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摘要：

“文化”一詞早已耳能詳熟。在理論研究方面，對(duì)“文化”一詞試圖進(jìn)行完整闡釋的人也越來(lái)越多了，我們看到在學(xué)術(shù)或理論上對(duì)“文化”一詞的表述五花八門(mén)，真可謂“百家爭(zhēng)鳴”，但做到精準(zhǔn)表述確非易事。“文化”一詞古已有之。“法律文化”的概念，最早在國(guó)外出現(xiàn)于上世紀(jì)60年代后期，在我國(guó)研究起步較晚，至今無(wú)統(tǒng)一定論，形成了對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究的困境。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化遭遇時(shí)代變革中的轉(zhuǎn)型期，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)是在優(yōu)秀傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)型，絕非是完全摒棄傳統(tǒng)而新立的文化。

關(guān)鍵詞：

文化；法律文化；中國(guó)傳統(tǒng)法律文化

一、中國(guó)文化研究的困境

“文化”一詞我們?cè)缫讯茉斒炝耍貏e在今天很多的場(chǎng)合下人們常常用“文化”來(lái)區(qū)分人的素質(zhì)與水平，而且還常常以某人的行為表現(xiàn)來(lái)評(píng)判某人有文化或沒(méi)有文化、有素質(zhì)或無(wú)素質(zhì)。文化成了人人嘴上掛著的一個(gè)熱詞，好像不說(shuō)“文化”自身就沒(méi)有文化般。正是這樣，才使“文化”一詞被濫用的簡(jiǎn)直無(wú)法分辨。不同的人從各自不同的角度闡釋“文化”，有些場(chǎng)合“文化”被說(shuō)的高深莫測(cè)；有些場(chǎng)合“文化”又被貶低的一文不值；甚至還有用某單一民族區(qū)分文化的，如中國(guó)的漢族文化、儒家文化。特別是在這些年國(guó)家提出大力發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)以來(lái)，文化更成了熱議的話題，有些地方為發(fā)展旅游業(yè)促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)，更是提出了“打造文化”的口號(hào)。①順應(yīng)市場(chǎng)的需求，使文化日益淺薄化已成為了一種趨勢(shì)。在理論研究方面，對(duì)“文化”一詞試圖進(jìn)行完整闡釋的人越來(lái)越多了。由此，出現(xiàn)了聽(tīng)聞“文化”二字便心生“望而生畏”、“望而卻步”、“望而霧里看花”的情景。面對(duì)這種現(xiàn)狀，我們倒是很懷念延安時(shí)期至解放后50-60年代，那時(shí)對(duì)文化的解釋或理解很淳樸，最能讓工農(nóng)接受而無(wú)歧義。如最早由我國(guó)著名作曲家馬可創(chuàng)作于延安時(shí)期的秧歌劇《夫妻識(shí)字》，最后一句：“學(xué)習(xí)那文化最呀當(dāng)緊呀么嗯哎喲”。這里所唱“文化”實(shí)際指的就是識(shí)字。那時(shí)不識(shí)字的人很多，掃盲是當(dāng)緊的任務(wù)，所以“文化”就是一個(gè)非常簡(jiǎn)單和樸實(shí)的詞。②

