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一、中國傳統法律文化的倫理性

1.中國傳統法律的倫理化過程。禮是中國傳統文化的核心，貫穿于整個中國古代社會，禮與法的相互滲透與結合，又構成了中國傳統法律文化最本質的特征——倫理性。中國傳統法律文化的倫理化可分為三個階段。第一階段是漢朝。此期禮教對法律的影響和改造只能通過“引經決獄”和研習律學、解釋法律這種側面迂回的方式來實現，特別是到東漢時，解釋漢律的有馬融、鄭玄等幾十家，每家都寫有幾十萬字的著作，觀點頗為紛雜，但目標只有一個，使法家系統的法律倫理化。他們僅僅是開了傳統中國法律倫理化的先河。對其全面徹底改造完成于第二階段——三國兩晉南北朝時期。由于當時中央權威被破壞，封建莊園經濟的急速發展，集豪強和莊園主于一身的地方領袖士族實際上控制了政權。他們聚集和重用了大批經過儒家禮教熏陶過的儒生共同參與立法，并借立法之機將禮教直接而全面的貫徹、滲透到法律中去。從曹魏的“八議”入律，到《晉律》確立“準五服以制罪”的原則，從《北魏律》的官方法律化，到《北齊律》的“重罪十條”等，都十分清晰明顯地顯示出倫理化在持續不斷地深入和擴大。第三階段：隋唐承前舊制，總匯大成。《四庫全書總目·唐律疏議提要》謂“唐律一準乎禮”，表明傳統中國法之價值重建（倫理法）至唐巳最終完成，同時提出禮被奉為最高的價值評判標準。于是乎，在中國古代法文化的歷史園地里，一棵初建于西周，成長于漢至三國兩晉，迨隋唐而根深葉茂的倫理學大樹便悄然拔起于古代的東方，尚倫理學的法文化型態終于成熟在燦爛的大唐文明之中。宋、元、明、清不僅以《唐律》為藍本，特別在宋明理學取代漢唐儒學成為占統治地位的意識形態后，禮教的觀念獲得了前所未有的深化和擴散，法律的倫理化較《唐律》實遠過之而無不及，有關家庭、婚姻兩性關系等領域的法律倫理化達到了十分極端的地步①。

2.中國傳統法律倫理化的成因。中國傳統法律倫理化的成因是極其復雜的，但血緣性和宗法小農經濟則是起決定作用的兩個方面。中國傳統法律一直以家族為本位，表現在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗族，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家，任一組織都是在個體血緣家庭上的存在和發展。一言以蔽之，個體血緣家庭之所以成為傳統倫理的社會載體，不僅因為它是傳統中國最普遍、最基礎的社會單位，更具決定意義的是它的天然血緣性恰恰是傳統倫理得以產生和發展的社會土壤。儒家經典著作《禮記·禮運》就此有十分明確的表述：“何謂仁義？父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠。十者謂之仁義。”在儒家的思想里，倫理不過是有關仁義的理論化和程序化，它的基本范圍就是《禮經》所列的十項，這十項中的前八項直接是個體血緣家庭里面的自然血緣關系，這種關系經儒家改造和發揮，形成了“父為子綱”“夫為妻綱”的傳統倫理，后兩項是家庭自然血緣關系倫理向國家和社會上的必然延伸和體現，概括為“君為臣綱”。個體血緣家庭既是傳統倫理滋生的原始母體又是傳統倫理存在和發展的社會載體。

生產力決定生產關系，經濟基礎決定上層建筑。中國傳統法律倫理化是由宗法小農經濟決定的。一家一戶就是一個生產單位，農業和手工業緊密結合在一起，“男耕女織”是這種經濟結構的典型寫照。傳統中國直至清末變革以前，生產工具主要是鐵器，生產力低下。小農經營主要依靠生產的經驗技術和勞力，這就決定了富有生產經驗的長者和擁有體力的男子在生產中的重要地位，也自然形成了長輩對晚輩，丈夫對妻子的領導和指揮。維護家長的特權地位，調整家庭成員之間的權利義務關系，不單純是出于社會政治考慮，也有維系個體經濟再生產的經濟目的。封建的家長制家庭便逐漸發展成穩固的社會共同體，而調整家族關系，維護家長和族長特權的法律，也就成了封建法律體系的重要組成部分②。

