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一、導(dǎo)言

西歐文化的潮流，從十八世紀(jì)的英國開始，依次經(jīng)過法國、德國向俄國及其他國家浩蕩涌去。然從十九世紀(jì)末起卻出現(xiàn)了一個思想上的逆過程：首先是俄國學(xué)者達(dá)尼勒夫斯基（Danilevsky，1822—1885）強調(diào)，歐洲文化只不過是人類各種文化中的一種而已；其后德國的施本格勒（O?Spengler，1880—1936）、英國的托因比（A?J?Toynbee，1989—1975）等人也紛紛宣告西歐文化的危機(jī)。在這種背景下，二十世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，比較文化論的研究日趨活躍。在我國，由于近代面臨西方文化的強烈沖擊和其他古老文明先后化石化的嚴(yán)酷局勢，曾進(jìn)行過關(guān)于東西方文化的大規(guī)模爭論。1949年中華人民共和國的成立，給這場爭論打了休止符。

但隨著1980年代社會改革及現(xiàn)代化國策的推行，沉寂了三十幾年的文化比較研究再振旗鼓。目前，我國的討論主要在價值文化的層次上進(jìn)行，關(guān)于實在文化和大眾文化的經(jīng)驗研究仍嫌薄弱；而法文化方面的研究無論在理論上還是實證上都難以令人滿意。

法文化主要表現(xiàn)為一定社會對于法或法律制度的觀點和態(tài)度的形態(tài)，1包括法律意識及法律制度運行機(jī)制等方面，為了比較研究的方便，一般以法律制度的歷史習(xí)慣性功能作為分析的立足點，以社會的法律化程度、權(quán)利要求的自覺性和訴訟利用率等作為分析的主要變數(shù)和指標(biāo)。自從M?韋伯把西歐法的合理性、可預(yù)測性和可計算性與資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行因果聯(lián)系之后，法文化研究比其他方面的文化論表現(xiàn)出更強的單線進(jìn)化論的西方指向。直到1970年代前期，這方面的學(xué)說仍然多以“傳統(tǒng)法”對西歐“現(xiàn)代法”的兩極對比圖式為特征，而分析的焦點是東西方法律意識的差異。1975年，胡可（M?B?Hooker）的《法律多元主義》和弗里德曼（L?M?Friedman）的《法律制度》兩本書同時出版，標(biāo)志著西方比較法學(xué)流向的轉(zhuǎn)換。處于東西方文化交接點上的日本迅速作出了積極的響應(yīng)。2超脫西方法觀念建立一個具有更大包容性的法學(xué)模型的嘗試也頗見聲色，例如昂格爾（R?M?Unger）、諾內(nèi)（P?Nonet）和色爾茲尼克（P?Selznich）、田中成明等學(xué)者先后提出各自的法律三類型說。鑒于這種方興未艾的法學(xué)運動，我們有必要再次冷靜地審視本國法律的傳統(tǒng)、現(xiàn)狀以及發(fā)展趨勢，既不固執(zhí)又不盲從，以正確把握現(xiàn)代法制建設(shè)的方向。