因此，提出文藝要面向工農(nóng)兵，文化要讓百姓看明白，是最簡(jiǎn)單的道理。如果“文化”搞成現(xiàn)如今這樣復(fù)雜而高深莫測(cè)，百姓又怎能接受？事實(shí)上至今坊間幾乎所有的父母還是從最簡(jiǎn)單的意義上在教育著自己的子女：“好好學(xué)習(xí)，將來(lái)成為一個(gè)有文化的人”，學(xué)習(xí)（知識(shí)）=文化。特別是在我國(guó)西部廣大農(nóng)村貧窮落后地區(qū)，文盲數(shù)仍占全國(guó)50％的情況下，這里的父母對(duì)子女的期盼就是能夠成為一個(gè)有文化的人。③我國(guó)80年代后，隨著改革開(kāi)放，西方文化及各種文化襲來(lái)，文化便出現(xiàn)了“泛文化”的現(xiàn)象，諸如酒文化、飲食文化、影視文化、儒家文化、非物質(zhì)文化、服飾文化、建筑文化、青樓文化等等舉不勝舉。總之“，文化”已成為了我們?nèi)粘Ｉ钪惺褂妙l率特別高的一個(gè)詞，也是一個(gè)越來(lái)越讓人看不懂的詞。如，最早我國(guó)廣泛使用的“民族民間文化”的概念，后來(lái)改用“非物質(zhì)文化”一詞，恐怕至今很多人，特別是來(lái)自民間的“文化人”也說(shuō)不清怎么“民間”的東西突然成為了“非物質(zhì)”？事實(shí)上用中國(guó)文聯(lián)執(zhí)行副主席馮驥才的話解釋文化，可能更易于讓人明白。他曾針對(duì)一些地方為發(fā)展旅游經(jīng)濟(jì)，整合地方原有的特色文化資源，給予它商業(yè)包裝和市場(chǎng)化的改造后，將這一行為稱之為“打造文化”作為口號(hào)提出來(lái)的做法，提出了個(gè)人的見(jiàn)地和觀點(diǎn)，他認(rèn)為，文化豈能打造？“文化是時(shí)間和心靈釀造出來(lái)的，是一代代人共同的精神創(chuàng)造的成果，是自然積淀而成的。”④因此，如何研究中國(guó)文化，面對(duì)我國(guó)的國(guó)情，給出一個(gè)能夠讓廣大人民群眾都能夠接受的文化概念，正是我們理論研究者與學(xué)者所面臨的一個(gè)困境。

（一）文化的定義與分類(lèi)的理論研究究竟什么是文化？目前在理論上觀點(diǎn)各異，不少專(zhuān)家學(xué)者都從各自專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的角度試圖給文化下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，但是，迄今為止也沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的定論。如從文化研究的角度給予定義時(shí)，認(rèn)為文化是一種意識(shí)形態(tài)，但也不是絕對(duì)排他的。實(shí)際上文化是一種意識(shí)形態(tài)，是人類(lèi)不斷創(chuàng)新和傳承下來(lái)的產(chǎn)物，由此也可以說(shuō)文化是歷史的積淀物。說(shuō)到底，文化就是一種能夠被世代傳承和發(fā)展的、與各民族的歷史、地理、風(fēng)土人情、傳統(tǒng)習(xí)俗、價(jià)值觀念等相關(guān)聯(lián)的意識(shí)形態(tài)。在眾多學(xué)者的研究中，文化被分成了廣義的文化和狹義的文化。