血緣家庭和小農經濟兩種因素共同作用，表現在政治法律制度上，必然是倫理化的持續不斷和漸趨加強。

3.中國傳統法律文化的倫理性的表現。（1）家族本位。古代中國以家族為核心、為起點。國家、社會都不過是家的擴大，而在這種同構關系當中，家是一切的出發點。所以，家族倫常的身份規則不但是國家生活的規范，同時還是一般人際關系的模式。中國的儒家倫理道德則將更多的注意力放在了對秩序和諧的追求上，追求人與人、人與自然的和諧關系，呈現出一種“集體本位”的特征。在古代中國，一個人最基本的身份首先表現為某個家庭的成員，在家庭這樣一個倫理實體中，個人主義意義上的個人是根本不存在的。它強調他人的存在和人群整體的價值，主張相互謙讓，互相合作與諒解，使個人伴隨人群的發展而發展，個人為群體獻身是最高尚的行為。它不像西方那樣依權利觀念來處理人與人之間的關系，而強調的是“禮”“義”一類特殊的價值。因此，任何個人，都是作為宗法關系的網中之一而存在，其人際關系的處理必須依照完備的身份規劃來進行，否則，就是對秩序的一種冒犯，是對和諧的一種破壞。

中國古代的立法始終被以家族為本位的宗法思想所籠罩，維護“禮治”的儒家以“孝悌為本”“親親為大”，主張“父為子隱、子為父隱”，顯然都是堅持宗法的表現。封建統治者一方面把國家看成是家族的擴大，另一方面又把維護家長、族長的宗法統治看成是鞏固封建政權的基礎。先秦所說的“國之本在家”已成為歷代封建統治者所恪守的格言。在以“三綱”為核心的封建禮教中，不但父權、夫權直接來自宗法，而且皇權以及神化皇權的神權也是以人間、天上最高家長的身份來統治臣民的。宗法思想的核心是維護家長制的“孝”。因此奴隸制社會和封建社會的統治者都十分重“孝”，宗法思想指導立法是與家長制的經久不破相呼應的，以家為本位是中國傳統法律文化的一個基本特征。

（2）道德本位。倫理與道德這兩個概念，無論是在中文里,還是在西文的對應詞里，一般不做很嚴格的區分。它們都是關乎人們行為品質的善惡正邪乃至生活方式、生命意義和終極關切的范疇。所以，倫理與道德這兩個概念，經常可以互用。中國古代社會是身份社會，整個社會的結構是一種“差序格局”，最基本的是親屬：親子和同胞，相配的道德要素是孝和悌；其次是朋友，相配的是忠信。所有的關系都被道德要素維持著③。所以中國古代法律依據就是儒家的“倫理道德”。通過確認宗族內部的尊卑倫常關系，調整族內成員的權利義務關系。家長對子女的婚姻有決定權，對子女有懲罰權。十分重視尊卑倫常的道德觀念，以不孝為重罪，對于以卑犯尊采取加重主義。“隨著儒家思想被確立為國家的統治思想，便開始了道德法律化，與法律道德化的交融發展過程。儒家的綱常學說不僅是指導法制建設的理論基礎，也是封建法典的主要內容，從而形成了中國特有的法律與道德密切結合的倫理法”④。

二、隱私權規范具有倫理的性質

隱私權是人格權的一種，人格本來并不是一個法律概念，而是一個倫理學概念，是康德把它引入了哲學領域并把人格理論建立在倫理道德的基礎之上，人格權的出現以及演化是和一定的倫理思想聯系在一起的。“在倫理人格主義哲學看來，人正因為是倫理學意義上的‘人’，因此他本身具有一種價值，即人不能作為其他人達到目的的手段，人具有其‘尊嚴’”⑤。每個人都有權維護自己的人格尊嚴并發展自己的人格價值，沿著這個邏輯，隱私權的提出并進入法律的規定就是不可避免的。人不同于動物，人有其尊嚴，人有理性。“人雖然有著種種的感性欲望，但他并不由這些欲望決定，決定其行為的永遠是理性，正因為這樣，才能對人的行為進行道德評價”⑥。尊嚴是人之所以為人的前提條件，是和人本身連在一起的。康德把“人當作目的”，建立了個人在道德上的主體性地位，而當人類服從他們自己的理性時，這使人超越了自然之上，獲得了尊嚴。隱私權把維護人的尊嚴、自由和人格獨立作為其基礎，“尊嚴是個人的本質屬性。只有確認并尊重人格尊嚴，人才能真正成其為人。尊嚴一旦受到侵害，人的最基本的權利也失去了存在的基礎”⑦。