眾所周知，我國在建立社會主義制度之后，并沒有出現(xiàn)一種類似蘇聯(lián)、東歐那樣的大規(guī)模立法活動，相反，引人注目的傾向是法律形態(tài)向非法律形態(tài)轉(zhuǎn)換。3許多人認(rèn)為法制不健全是釀成“”十年社會動亂的主要原因之一，此言不謬。但是不能忽視下述事實：盡管憲法早在1954年就已頒布，規(guī)定了較廣泛的公民權(quán)利，受到不公正處置的著名人士章乃器和已故國家主席劉少奇曾經(jīng)舉著憲法為自己申辯，但他們?nèi)晕刺用擁б庹嗡斐傻亩蜻\。所以，問題不在于有沒有法律，而在于有什么樣的法律，社會上是否存在普遍的自覺的權(quán)利要求以及法律的實效。一般認(rèn)為，直到近期我國法律仍缺乏普遍主義特性，整個社會中主體性權(quán)利意識淡薄而呈權(quán)力指向，既存秩序是“人治”而非“法治”。不少人都曾經(jīng)從歷史傳統(tǒng)中尋找法律意識淡薄的原因，這當(dāng)然是必要的。但是法律意識的形成不僅就范于歷史傳統(tǒng)，也受現(xiàn)行制度及其實際運行過程的重要影響。據(jù)調(diào)查，形成企業(yè)經(jīng)濟(jì)合同糾紛處理方面的訴訟回避傾向的主要原因，除了當(dāng)事人法律知識不足及“和為貴”儒理的潛在影響外，還包括當(dāng)事人利害關(guān)心和責(zé)任感不強（以所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)為核心的經(jīng)濟(jì)制度方面的原因）、社會上對法院權(quán)威的不信賴（政治體制結(jié)構(gòu)、職能分配及法院素質(zhì)問題）、法律規(guī)定不明確、辦案時間過長且質(zhì)量不高等等。

所以，我們對于法文化的精神和實體這兩方面不能有所偏廢。本文試圖以法律意識和法律制度的關(guān)系、相互作用及其演變把握法文化的歷史特性和內(nèi)在矛盾，通過狀況考察、因果分析和政策探討相結(jié)合的手法，從整體上考慮中國的現(xiàn)代法文化組合的多種可能性和根本方向。這一課題的難度是顯而易見的，不敢奢望立即獲得明確的解答。本文力所能及的只是在一定程度上指出問題所在，但愿能對進(jìn)一步研究有所裨益。

二、我國傳統(tǒng)法文化掠影

所謂傳統(tǒng)，是指一定社會中具有持續(xù)性、穩(wěn)定性和普遍性的價值體系及其外在表現(xiàn)。隨著社會的變革和時代的推移，傳統(tǒng)也不斷發(fā)生蛻變，但同時傳統(tǒng)又不斷影響著社會變革的方式和效果。認(rèn)為傳統(tǒng)屬于一定歷史時期并可以被徹底放棄的觀念有如試圖用手提著自己的頭發(fā)離開地球一樣不現(xiàn)實。日本司法考試制度是完全按西歐模式建立的，但結(jié)果卻越來越像我國的科舉制度：“”以大破“四舊”開始，卻以“四舊”空前泛濫而告終。這些都是例證。改革的艱巨性和成功的關(guān)鍵就在于從傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)能生成或嫁接新事物的契機(jī)，為此需要對歷史和現(xiàn)實不斷進(jìn)行重讀或反思。

1鄙緇嶂刃虻耐質(zhì)二重結(jié)構(gòu)及其中介機(jī)制

我國早在二千年前就建立了一套較嚴(yán)密的官僚制度，因而用村落共同體的概念來標(biāo)志傳統(tǒng)社會的政治屬性是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覈膊淮嬖谛姓刃蚺c村落秩序的典型二元結(jié)構(gòu)，因為所謂“齊家、治國、平天下”在原理上是一致的，宗族制度并未形成對抗官僚制度的自治性。這種社會結(jié)構(gòu)上的同質(zhì)二重性決定了我國政治秩序的保守和脆弱。聰明的封建君主借助宗族勢力獲得了對龐大社會的高度控制力，但卻使國家的經(jīng)濟(jì)、政治政策不得不受限于家庭組織的承受能力。特別是在適應(yīng)經(jīng)濟(jì)合理性要求形成全國市場方面，或者在企業(yè)實施諸如現(xiàn)代化、社會改革等積極政策時，中央政權(quán)往往痛感尾大不掉，無法有效地動員全國資源。