所謂廣義的文化，也稱作“大文化”。如社會(huì)主義精神文明建設(shè)中涉及到的有關(guān)物質(zhì)、制度和精神等宏觀性方面的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)均在“大文化”的范疇內(nèi)。而狹義的文化因關(guān)聯(lián)到人們的衣食住行、風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式等具體而微觀的內(nèi)容，所以統(tǒng)稱為狹義的文化。被視為文化進(jìn)化論的代表人物泰勒，他給“文化”曾下過(guò)兩次定義：其一，1865年在《人類(lèi)早期歷史與文化發(fā)展之研究》中，他認(rèn)為文化是一個(gè)復(fù)雜的總體，是一種社會(huì)現(xiàn)象；其二，1871年他的《原始文化》一書(shū)，在原來(lái)定義的文化概念的基礎(chǔ)上再次給文化做出了補(bǔ)充性的定義：認(rèn)為文化是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)俗和任何人作為一名社會(huì)成員而獲得的能力和習(xí)慣在內(nèi)的復(fù)雜整體。文化的分類(lèi)從不同的角度進(jìn)行分類(lèi)時(shí)，其最終的結(jié)果也是不相同的，對(duì)文化進(jìn)行結(jié)構(gòu)剖析后，理論上形成了“兩分說(shuō)”“、三層次說(shuō)”、“四層次說(shuō)”以及“六大子系統(tǒng)說(shuō)”等不同分類(lèi)理論。但是，無(wú)論哪一種學(xué)說(shuō)，都沒(méi)有脫離了文化的基本內(nèi)核即文化的物質(zhì)性、制度性和精神性。可以說(shuō)這是“大文化”視野下對(duì)文化的分類(lèi)。總之，我們看到在學(xué)術(shù)或理論上對(duì)“文化”一詞的表述五花八門(mén)，真可謂“百家爭(zhēng)鳴”，做到精準(zhǔn)表述確非易事，據(jù)說(shuō)目前關(guān)于文化的概念就有200余種，可見(jiàn)研究文化的困境有多大。文化不像民間使用的那樣自然與自如，使人能夠深切感受到文化的本真與現(xiàn)實(shí)性。如在西藏的公交車(chē)上年輕人為老年人爭(zhēng)著讓座，而老年人坐著接過(guò)抱小孩婦女手中的孩子，為其減輕負(fù)擔(dān)和減少危險(xiǎn)，這看來(lái)非常正常的舉止，但在西藏這樣一個(gè)全民信教的社會(huì)中，人們對(duì)它的評(píng)價(jià)往往與宗教文化的本源聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為是信仰文化傳承的結(jié)果。而在內(nèi)地對(duì)同樣的舉止的評(píng)價(jià)總是與道德規(guī)范聯(lián)系在一起，認(rèn)為是傳統(tǒng)文化“尊老愛(ài)幼”的文明表現(xiàn)。因此，文化作為一種意識(shí)形態(tài)在民間是最真實(shí)和最現(xiàn)實(shí)的讓人感受到它的存在的。但是，從事理論研究的學(xué)者又不能不去在理論層面上努力去解釋它，試圖給它一個(gè)“像樣”的說(shuō)法，達(dá)到“標(biāo)新立異”的目的。而這正是目前文化研究中所面臨的一個(gè)困境。