人作為隱私權上的主體，其本身最主要的特征是其具有強烈的倫理性，或者說人是典型的倫理性動物。隱私權非常注重人的倫理價值，對人自身的關懷作為首要的和最終的價值取向。人并不僅僅是法律關系的參加者以及法律后果的承受者的問題，人作為萬物之靈，始終面對著一個“人應當怎樣被看待、怎樣被對待”的問題，這就涉及到關于人的哲理性的思考，在一定意義上可以說，隱私權之存在的前提就是人的隱私的價值在倫理上的發現及不斷的發展的過程。

三、倫理性法律文化對隱私權保護的影響

1.倫理性法律文化是隱私權立法的影響。隱私權原則上是非財產權，主要體現的是人們精神上和道德上的利益。其存在于人際關系之中，離開了人際關系，隱私權就無從談起。在隱私權上形成的法律關系是一種利害人我之人際關系。而利害人我之關系實質為倫理的內容，因為凡是通過人的自覺意識而發生的人與人的關系，即利害人我關系都是倫理性的關系，這是中外思想家們的一般性共識。隱私權來自人們的相互確認和認同，這種認同憑借的不再是一個人、階層或社會之間在某些利益或價值上的一致，而是馬克思所說的那種人的一般意義上的類特征、類本質。

“不容爭辯的是法律在任何時候和任何地方的發展，事實上既受特定社會性集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德”⑧。隱私權是一種新型的權利，它的產生使權利結構重新整合，對傳統的道德提出了挑戰。但在隱私權立法中也要進行善與惡、是與非的價值判斷，也要反映立法者允許什么、限制什么、禁止什么的價值取向。所以在隱私權立法中必須考慮倫理道德因素，“在立法中絕不能違背正義觀念、公共利益和其他倫理道德基本原則，否則即是惡法。這種法律不僅難以實施，而且會使立法者失信與民，使法律權威受到破壞”⑨。隱私權法律規范的設定是人的倫理應然性對倫理行為實然性的批判。人的道德標準起到了關鍵的作用，經過道德標準的評價、選擇和篩選，得出人們認為的行為正當性和權利性。隱私權法律是由人制定的，它深深地植根于人的本性與目的，所以具有倫理的性質。

把隱私作為一種權利來保護，權利意味著一種主張，隱私權就面臨著消極權利積極行使的問題，也就是人能否支配自己隱私的問題。對姓名和肖像的支配在倫理學上已經沒有太大的爭論，但對和人身緊密相關的身體、自由和隱私等的支配，比如人是否有、出賣身體器官、自愿公開淫穢表演的權利。筆者認為，人對于隱私權不能隨意支配，否則會引發倫理危機，道德是隱私權規范設定的底線。

2.倫理性法律文化對隱私權司法的影響。湖北省武漢市漢陽區人民法院審理一起離婚案子：30歲的張某是一家廣告公司業務員，2003年年初和高中時代的同學結婚。2004年8月的一天晚上，妻子在幫助張某清理衣物時無意中發現了一個日記本，上面除記錄一些日常的工作外，還記錄與“麗麗”“小月”等異性的不正當關系。妻子以日記為證據證明張某在婚姻關系存續期間有婚外情，要求離婚并請求損害賠償。法庭上，張某對妻子的離婚要求予以反對，認為妻子偷看日記侵犯了自己的隱私權，日記不能作為證據使用。

本案中被告有婚外情的行為雖然能夠成為被告的隱私，對婚姻以外的第三人而言能夠享有隱私權。但該種行為顯然違反了婚姻中的忠實義務，違反社會公德和公序良俗。所以，筆者認為，在這兩種權利沖突中，從倫理道德的角度，應當優先保護原告的知情權，被告以原告獲取日記本侵犯了其隱私權來進行抗辯的理由不能成立。湖北省武漢市漢陽區人民法院經過審理后也認為，盡管妻子的行為在某種程度上侵犯了丈夫的隱私權，但丈夫的婚外情已經違背了夫妻忠誠的原則，違反了公序良俗，因此在優先保護妻子知情權的前提下判決兩人離婚。

法治社會要求人們在處理問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定，法官判案時，也應以現行法律為依據。但我們不能人為割裂法律與道德的關系，將法律神圣化和僵硬化。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，造成法律與大眾心理、社會風俗之間的脫離與隔閡，也造成倫理的無力和被蔑視，甚至鼓勵人們違犯倫理道德，加速倫理道德的衰落。隱私法律面臨的社會關系是極其復雜的，而法律語言本身又是模糊的，具有不確定性，加之人的認識的局限性，就會產生隱私權法律規范與現實的錯位，可能會出現法律漏洞或法律沖突。在具體的司法過程中彌補隱私權法律規范的不足需要借助于倫理道德規范。