大一統(tǒng)帝國君主的雄心與家族單位的承受能力之間存在一種緊張關(guān)系。適應(yīng)于協(xié)調(diào)二重結(jié)構(gòu)之間關(guān)系的需要，一種半官半民的中介機(jī)制逐漸形成。其組織形態(tài)主要表現(xiàn)為鄉(xiāng)紳里正。他們在行使征納捐稅、維持治安等職能時代表國家的利益，但有時又站在村落的立場上陳情請命，多少限制了中央集權(quán)政治的專橫。在某種意義上可以說，這種半官半民的中介機(jī)制正是我國封建政治體制的安全閥門。然而從法學(xué)的角度看，這種協(xié)調(diào)無助于形成法律秩序。我國行政性很強的調(diào)解正是在這樣的組織基礎(chǔ)上出現(xiàn)的。統(tǒng)治者欣賞這種大量吸收消化基層糾紛的“黑箱”效應(yīng)，但卻忽視了它的黑暗面（如杜甫詩里描繪的基層權(quán)勢者的蠻橫）。

2備春戲律系統(tǒng)的文化征象

研究中國古代的法必須首先認(rèn)識“禮”。根據(jù)史學(xué)家的研究，中國自周代開始就由“尊神文化”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白鸲Y文化”。4“禮”是一個極為復(fù)雜的概念，有時可以理解為儀式（這時它是人與神之間的媒介），有時可以理解為道德倫理（這時它是以神的名義對人的行為進(jìn)行價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)），有時可以理解為政治綱倫（這時它具有國家法律的性質(zhì)）。禮的本質(zhì)屬性在于確定等級差異。到春秋末期，伴隨著社會變動，出現(xiàn)了禮崩樂壞的局面。禮作為價值標(biāo)準(zhǔn)和政治規(guī)范的功能已經(jīng)失去，剩下的只有儀式這一表面特征。5在這樣的背景下，圍繞如何進(jìn)行社會控制，發(fā)生了儒法之爭。以孔子為代表的儒家希望恢復(fù)禮治，并通過親子之情、天倫之理將禮內(nèi)在化，使人們

對待禮的態(tài)度由被動轉(zhuǎn)為主動。而以慎到、商鞅、韓非為代表的法家則提倡刑名法術(shù)這樣一種功利主義的主張，希望通過賞罰的利害計算機(jī)制來實現(xiàn)社會安定。

在分封制瓦解之后，以官僚制和國家法的形式控制社會是具有歷史必然性的選擇。秦始皇統(tǒng)一中國之后，設(shè)郡置縣，按照法家的主張公布了大批法律。但秦朝僅僅存在十四年就滅亡了，其原因被認(rèn)為是“置天下于法令刑罰之中”。6盡管漢朝沿襲了秦朝法制，但卻不得不通過解釋法律、經(jīng)義斷獄等方式進(jìn)行以禮入法。比較我國與西歐的官僚制取代分封制的社會變動過程可以看到，前述社會秩序的同質(zhì)二重結(jié)構(gòu)，尤其是缺乏可以發(fā)育職能分化、制衡等社會機(jī)制的地方自治體，是造成在我國未能出現(xiàn)法治的主要原因。

自漢朝起，法律制度按照孔子將禮內(nèi)在化的思路進(jìn)行了改革。其目標(biāo)可以歸納為，以天理作為正當(dāng)化的根據(jù)，以人情作為社會化的杠桿，通過道德教化和刑罰恩赦的操作發(fā)揮馭民之術(shù)的功能。因之，我國整個封建時代法律系統(tǒng)（其結(jié)構(gòu)如圖1所示）具有以下文化上的征象：

（1）主體的客體化

中國哲學(xué)“天人合一”的觀念，實質(zhì)就在于泯滅主體和客體的界限，使人類與自然，個人與社會和諧地合二為一。但與斯多葛派的哲學(xué)觀念不同，天人合一強調(diào)的不是人類對于自然的順從，而是使人擺脫悟性，知足常樂。天理與西方的自然法盡管在自然秩序中內(nèi)涵的道德觀念這一點上不無相似之處，但它們有著本質(zhì)的區(qū)別。主要表現(xiàn)在獨立的“人格”概念的有無、理性與悟性的差異上。中國人權(quán)利意識不強的哲學(xué)根源即在于此。