（二）“文化”詞源的歷史考證從上述對(duì)文化的定義與分類(lèi)的分析，我們可以看出，由于文化的種類(lèi)和層次的不同，所表述的概念和內(nèi)涵也不同。然而，中國(guó)有著五千年悠久的民族文化，對(duì)“文化”的詞解或解字自古有之并形成了中華文化的重要組成部分。“文化”是中國(guó)語(yǔ)言系統(tǒng)中古已有之的詞匯。“文”的本義，是指各色交錯(cuò)的紋理。《易•系辭下》載“：物相雜，故曰文。”⑤“化”古字為“匕”，會(huì)意。甲骨文,從二人,象二人相倒背之形,一正一反,以示變化。本義為改易、生成、造化。《黃帝內(nèi)經(jīng)•素問(wèn)》：“化不可代，時(shí)不可違”。《禮記•中庸》：“可以贊天地之化育”。按照古人的釋義“，化”就是指事物形態(tài)或性質(zhì)的改變。⑥“文”與“化”合并使用，最早見(jiàn)于戰(zhàn)國(guó)末年儒生編輯的《易•賁卦•象傳》：（剛?cè)峤诲e(cuò)），天文也。文明以止，人文也。觀乎天文，以察時(shí)變；觀乎人文，以化成天下。其中的“天文”是指天道自然規(guī)律；而“人文”是指?jìng)惱矸矫娴纳鐣?huì)規(guī)律。有“以文教化”的思想含義在其中。西漢以后，“文”與“化”兩個(gè)字合成了一個(gè)整詞，如《說(shuō)苑•指武》中稱：“圣人之治天下也，先文德而后武力。凡武之興，為不服也。文化不改，然后加誅”。《文選•補(bǔ)之詩(shī)》稱：“文化內(nèi)輯，武功外悠”。至此，在漢語(yǔ)語(yǔ)言系統(tǒng)中，“文化”的本義就真正變成了“以文教化”。“以文教化”作為一個(gè)獨(dú)特的事物，孕育于中國(guó)傳統(tǒng)文化之中。隨著時(shí)代的變遷，它已經(jīng)成為了一個(gè)內(nèi)涵、外延豐富而更加寬泛的詞語(yǔ)。之所以說(shuō)它還是一個(gè)“詞語(yǔ)”，是因?yàn)橹两袼诶碚撋线€是一個(gè)頗有爭(zhēng)議，難以形成統(tǒng)一定論的詞語(yǔ)，它還需要進(jìn)一步被探索和研究，直至最終能有一個(gè)較為統(tǒng)一的定論或概念。從中國(guó)古人對(duì)“文”和“化”以及“文化”的整合使用與釋義中我們可以看到一點(diǎn)，“文化”一詞與“文明”是對(duì)應(yīng)的一對(duì)兒關(guān)聯(lián)詞匯。文明與野蠻，是感性和理性的區(qū)別。文化和文明有包含和被包含的關(guān)系，所有文明都屬于文化的范疇，但所有文化不一定都是文明的。有些古文化就不是文明的，一些色情文化也不是文明的，戰(zhàn)爭(zhēng)也是一種文化現(xiàn)象，它也是不文明的。文化通過(guò)比較才有先進(jìn)和落后之分，文明是對(duì)同一時(shí)空的文化現(xiàn)象而言的。近日網(wǎng)上看到葛兆光的一篇題為《中國(guó)文化在五個(gè)方面遭遇的危機(jī)》文章，其引用了德國(guó)學(xué)者伊里亞斯在《文明的進(jìn)程》一書(shū)中的觀點(diǎn)。文化與文明同樣屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)，但是，伊里亞斯認(rèn)為：文化是不需要特意傳授的，它通過(guò)耳濡目染即可獲得；而文明則相反，是必須通過(guò)學(xué)習(xí)才能獲得的東西。因此“，有教養(yǎng)”、“有知識(shí)”、“懂規(guī)矩”等詞語(yǔ)往往與文明相關(guān)連。在日常生活中，很多人是分不清這個(gè)道理的。特別是在當(dāng)代大學(xué)生中我們?nèi)鄙龠@方面的教育，致使一些大學(xué)生認(rèn)為上了大學(xué)就有了文化，而有文化則必是文明的，分不清各種文化中的那些不文明的東西，被光怪陸離的淺薄文化所迷惑，有時(shí)還將不文明的東西反倒認(rèn)為是文化去接受、標(biāo)榜和宣揚(yáng)，從而出現(xiàn)了價(jià)值觀的嬗變。

