律“疑難”案件便從一個側面印證了這些變化。為了合理應對挑戰和更好地發揮法律的社會作用，相關法律部門應當樹立與時俱進的法律觀念，在法的制定和認可、法的保障和實施、法的適用范圍和法的規約對象方面，明確認識，深入探索，盡早出臺新的舉措和辦法，以便有效化解可能因這些挑戰而持續出現的沖突和矛盾，最終實現國家和社會的法治化運行。

作者：閆闖單位：東北師范大學馬克思主義學部