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一、背景情況

本公路項(xiàng)目位于東非某國北部地區(qū)，2004年3月授標(biāo)，合同工期30個(gè)月。道路全長62.5公里（瀝青雙表處路面），系世行貸款項(xiàng)目。由于該國反政府武裝長期在北部地區(qū)活動(dòng)，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。盡管該國政府長期致力于該地區(qū)的和平與穩(wěn)定，還有包括國際社會(huì)的干預(yù)，但該地區(qū)的安全狀況始終沒有根本的改善，政府軍和反政府武裝之間階段性的武裝沖突時(shí)有發(fā)生。

在這樣的大環(huán)境下，整個(gè)工期有2/3的時(shí)間實(shí)際上處于軍方實(shí)施的“半宵禁”狀態(tài)。當(dāng)?shù)伛v軍從安全的角度考慮，要求承包商的人員和機(jī)械設(shè)備只能在早上8:00以后進(jìn)入作業(yè)現(xiàn)場，并在下午4:00以前必須離場，工程的實(shí)施受到嚴(yán)重影響。由于軍方實(shí)施強(qiáng)制性的安全措施，承包商每天被“阻擋”或“耽誤”3個(gè)小時(shí)的作業(yè)時(shí)間，造成合同工期的延誤。

為此，我們在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向工程師提出了書面的索賠意向。由于這一事件是持續(xù)發(fā)展的，我們注意積累相關(guān)的證據(jù)和其他材料，并按時(shí)呈報(bào)工程師備案。2006年初，在軍方解除強(qiáng)制性的時(shí)間限制后，我們正式向工程師提出索賠報(bào)告，依據(jù)合同條件主張承包商的權(quán)利，包括工期及相關(guān)費(fèi)用索賠。最后，我們在工期和費(fèi)用方面得到合理的補(bǔ)償。

二、索賠的適用合同條款及相關(guān)解釋

索賠必須以合同為準(zhǔn)則，同時(shí)，還要參照在國際工程中處理合同爭端時(shí)采用的慣例做法。另外，合同條款的引用是否恰當(dāng)，根據(jù)客觀事實(shí)判斷合同責(zé)任的推定是否合理，都關(guān)系到索賠成立與否的根本問題。對于本例，我們主要依據(jù)FIDIC合同條件，從如下幾個(gè)方面來尋求索賠的適用合同條款，以論證自己的索賠權(quán)：

1.關(guān)于現(xiàn)場條件變化

鑒于工程所在地區(qū)有反政府武裝長期活動(dòng)的歷史，在標(biāo)前會(huì)上，我們就施工安全問題提出質(zhì)疑。業(yè)主對此只是作了“政府對此表示關(guān)注并將盡力保證施工安全”的外交式的答復(fù)，沒有對安全形勢作明確的介紹，也沒有說明任何擬采取的安全保障措施，對安全預(yù)期表示樂觀。承包商在這個(gè)問題上受到業(yè)主的誤導(dǎo)。

實(shí)際情況是，承包商的施工活動(dòng)從一開始就受到軍方實(shí)施的強(qiáng)制性時(shí)間限制的約束，現(xiàn)場初始條件發(fā)生某種程度的改變，這是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見的。根據(jù)FIDIC合同條件第12.2條的解釋，現(xiàn)場條件變化主要是指一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見的施工現(xiàn)場的“不利自然條件”（AdversePhysicalConditions），比如地基、地下水及土壤條件的不利變化等，這是一種狹義的解釋。

相對而言，從廣義的角度去理解，現(xiàn)場條件變化應(yīng)包括一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法合理預(yù)見的“人為”（Man-made）障礙。所謂“人為”障礙，既可能是“有形”的，也可能是“無形”的，而反政府武裝在施工區(qū)域的活動(dòng)就是一種“無形”的人為障礙。正是這種障礙導(dǎo)致軍方采取相應(yīng)的安全保障措施，使承包商無法按計(jì)劃施工，產(chǎn)生工期延誤。

2.關(guān)于承包商的現(xiàn)場占有權(quán)