（2）鄉(xiāng)愿、寬刑與厭訟

一個因血緣和地緣而構(gòu)成的農(nóng)耕社會中，人際關(guān)系融洽是生產(chǎn)和生活順利進(jìn)行的重要前提。這種相互主義原理保證了社會的自序化機(jī)制，也助長了訴訟回避傾向。儒家關(guān)于“和”的教義則是這種社會價值的理論形態(tài)。但是當(dāng)厭訟風(fēng)氣超過單純利害計算的合理范圍時，那么僅用鄉(xiāng)愿無法解釋，而體制性壓迫、法律規(guī)范體系的妥當(dāng)性、司法制度的效率等因素則具有重要意義。我國固有的司法、行政不分的制度特點和法律條文不明確、不統(tǒng)一的規(guī)范特點，造成了對訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測的困難，也給舞文留下大量隙縫。雖然自古即有審克、參驗之說，但未發(fā)展到對要件事實和正當(dāng)程序給予重視和理論化的程度。從司法政策上看，慎獄、寬刑最初或許可謂以施恩布德為目的，但置法律明文規(guī)定于不顧的結(jié)果卻是罪罰恣意。在這種情形下，人們寧可選擇在彼此熟習(xí)的社區(qū)范圍內(nèi)的調(diào)解、仲裁作為解決糾紛的主要方式就不足為奇了。

（3）馭民教化的法律工具論

主體—權(quán)利意識淡薄、普遍主義規(guī)范缺乏、司法行政職能未分化等現(xiàn)象與政治體制及統(tǒng)治者的法律觀是互為因果的。唐代立法宗旨“弘風(fēng)闡化、安民立政”所表現(xiàn)的正是我國的傳統(tǒng)法觀念：把法律主要看做對社會進(jìn)行有效控制的補助性工具。“德刑并用，常典也，或先或后時宜……”。無論如何，法律的利用者顯然僅僅是官僚，國民個人只有被動地承受法律后果，而不能主動地發(fā)動法律系統(tǒng)實現(xiàn)權(quán)利。盡管睡地虎秦簡和最近發(fā)現(xiàn)的包山大墳楚簡證明我國古代法律對刑事訴訟和民事訴訟是有所區(qū)別的，但就悠久的歷史實踐而言，公法與私法沒有明確分界。法律的功能基本上限于刑罰等與治安有關(guān)的領(lǐng)域中，其運行過程深受行政裁量和國家政策的影響。

（4）法律家卑微的社會地位與精神結(jié)構(gòu)

在秦朝，法律教育由官吏擔(dān)任。漢朝有法學(xué)世家，從學(xué)者也不在少數(shù)。但此后社會風(fēng)氣輕視法律，專門研習(xí)者極少，且只能充任書吏幕友之類卑職。以訴訟為業(yè)者更是等而下之，受行政官吏與社會輿論雙重壓力。由于行政司法不分，儒生經(jīng)科舉入仕后面臨聽訟執(zhí)法的職責(zé)，不能不習(xí)讀法律。但這終究是經(jīng)史子集之余的涉獵、理政斂財之外的兼顧，到具體審判案件時，只有依賴熟習(xí)律文的幕僚。一方面是職能不分化，一方面卻存在權(quán)力與能力、在位與謀事的分裂，我國古今行政司法多少荒唐事態(tài)由此而生！

法律專業(yè)人員的這種附屬、輕賤地位不足以吸引社會精英從事這一職業(yè)，也不利于其資質(zhì)改善和心態(tài)平衡。法律在行政官吏手里僅僅是威懾的手段，而到他們手里更往往墜落成營利的權(quán)術(shù)。反過來，又進(jìn)一步增加社會的厭訟輕法傾向，形成一種令人絕望的惡性循環(huán)。

3狽律感覺與思維的主要范疇

（1）“有恥且格”

