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1異質性在法律文化發展中的歷史作用

民族國家法律文化參與全球性建構的目的是實現自身法律文化現代化，在這種目的性驅動下，法律文化變遷的基礎與動力主要是其異質性。“因為現代性的價值要在本民族扎根、開花、結果，必須要有本國的文化價值土壤，并且只能在民族傳統的創造性轉化中逐步實現。”［3］不同法律文化在世界性的價值交流中應保持和發展各自的異質性，域外法律文化價值只是本土法律文化變遷轉型的參照與補充。當全球價值體系和利益格局調整時，各國傳統法律文化的發展路徑會受到一定程度的沖擊，保持法律文化傳統的連續性則無法回避。“市場和信息的全球化所促成的準主權、領土瓜分和身份的分離，并沒有反映平等合作者的多樣化。對某些人來說是自由選擇的東西，落到其他人頭上就成了殘酷的命運。”［4］現實在于西方法律文化在全球化運動中卡位占優，倘若傳統民族國家不能妥善處理外域法律與本土法律的關系，將會使本民族在全球化大潮中變得無所適從。上世紀20年代，土耳其在宗教、習俗和體制方面是伊斯蘭的社會，但其統治精英卻決心使其西方化，然而本土文化的復原力和凝聚力一度使該國社會轉型變得異常復雜。鑒此，亨廷頓直言：“如果非西方社會要想實現現代化，他們就必須走自己的道路”，“充分利用自己的傳統、體制和價值觀，在此基礎上實現現代化。”伊斯蘭文化在現代化過程中經歷了“外來的刺激”，但是西方化、世俗化并沒有使其強大，面對種種社會問題，傳統的宗教情感與民族主義情感開始復活。在一些新的法律領域，伊斯蘭世界試圖創制反映自己傳統價值的原則與制度。［6］但在社會關系和管理體制經歷激烈變革之后，把恢復包括傳統法律在內的傳統伊斯蘭文化作為民族國家的當代選擇，法律界還要作謹慎觀察。在我們看來，法律文化因其異質性而發生的沖突表現在多種方面，諸如傳統法律與現代法律的沖突，外來法律與本土法律的沖突，法律文化與法律制度的沖突，內外部法律關系的沖突，等等。如何解決這些沖突，只能由各民族國家自己作出抉擇。霍爾博士認為“承認并接受對方合理性”是“對文化沖突進行有效管理”的一種策略。［7］通過溝通與協商的途徑，實現異質法律文化的整合與調整，在寬容和理解的基礎上，選擇和決定各民族的生活方式，這對于法律文化發展至關重要。如何判斷發展出了一種兼容并蓄的法律制度模式，蔣立山教授認為首先要看其是否適合本國國情、明顯有別于西方法律模式且具有獨創性特征。［8］所以，法律文化異質性在整個法律文化體系發展過程中顯示出特別的能量魅力，并起到特別的能動作用。