根據(jù)FIDIC合同條件42.1條（現(xiàn)場占有權(quán)）的規(guī)定，在項(xiàng)目竣工和驗(yàn)收前，承包商應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)場有充分的控制權(quán)。但實(shí)際情況是，由于安全原因承包商對現(xiàn)場不能充分占有，這表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一是承包商進(jìn)入現(xiàn)場的通行權(quán)受到軍方的限制。軍方在早上8：00以前和下午4：00以后封閉進(jìn)入施工現(xiàn)場的通道，使承包商不能按計(jì)劃調(diào)度人員和機(jī)械設(shè)備，客觀上造成承包商不能按計(jì)劃施工。二是由于受到進(jìn)出施工現(xiàn)場的時(shí)間限制，承包商對現(xiàn)場不能充分占用，每天在施工現(xiàn)場的正常作業(yè)時(shí)間不足（僅為7個(gè)小時(shí)），也就是說，因承包商的作業(yè)時(shí)間被強(qiáng)制性縮短，單位時(shí)間生產(chǎn)效率下降。

根據(jù)合同解釋中默示合同條款的概念，業(yè)主向承包商提供作業(yè)場地的行為附帶一種默許保證，即業(yè)主不但要根據(jù)合同的要求向承包商提供現(xiàn)場占有權(quán)，還要保證該權(quán)利的落實(shí)。就本項(xiàng)目而言，業(yè)主顯然沒有充分履行自己的默示合同義務(wù)，使得承包商不能有效占用施工現(xiàn)場。因此，根據(jù)業(yè)主默示合同義務(wù)的要求，可以認(rèn)為業(yè)主在這一點(diǎn)上違約，形成可推定的業(yè)主違約（ConstructiveEmployer’sDefault），所導(dǎo)致的承包商工期延誤和相應(yīng)費(fèi)用損失應(yīng)予以補(bǔ)償。

3.關(guān)于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)

FIDIC合同條件第20.4（a）和（b）表明：戰(zhàn)爭、敵對行動(dòng)（無論宣戰(zhàn)與否）、反叛、革命、暴動(dòng)、政變或騷亂、內(nèi)戰(zhàn)等等，這些事件的發(fā)生屬于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的范疇。毫無疑問，本項(xiàng)目所在區(qū)域一直存在的反政府武裝活動(dòng)，屬于此類風(fēng)險(xiǎn)，這是業(yè)主的一種政治風(fēng)險(xiǎn)。不論業(yè)主承認(rèn)與否，軍方對本項(xiàng)目施工區(qū)域內(nèi)的通行限制和規(guī)定，充分證明了這種風(fēng)險(xiǎn)的存在。當(dāng)?shù)匦侣劽襟w關(guān)于該地區(qū)軍事行動(dòng)、叛軍罪行以及難民問題的報(bào)道，使這種風(fēng)險(xiǎn)更加具體化。本文由中國論文聯(lián)盟收集整理。

但是，根據(jù)FIDIC合同條件的相關(guān)規(guī)定，對業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)后果的處理，只考慮風(fēng)險(xiǎn)對工程、材料和機(jī)具設(shè)備造成的“有形”損壞，而對承包商的“無形”損失的如何處理在合同上并沒有作相應(yīng)規(guī)定，這不能不說是合同解釋上的一個(gè)缺陷。眾所周知，任何項(xiàng)目的實(shí)施都必須要有一個(gè)安全穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，而提供/創(chuàng)造這樣的環(huán)境當(dāng)屬業(yè)主的責(zé)任，這是業(yè)主的默示合同義務(wù)之一。而在本項(xiàng)目中，業(yè)主并沒有充分履行自己的這一默示合同義務(wù)，使承包商在軍方實(shí)施的管制條件下施工，導(dǎo)致了工期延誤和額外費(fèi)用的發(fā)生，侵犯了承包商履行合同按期完工的責(zé)任和權(quán)利。

當(dāng)合同某一方的潛在責(zé)任造成合同另一方損失時(shí)，前者應(yīng)向后者賠償損失。這就是國際工程界處理合同爭端時(shí)常用的摩考克原則（MoorcockPrinciple）。我們認(rèn)為：用這一原則來解釋對此類風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的后果的處理是合適的，承包商依據(jù)這一原則主張索賠的要求是合法的。應(yīng)當(dāng)說，摩考克原則是對FIDIC合同條件相關(guān)條款解釋的補(bǔ)充，在一定程度上彌補(bǔ)了合同解釋的內(nèi)在缺陷，具有較強(qiáng)的實(shí)用性。

4.關(guān)于承包商的現(xiàn)場責(zé)任

FIDIC合同條件第19條要求承包商承擔(dān)施工現(xiàn)場人員和財(cái)產(chǎn)安全的責(zé)任。實(shí)際上，該條款的出發(fā)點(diǎn)是針對一般情況下承包商的責(zé)任而言的，主要是從施工現(xiàn)場治安、環(huán)境保護(hù)和事故防范（比如防火防盜、安全施工等現(xiàn)場一般性安全問題）的角度來考慮問題。