二、中國(guó)“法律文化”研究的現(xiàn)狀與困境

“法律文化”的概念，最早在國(guó)外出現(xiàn)于上世紀(jì)60年代后期，出于一種對(duì)于探求各種可能性的關(guān)注，美國(guó)法律社會(huì)學(xué)家勞倫斯.弗里德曼開(kāi)始致力于詳盡闡釋并且應(yīng)用這一概念，至1975年他正式出版了《法律制度》一書(shū)，該書(shū)較為全面的討論了法律文化這一概念。佛里德曼對(duì)法律文化概念的定義方式,對(duì)美國(guó)、日本等國(guó)的大多數(shù)法律文化研究者都產(chǎn)生了一定的影響。他的理論架構(gòu)認(rèn)為“:法律制度是由三塊構(gòu)成的，即法律結(jié)構(gòu)、構(gòu)成要素以及法律文化。后來(lái)“法律文化”的概念“登陸”我國(guó)，我國(guó)一些學(xué)者也開(kāi)始研究“法律文化”問(wèn)題。最早見(jiàn)于1985年中央電視大學(xué)印發(fā)的孫國(guó)華教授主編的《法律基礎(chǔ)理論》，該書(shū)設(shè)專(zhuān)節(jié)討論了“法律文化”問(wèn)題,由此“法律文化”研究便在中國(guó)法學(xué)界如火如荼的開(kāi)展起來(lái)。其后，1994年8月武樹(shù)臣教授作為國(guó)家七五科學(xué)重點(diǎn)研究項(xiàng)目出版了《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》一書(shū)。該書(shū)試以法律實(shí)踐活動(dòng)的總體精神和宏觀樣式為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)具有數(shù)千年歷史的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行了時(shí)代劃分，借以探討中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展的階段性。他認(rèn)為“:法律文化是支配法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)和該價(jià)值基礎(chǔ)社會(huì)化的過(guò)程或方式,前者稱為‘法統(tǒng)’,后者稱為‘法體’”。⑦同年10月，梁治平教授出版了《法律的文化解釋》一書(shū)，他是我國(guó)較早注意到法律與文化的關(guān)系并開(kāi)始其法律文化研究的學(xué)者之一,他被學(xué)界譽(yù)為“法律文化論的開(kāi)創(chuàng)者”。他對(duì)法律文化的解釋是：“把應(yīng)用文化解釋方法的法律研究叫做‘法律文化’”。還有一位比較有影響的人物是劉作翔教授，在其1999年出版的《法律文化理論》一書(shū)中,他比較系統(tǒng)的闡述了自己在法律文化概念構(gòu)建方面的理論觀點(diǎn)。⑧2011年2月由曾憲義教授總主編完成的教育部“哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目”的課題成果《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究（10卷本）》正式出版。但是，對(duì)這套卷本至今無(wú)人做出任何評(píng)價(jià)。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)法律文化的研究起步較晚，又加之現(xiàn)代世界文化交流是如此的密切和頻繁，對(duì)“法律文化”給出一個(gè)準(zhǔn)確的適格的定義也實(shí)非易事。單從法律文化的概念來(lái)講，在我國(guó)如同前面所述，對(duì)文化的定義無(wú)統(tǒng)一定論一樣，學(xué)術(shù)界直至今日也沒(méi)有對(duì)法律文化形成過(guò)統(tǒng)一的說(shuō)法，眾說(shuō)紛紜。我國(guó)約在2008年成立了中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文化研究會(huì)，之后一些地方也隨之相繼成立了法律文化研究會(huì)。2012年成立了“中國(guó)民族法學(xué)研究會(huì)”，每年都在如期舉辦年會(huì)。但是，并沒(méi)有真正解決了中國(guó)法律文化的定義問(wèn)題，多數(shù)情況下研討會(huì)都將民族自治權(quán)、民族地區(qū)的法治建設(shè)、民族習(xí)慣法與民間法、民族法制史等作為前沿問(wèn)題，從實(shí)證角度進(jìn)行研討。這種現(xiàn)狀為深入研究法律文化，特別是法律文化的基礎(chǔ)理論研究帶來(lái)了一定的困境。在法律的文化研究中，有一個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)在理論上有必要厘清，即究竟我們研究的是法律的文化，還是法律文化？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是法律的文化更為確切些。界定此定義的意義在于如何進(jìn)一步界定法律的文化其研究范圍問(wèn)題。