2獨特的“質”在全球化中的法律限度

對于異域民族來說，其他民族法律文化的異質性因素就是一種特立獨行的“質”。生活在不同法系的民族國家的人們，在法律經驗、法律習慣、價值判斷等方面有著明顯的差異，即使在同一法系的不同國家，在法律文化發生發展的背景等方面也存在著差異性。法國與意大利兩國司法體制的歷史傳統極其相似，但運行的政治與制度環境卻不相同，造成兩國公訴裁量權和政治責任各有特點，意大利公訴人享有的自由裁量權比法國公訴人更多一些，而法國的政治責任集中，意大利則比較分散。［9］故法律文化異質性帶來的最普遍的問題就是“溝通－協調”和“沖擊－適應”。然而，在全球化運動中，獨特的“質”是有一定的法律限度的。究竟是什么造成了這種限度，阻礙了法律的實現呢？有學者認為，首先，法律基礎地位和獨立性的缺乏是阻礙法律實現的最為重要的方面；其次，法律的實現與法律的解釋是分不開的；第三，法律實現還受到諸如成文法三個階段等其他因素的制約；第四，政府與市場界限不清，是阻礙法律特別是經濟法實現的主要因素；第五，在經濟全球化的背景下，一國的法律特別是經濟立法的實現常受制于國際法規范。［10］可見，法律的異質性是在一定界限和范圍內生成與實現的。我們認為，一個國家的主權是法律文化中最大最為獨特之“質”。傳統的國家主權理論是適應地域范圍內形成民族國家的特殊需要的產物。布丹把主權定義為“不受法律約束的、對公民和臣民進行統治的最高權力”，他強調的主要是國家的對內主權。格老秀斯認為國家主權不僅在國內有效，而且也適用于國際關系。隨著全球化的深入，傳統的國家主權概念也在不斷變化，國家的一些內部政策已經不能完全按照自身的意愿來單獨制定。歐盟法律與成員國之間的關系集中體現于直接效力原則和優先原則，構成了歐盟法律體系的兩大支柱，從而使歐盟法具有了某些超國家因素。歐盟的法律體現出不同程度的妥協，這種妥協是維系歐盟和成員國之間平衡的砝碼。馬克思指出，法的本質“是由統治階級的共同利益所決定的意志表現，歸根到底，是從產生這種階級意志的社會關系（首先是經濟關系）中引伸出來的。”［13］這說明法律與主權的本質是多層次的，國家意志受到更深層面的物質利益的制約。從物質利益層次分析，立法權、司法權、執法權是主權的制度層面，而主權的本質才是不可舍讓的根本屬性，這種特征為主權的制度層面接受協調和制約提供了可能。民族國家參與全球性法律文化建構不是以犧牲獨特品性來換取相應利益，而是尋求實現國家利益的有效方式，以讓渡少許制度層面權益的行為換得主權在整體上或本質上更好的堅持。有學者認為，美國雖極力主張自由貿易，但在多邊貿易條約談判中仍然恪守傳統主權觀，它忌憚或多或少地被要求轉移一部分國家主權中的權力。［14］中國加入WTO意味著在制度層面一些主權的讓渡，但同時可享有相關權利，接受WTO規則與堅持主權是辯證統一的。既然法律文化全球性建構運動的根本原因在于生產力的推進，而其基本價值取向就是發展生產力，而發展生產力卻是本質上堅持經濟主權的最有效形式，那么我們有理由認為在全球化背景下建構法律文化與堅持國家主權在實質上是統一的。

3穿行于積極異質之林：一種全球性法律文化觀

埃爾曼認為，在高度現代化和種族較為單一的社會里，同樣存在著法律觀念與現實之間的鴻溝。“但是這樣的時刻可能到來，即新的法律依靠它所引起的特別強烈的期待動員足夠的力量去推動一種真正的而不僅僅是許諾的變化。”發達國家抑或發展中國家，國家機器在社會變革與經濟發展進程中的作用都是不可替代的，盡管其表現形式有所不同。三次全球化的歷史實踐充分表明，國家能力的強盛與衰弱、政府系統的完備與渙散，決定著民族國家能否實現經濟的騰飛和社會的進步。全球化運動架構了經濟與國家間新型的依賴關系，經濟行為主體的選擇性大為增強。在全球化的顯態環境中，主權國家的作用依舊無法取代。在全球化進程中，我們穿行于積極文化異質之林，力圖探索新的體制、選擇新的機制、建構新的模式時，一定要從本土實際出發，認真分析自己民族的文化背景、文明進路和歷史傳統，充分研判自己國家的經濟特點、社會體征和政治結構。雖然處于成長期的市民社會可以提供一定的社會基礎，但這還不能滿足構建現代法制的需要。就中國而言，建設社會主義市場經濟和民主法治國家，需要有充分行使公共管理職能的強大國家機器的存在，需要政府自覺擔負起引導市場經濟發展和推進法制現代化的重任。公丕祥先生認為，全球性法律框架的建構，乃是一個尊重國際慣例、尊重民族文化的互動過程。當代中國法制現代化運動的基本要求，乃是保持自己在全球化中的獨立品格，有條件地參與全球法律重構的歷史進程。只有這樣，才能真正建設具有中國特色的社會主義法治國家。許多國家加入國際人權條約時規定限制性條目，畢竟各國族群構成、文化流變、宗教信仰有異，諸多國家的法律必然體現這些異質情況。斯皮羅教授認為，“文化上構成的防御機制不僅不會對社會文化系統具有毀滅性，而且會使社會文化系統永久存在下去。”為迎接全球化浪潮的沖擊，法國各界對傳統藝術精心呵護，每年由政府補貼的獨立藝人超過10萬人，使許多百年戲劇尤其一些瀕危劇種得以繼續流傳。日本、韓國在保護、發揚、繼受傳統文化異質性方面的許多做法也值得我們深思和借鑒。總之，全球性法律文化建構是現代性與傳統性、普遍性與特殊性相統一的法律運動，這種辯證統一的法律文化是對全球化的內在反映。我們應在承認法律文化差異性的基礎上，按照國際通行法則，借鑒國際通行慣例，通過法制改革完善自身法律體系，加快推進中國的法制現代化。

作者：張策華單位：南京中醫藥大學人文與政治教育學院