在人際關(guān)系極為密切的社區(qū)中，言行舉止在很大程度上要受到“他人之目”的攝動，因而“恥”的觀念在社會文化中占有顯著地位。使這種觀念理性化的是“皇天無視，惟德是輔”的以德配天的政治哲學(xué)。孔子把恥的觀念與法律聯(lián)系起來考慮，認(rèn)為刑罰能威懾人們不敢犯罪，卻不能獲得內(nèi)心的響應(yīng)，必須通過道德和禮，使人們知廉知恥，自我約束。漢朝以后的法律主張，基本上都沿襲了孔子這一思路。

恥的觀念起初針對犯罪和侵權(quán)行為。但它的泛化卻抑制了要求合法權(quán)利的動機(jī)。而對于以訴訟行為本身為恥的心理狀態(tài)及其原因的分析，使我們可以認(rèn)為存在一種法律道德化的悖論，法律需要通過適應(yīng)、吸收或借助道德觀念加強其正當(dāng)性和拘束力。然而一旦超越某種限度，就會出現(xiàn)法律邏輯和道德邏輯的對抗，釀成排斥和否定法律的契機(jī)。這里所謂“限度”，可以用期待（aspilration）的概念來標(biāo)志。道德化會誘導(dǎo)超出法律實際功能的過高期待，否定法律的動力正來源于失望。解釋連合法要求卻帶有羞恥感的另一個假定是社區(qū)代償律：當(dāng)侵權(quán)行為（例如過失傷害）發(fā)生時，被害人可能會想起農(nóng)忙、蓋房以及紅白喜事曾得到對方的幫工和饋贈，因而起訴就顯得如有非分之求了，因之將人禍當(dāng)作天災(zāi)來接受，必要時不過訴諸社區(qū)輿論和長老就被認(rèn)為是合理選擇。

（2）說服

說服是我國法文化中一個重要的范疇。歐美訴訟過程的法庭辯論表面上看似乎也是旨在說服，但其實不同。在那里，當(dāng)事人雙方首先挑明爭點，通過事實要件、法律根據(jù)和正當(dāng)程序?qū)Ω髯缘闹鲝堖M(jìn)行認(rèn)證，在此基礎(chǔ)上由法官作出判決。但是我國古來訴訟更重視的是情理教化，審判者往往以超越當(dāng)事人爭議的社會的外在理由判斷是非。在刑事訴訟中，說服范疇主要通過情節(jié)論、服辯狀等制度表現(xiàn)出來。我國傳統(tǒng)調(diào)解與其說是以當(dāng)事人自由合意為基礎(chǔ)，不如說調(diào)解人的說服具有更重要的意義。正是由于說服范疇的存在，使得調(diào)解帶有濃厚的仲裁色彩。

說服的意義在于對實質(zhì)正義和實行效力的追求。一般而言，說服的彈性原理蘊含著尊重當(dāng)事者意志的契機(jī)。但由于其潛在前提是社會價值的一致性，當(dāng)這種前提被強調(diào)到難以寬容不同意見的程度時，實際上就成為壓服。例如“”時期所出現(xiàn)的那些具有諷刺意味的反復(fù)“說服”式審訊。

（3）反省

成文法有賴于言傳。說服也是言傳的一種方式。然而并非一切規(guī)范都經(jīng)言傳而為人所知。我國傳統(tǒng)法律細(xì)目不詳，而能做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，可以推斷有某種意會的規(guī)范在起作用。意會是靠反省獲得的。前面述及我國天人合一哲學(xué)理念意味著主體客體化，反過來而言則是客體主體化，即通過作為局部的主體的反省作用把作為整體的客體吸收到主體中去