三、研究中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化的現(xiàn)狀與困境

談到中國(guó)法律的文化，勢(shì)必就會(huì)談到中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化。談及中國(guó)的傳統(tǒng)文化很多學(xué)者自然都從中國(guó)5000年的歷史開(kāi)始探源，但凡涉及傳統(tǒng)文化的轉(zhuǎn)型，都會(huì)談到中國(guó)歷史上“五•四”新文化運(yùn)動(dòng)，甚至有人指責(zé)“五•四”運(yùn)動(dòng)摧毀了中國(guó)的傳統(tǒng)文化，使中國(guó)的國(guó)學(xué)淪喪，出現(xiàn)了倒退的現(xiàn)象。筆者不敢妄加評(píng)論這種觀點(diǎn)的正誤性。但是，我國(guó)的傳統(tǒng)文化出現(xiàn)滅失的情況是不爭(zhēng)的事實(shí)，如我國(guó)諸多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在逐漸消亡，致使我們正在為之拯救付出艱辛的努力。當(dāng)然傳統(tǒng)文化也在面臨著一個(gè)轉(zhuǎn)型的問(wèn)題。如何轉(zhuǎn)型，舍棄哪些傳統(tǒng)文化？保留什么樣的優(yōu)秀文化？這是值得研究的重大課題。轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)是在優(yōu)秀傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)型，絕非是完全摒棄傳統(tǒng)而新立的文化。在這樣一個(gè)理念下討論中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化，筆者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化，應(yīng)當(dāng)是指人們對(duì)中國(guó)幾千年法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的認(rèn)知、觀念、意識(shí)等的統(tǒng)稱。說(shuō)到中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化，就自然會(huì)聯(lián)想到一些有關(guān)法的文化的傳說(shuō)、古體字以及它們與法的文化的關(guān)系。在這方面，武樹(shù)臣教授撰寫(xiě)了不少的文章并有深入的研究，如：《尋找遠(yuǎn)古的法———古文字與法文化》、《尋找最初的德-對(duì)先秦德觀念形成過(guò)程的法文化考察》、《尋找最初的律———對(duì)古律字形成過(guò)程的法文化考察》、《尋找最初的刑-對(duì)古刑字形成過(guò)程的法文化考察》、《尋找最初的禮-對(duì)古禮字形成過(guò)程的法文化考察》、《尋找最初的法-對(duì)古法字形成過(guò)程的法文化考察》等。這些文章對(duì)我們認(rèn)識(shí)我國(guó)傳統(tǒng)法律的文化大有裨益。

（一）關(guān)于“獨(dú)角獸”的傳說(shuō)和它的文化寓意“獨(dú)角獸”對(duì)于學(xué)法的人來(lái)講應(yīng)當(dāng)不陌生，但是，說(shuō)到其中的文化寓意可能極少有人問(wèn)津。有關(guān)“獨(dú)角獸”的傳說(shuō)，中西方自古均有之，但其文化寓意卻大不相同。傳說(shuō)，很久以前的獨(dú)角獸出現(xiàn)在希伯來(lái)人的《圣經(jīng).舊約》中，這種額頭長(zhǎng)有一只角的馬叫做“re'em”，最初被譯作“monokeros”，后來(lái)才演變成英文中的“unicorn”。公元前398年，古希臘的歷史學(xué)家克特西亞斯（Ctesias）在他的書(shū)中將獨(dú)角獸描述成一種野驢，非馬。這種野驢的前額有一只獨(dú)角，約有半米長(zhǎng)。這只帶有神秘獨(dú)角的野驢從此流傳了幾個(gè)世紀(jì)。在歐洲大陸的傳說(shuō)中，獨(dú)角獸是純潔的化身，更被蘇格蘭選為王室的象征，它有時(shí)被描繪成雌性，而其角具有解毒的作用。到了中世紀(jì)的時(shí)候，獨(dú)角獸才成為“權(quán)利”、“高貴”和“純潔”的象征，它的角象征著“精神之箭”、“上帝之劍”、“陽(yáng)光”和“神的啟示”。這與當(dāng)時(shí)的宗教文化有著很大的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)代故事中人們常把獨(dú)角獸簡(jiǎn)單地描寫(xiě)為長(zhǎng)有獨(dú)角的白馬。當(dāng)獨(dú)角獸從歷史的迷霧里顯身于文學(xué)的領(lǐng)域時(shí)，它還是保持了它的純潔性。里爾克（1875－1926），作為20世紀(jì)最有影響的德語(yǔ)詩(shī)人專(zhuān)門(mén)為《致奧爾弗斯的十四行詩(shī)》第二部第四首詩(shī)歌里寫(xiě)下了如下注釋“：獨(dú)角獸具有古老的、在中世紀(jì)一直備受推崇的貞節(jié)含義：據(jù)說(shuō)它（對(duì)于凡夫俗子是非存在物）一旦出現(xiàn)，它就在處女為它捧著的‘銀鏡’中，也在‘她心中’，亦如在第二個(gè)同樣純凈、同樣隱秘的鏡子中。”⑨中國(guó)神話中的“獨(dú)角獸”與歐洲不同，它是一只在履行重要使命時(shí)才出現(xiàn)的吉祥之物，傳說(shuō)有6種形態(tài)，比較著名的有麒麟和獬豸（xiezhi）兩種。