3.倫理性法律文化對隱私權規范遵守的影響。（1）倫理性的隱私權規范有助于人們自覺遵守。法律必須以道德為支持才能有效地運轉。每個社會都把自己的道德善惡標準輸入法律內容,正義與否的價值觀念滲透于法律之中，道德是法律的效力依據。法的實現是法律規范在人們行為中的具體落實。法律的生命在于它的實現，把應然轉化為實然，將可能性轉化為現實性。法律要實現調整社會關系、維護社會秩序的價值目標，必須依賴于社會成員對法律的自覺信仰與普遍遵從。而要使法律得到嚴格遵守，必須賦予法律一定的道德意蘊，實現法律的道德化。隱私權法律規范的有效運轉應該以道德為基礎，被社會公眾所信仰。著名法學家伯爾曼說過：“法律必須被信仰，否則形同虛設。”⑩

任何法律要想得到有效遵守，必須符合人們基本的價值判斷和倫理要求，對隱私權法律規范來說尤其如此。

（2）血緣親情掩蓋了隱私權利。數千年的文化積淀，歷史傳承的慣性和張力，儒家文化價值滲透并凝結在整個社會結構中，成為人們思想和行為的重要文化根基，是樹立現代文明的基礎。但其所蘊含的核心價值觀在現實生活中體現出來的具體規則是又與現代法治有著對立之處。

家族本位是倫理傳統法律文化的重要表現，封建家長制對當前社會的影響很大，在家庭中家長處于絕對的統治地位，父母子女的關系非常復雜，除了親情外，還有一種管理與被管理的屬性，常言道：“子不教，父之過”。經濟、身份等各方面的差別，造成兩者家庭地位的不平等。父母對子女可以命令、管教、監督，子女只能服從、執行、報告。長期家長式的管理，形成什么事情都由父母做主的格局，在這種格局下，父母的管教特權滲透到子女生活的每一個角落。子女的隱私也在劫難逃。經常發生父母擅自查看子女日記的現象。父母查看子女的日記，是為了想了解子女的思想狀態，擔心子女有什么出軌的行為。這種關心掩蓋了子女維護自己隱私的權利，家長的侵犯顯得那么合理、自然，無可厚非。

未成年人作為社會人存在，成年人享有的隱私權，未成年人同樣享有。父母作為子女的監護人，應該依法保護子女的合法權益不受侵犯，隱私權作為合法權益的一部分，也應納入保護范圍。日記是子女記錄隱私的載體。未經子女同意，父母擅自查看日記，明顯構成對子女隱私的侵犯。隱私是未成年人日趨成熟的標志。隨著年齡的增長和閱歷的增加，未成年人對外界事物有了自己的認識和判斷，能初步斷定哪些事情可以公開、哪些要保密。隱私意識表明，子女對父母的依賴逐步減少，自立、自信、自強的思想意識逐步確立。

尊重子女的隱私，有利于培養子女獨立自主的能力。隱私是未成年人自我設定的一人獨立的生活空間。在這個空間里，發生什么事，該怎么辦，全由子女獨立面對、獨自思考、獨自解決。隱私的空間越大，其獨立自主的空間相應增大，反之，如果沒有隱私空間，那就談不上什么獨立自主。子女的一切事務和問題，都由父母包辦，這樣，孩子如何長大呢？

（3）“維護道德”為侵犯隱私權利提供了借口。道德本位也是倫理傳統法律文化的重要表現，片面強調道德教化，導致道德與法律的關系嚴重錯位。“德主刑輔”思想的長期積淀，使人們自覺不自覺地把道德作為其行為準則和衡量是非的尺度，法律充當的只是被人忽略的配角。今天，雖然市場經濟有了相當程度的發展，但由于存在著地域廣大、人口眾多的農村，傳統的農耕文明還根深蒂固。所以，從更大程度上說，當今的中國社會依然是一個“倫理社會”，社會主體成員所崇尚的依然是禮教指導下的生活，他們對一視同仁的法律具有明顯的疏離感。

中國傳統法律文化過分強調道德譴責、輿論攻擊，忽略了法律對社會的制約性和糾錯力。這種傳統的認知失誤造成民族性的整體差異，使得中國隱私權的界定有別于世界水平。所以在中國隱私權保護方面，既要注意其規范的制定需符合道德倫理，又要注意回避“法律與宗教命令、倫理規范與風俗習慣含混不分”的情況，構建符合中國現狀的隱私權保護制度。