在項(xiàng)目所在地區(qū)存在反政府武裝這樣的特殊風(fēng)險(xiǎn)情形下，軍方為防范其軍事行動(dòng)和騷擾活動(dòng)所采取的相關(guān)安全措施，已不屬于施工現(xiàn)場治安管理問題，而是國家層面上帶有戰(zhàn)略性的問題，這已經(jīng)超出了合同條件第19條所界定的承包商的責(zé)任范圍。因此，在本例中，用此條款來籠統(tǒng)解釋承包商的現(xiàn)場責(zé)任是不合適的。

事實(shí)上，在施工區(qū)域如此不安全的情況下，承包商始終在盡最大努力來減輕由此帶來的負(fù)面影響，比如，請求駐軍對各作業(yè)段實(shí)施現(xiàn)場警戒，武裝護(hù)送承包商施工人員上下班以及夜間武裝照管停放在現(xiàn)場的機(jī)具設(shè)備等等。這些本該由業(yè)主出面協(xié)調(diào)解決的問題，因業(yè)主的不作為而將相關(guān)責(zé)任轉(zhuǎn)移給承包商，這完全有失公平。

三、關(guān)于索賠計(jì)算的相關(guān)原則

授標(biāo)后，我們按合同條件14.1的要求，修改了施工進(jìn)度計(jì)劃并得到工程師的批準(zhǔn)。由于軍方實(shí)施強(qiáng)制性的時(shí)間限制，使得經(jīng)工程師批準(zhǔn)的計(jì)劃無法進(jìn)行，造成關(guān)鍵工序工期的延誤，責(zé)任在業(yè)主方面，承包商有權(quán)獲得工期延長。

按照通常的分類方法，工期延誤分為可原諒的延誤和不可原諒的延誤。基于以上對相關(guān)合同依據(jù)的解釋，本例屬于可原諒的延誤。對于可原諒的延誤，有如下處理原則：

1.業(yè)主引起的延誤發(fā)生在關(guān)鍵線路上，承包商由于該延誤負(fù)擔(dān)了額外的費(fèi)用，因此，應(yīng)給予工期延長和費(fèi)用補(bǔ)償；

2.業(yè)主和承包商雙方均無法控制的原因引起的延誤發(fā)生在關(guān)鍵線路上，將給予工期延長，原則上不給予費(fèi)用補(bǔ)償；

3.業(yè)主引起的延誤發(fā)生在非關(guān)鍵線路上，對總工期沒有影響，但承包商由于該延誤負(fù)擔(dān)了額外的費(fèi)用，因此，只給予費(fèi)用補(bǔ)償。

基于對索賠的食用合同條款以及施工計(jì)劃的分析，我們按情況1來處理工期延長和費(fèi)用補(bǔ)償?shù)挠?jì)算，工程師也接受這樣的計(jì)算原則。

四、結(jié)語

工程索賠是項(xiàng)目合同管理的核心工作之一。由于某些不確定的、不可預(yù)見的因素，導(dǎo)致合同的初始條件發(fā)生改變，形成索賠的機(jī)會(huì)和條件，承包商必須抓住時(shí)機(jī)主張自己的合法權(quán)利。根據(jù)以往索賠工作的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，要使索賠成功，僅靠承包商自身的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)椋趯贤瑮l款的研究和理解的深度上，在熟悉工程所在國的法律法規(guī)上以及其他方面，我們還有不小的差距。因此，必須調(diào)動(dòng)相關(guān)積極因素，采取得力措施，為索賠的成功建立一種有效的操作模式。這是我們在索賠工作開始之前的指導(dǎo)思想。

為此，我們建立了以我方為主，以外籍合同管理專家為輔的這樣一種優(yōu)勢互補(bǔ)、良性互動(dòng)的模式。從實(shí)際效果看，在索賠工作的整體策劃和書面材料的準(zhǔn)備方面，這種模式取得了較好的效果，索賠工作得到有序和有效的推進(jìn)，我們也從中開闊了視野，啟發(fā)了思維，得到一次難得的實(shí)戰(zhàn)鍛煉。當(dāng)然，在索賠進(jìn)程中，我們也非常注意與業(yè)主、工程師及相關(guān)人員保持良好的工作關(guān)系，爭取他們對承包商索賠的理解和支持，外部環(huán)境對索賠的成功與否也是非常重要的。