（二）古文字“灋”所體現(xiàn)的法文化在東漢文字學(xué)家許慎的《說(shuō)文解字》中有這樣一個(gè)字“灋”，它通常被解釋為古體“法”字，其讀音為fan，在這個(gè)字中有一個(gè)部分，即“廌”（zhi），被解釋為：“廌，解廌，獸也，似牛，一角，古者訴訟，令觸不直者”。即在古代進(jìn)行神明裁判時(shí)，以被廌觸者為敗訴者。“法”常和“律”聯(lián)系在一起，組成“法律”一詞。清朝段玉裁著《說(shuō)文解字注》說(shuō)“：律者所以范天下之不一而歸一，故曰均布也。”《唐律疏議.名例篇》指出“律之于法，文雖有殊，其義一也。”“法”和“律”都有“公平”、“正直”、“齊一”的意思。在外文中，拉丁文jus，法文droit,德文recht,俄文JIPaBo，也都兼有“公平”、“正義”的含義，有時(shí)又同權(quán)利的概念聯(lián)系在一起。⑩獬豸、解廌的原意即用角抵。廌與法關(guān)聯(lián)之意，為“公正不阿”。法字的偏旁“氵”，被解釋為“法平如水”。自許慎《說(shuō)文解字》對(duì)古文字“灋”作出如此解釋后，我國(guó)在法學(xué)教育以及許多《法學(xué)詞典》或《法學(xué)辭海》中都沿襲了這種解釋?zhuān)鳛橹袊?guó)傳統(tǒng)法律的文化內(nèi)容被傳承和保留了下來(lái)。

（三）獬豸與“獬豸冠”所體現(xiàn)的法文化獬豸，（xièzhì；豸字同猘）又稱任法獸，古代傳說(shuō)中的異獸，相傳形似羊，青毛，四足，頭上有獨(dú)角，善辯曲直，見(jiàn)人爭(zhēng)斗即以角觸不直者，因而也稱直辨獸，觸邪。實(shí)際上這是中國(guó)古代神明裁判的做法。王充在《論衡.是應(yīng)》中說(shuō)：“皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無(wú)罪則不觸。”輯訛輥在古代，獬豸是執(zhí)法公正的化身，古代法官戴的帽子又稱“獬豸冠”。形制成冠戴于頭上后，上行下效，獬豸冠在楚國(guó)成為時(shí)尚。秦代執(zhí)法御史帶著這種冠，漢承秦制也概莫能外。到了東漢時(shí)期，皋陶像與獬豸圖成了衙門(mén)中不可缺少的飾品，而獬豸冠則被冠以法冠之名，執(zhí)法官也因此被稱為獬豸，這種服飾形制一直被延續(xù)下來(lái)至清代，御史和按察使等監(jiān)察司法官員都一律戴獬豸冠，穿繡有“獬豸”圖案的補(bǔ)服。皋陶，是上古傳說(shuō)中的人物。傳說(shuō)他是虞舜時(shí)的司法官，后常為獄官或獄神的代稱。相傳皋陶養(yǎng)有一只獬豸，能知道誰(shuí)是有罪的人，皋陶審理案件，遇到疑難，就牽來(lái)獬豸，獬豸只觸有罪的人。所以，衙門(mén)中懸掛著他的圖像。顯然，獬豸形象是蒙昧?xí)r代以神判法的遺跡。進(jìn)入近代，仍將其視為法律與公正的偶像。現(xiàn)在很多法院的門(mén)前都有一只獨(dú)角獸的雕塑。但是，這種圍繞古文“灋”的結(jié)構(gòu)和語(yǔ)源來(lái)揭示其遠(yuǎn)古文化內(nèi)涵的做法，并不是不存在任何爭(zhēng)論的。這些爭(zhēng)論可以集中為一個(gè)核心問(wèn)題：“灋”字是否與公平正義有關(guān)？有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)乃至于今天法觀念中并不存在公平與正義，許慎的“平之如水”之說(shuō)，不過(guò)為“后世淺人所妄增”。從人類(lèi)學(xué)的角度上看，“氵”的含義不是象征“公平”，而是表達(dá)一種功能。它指把有罪者置于水上，隨流漂去，即今天所謂放逐。還有學(xué)者認(rèn)為，許慎的解釋在詞源學(xué)上是值得懷疑的。因?yàn)椋奶卣骱芏啵瑸槭裁磫螁嗡捌健钡淖匀惶卣鞅怀橄蟪鰜?lái)組成了這個(gè)法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社會(huì)特征和維度呢？該學(xué)者認(rèn)為，在先秦的文獻(xiàn)中，強(qiáng)調(diào)水自上而下流動(dòng)的文字更多。故此“，灋”的“氵”旁，更有可能意味著古人強(qiáng)調(diào)法是由上向下頒布的。輰訛輥甚至武樹(shù)臣教授在其《尋找最初的法-對(duì)古法字形成過(guò)程的法文化考察》一文中也提出了“平之如水”，并非是“灋”的原意之說(shuō)。而固守傳統(tǒng)意義“法”字含義的學(xué)者則認(rèn)為：古人為什么把法比作水呢?《荀子•宥坐》篇有一段記載孔子與他的學(xué)生子貢談水的故事。孔子說(shuō):水“,主量必平,似法。盈不求概,似正。”這里是指用水作為衡量地平的標(biāo)準(zhǔn),水盛滿了用不著拿概去刮平。“概”是古代量米、麥時(shí)刮平斗斛的工具。古人之所以把“法”比作水,是說(shuō)明“法”不是從有人類(lèi)社會(huì)時(shí)就有的,而是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展到一定階段后,社會(huì)上出現(xiàn)不公,是為了強(qiáng)“不公”以為“公”,調(diào)整這種“不公”的社會(huì)關(guān)系而使之“公”才出現(xiàn)的。古人認(rèn)為“水”最能表現(xiàn)公平,這是古人長(zhǎng)期對(duì)事物觀察實(shí)踐的結(jié)果。在當(dāng)時(shí)的條件下,只有水最能顯現(xiàn)絕對(duì)“平”的自然表象,因?yàn)樗黄絼t流,所謂“平之如水”是也。上述爭(zhēng)論不僅與“灋”這個(gè)字的所指有關(guān)，而且更關(guān)乎到我們?nèi)绾卫斫庵袊?guó)古代最早的法的觀念以及這種觀念的變遷問(wèn)題。在至今仍然影響著中國(guó)傳統(tǒng)法律的文化中，法僅僅代表著以刑罰為基本手段推行的某種規(guī)則體系嗎？除此之外，法是否還具有某種正當(dāng)性或者說(shuō)某種可以被人們接受、可以獲得傳承的屬性？這些問(wèn)題都值得我們進(jìn)一步思考。

總之，研究中國(guó)文化、中國(guó)法律文化及中國(guó)傳統(tǒng)法律文化都離不開(kāi)對(duì)它們定義的界定問(wèn)題。不能從基礎(chǔ)理論上給予文化相應(yīng)的定義，就很難能夠深入研究法律文化、傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)涵、研究對(duì)象以及研究范圍。這正是研究中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的最大困境。

作者：包桂榮 單位：赤峰學(xué)院 政法學(xué)院