。這是同一過程的兩個方面，相反相成，取得平衡。從現(xiàn)代法學(xué)觀點上看，一方面是權(quán)利意識淡薄的自在，一方面卻是“隨心所欲不逾距”的自由。西方人詫異中國人不理解耶林（R?Jhering）“為權(quán)利而斗爭”（DerKampfumsRecht）命題的可貴，中國許多人則譏笑西方人為區(qū)區(qū)小事訴諸法庭的頑迷。這恰如三維空間的人難以理解四維空間，中國人靠反省作用構(gòu)筑了一個“法律四維空間”。例如在合同糾紛中就可以隱約感到我們（也包括日本及其他東亞國家）在合同責(zé)任感覺上多了一個時間維度：重視了長期互利伙伴關(guān)系，不像西方人更強調(diào)一次清算性。反省遵循“目的-手段”或“行為-結(jié)果”的思維方式。統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者分別按照符合各自利益的目標(biāo)和合理性進(jìn)行行為選擇，但結(jié)果未必都是合理（整體最優(yōu)）的。由于反省多被賦予自責(zé)的意味，容易導(dǎo)致順應(yīng)性行為收斂，助成息事寧人的社會保守傾向。

（4）糅雜

從貫穿法學(xué)史的德刑禮法術(shù)勢之論可以看到我國法律思維不同于西方的一個根本特色：不是通過訴訟事實關(guān)系的單純化從而把分析判斷的焦點集中到少數(shù)法律性爭端上，以確保司法的相對純粹性和可預(yù)測性，而是盡量把一切有關(guān)的社會背景都收入視野，酌情制宜，以求“擺平”。這種糅雜性法律思維造成了價值一元化和選擇多元化并行的獨特格局，同時也引起了無窮的矛盾。自由裁量余地過大容易造成審判者的恣意專斷的弊害已為歷史事實所證明，然而判決不是純粹的黑白分明和西方式的“全有全無（allornothing）”，這一點，實際上包含著對于事實的因果關(guān)系進(jìn)行蓋然性判斷的科學(xué)思維的萌芽。思維的概率性和選擇的多樣性則孕育著改革的契機(jī)。

三、實現(xiàn)現(xiàn)代化的方式與法制

十九世紀(jì)后葉，我國開始從兵工文化的角度認(rèn)真考慮西方的挑戰(zhàn)。但直到二十世紀(jì)初，清朝統(tǒng)治者才意識到固有法制不足以適應(yīng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，并著手移植西歐法律體系。當(dāng)時西方法制經(jīng)過十九世紀(jì)嚴(yán)格法階段，出現(xiàn)了重視社會責(zé)任和道德化的趨勢。這在表面上減少了兩種不同法律觀念之間的異己感。然而行進(jìn)的法律制度與固有的法文化和工業(yè)化初期的社會需要之間的矛盾在實施過程中日益暴露出來。1949年，國民黨政府六法體系被廢除，我國開始以社會主義方式實現(xiàn)工業(yè)化。新的政治經(jīng)濟(jì)制度基本上是按蘇聯(lián)模式建立的，但在法制建設(shè)方面并沒有與蘇聯(lián)、東歐同步。1957年以后，正常的立法司法工作進(jìn)入長達(dá)二十幾年的冬眠期。為什么出現(xiàn)這種事態(tài)？馬背上的造反意識、群眾性政治運動、法律政策的失誤等等都可以作為解釋的理由，但仍不充分。我們有必要進(jìn)一步考慮允許一種長期無法狀態(tài)存在的社會機(jī)制究竟是什么，為什么在進(jìn)行工業(yè)化和全面現(xiàn)代化的同時必須健全法制這樣一些原理性問題。

1弊試炊員與權(quán)利限制

在落后的農(nóng)業(yè)國進(jìn)行工業(yè)化，其原始資金積累只能來源于農(nóng)民的貢賦。我國采取農(nóng)產(chǎn)品定價形式，實行低價統(tǒng)購統(tǒng)銷，以維持大工業(yè)生產(chǎn)的低成本。這樣創(chuàng)造的超額利潤通過企業(yè)利稅集中到國庫，形成現(xiàn)代化建設(shè)基金。為此則施行了以下配套措施：嚴(yán)禁土地權(quán)利流傳以抑制地租對農(nóng)產(chǎn)品價格上升的推動作用；限制國民自由遷徙和選擇職業(yè)的權(quán)利以壓低勞動的機(jī)會成本；實行國家壟斷經(jīng)營以減少競爭和中間環(huán)節(jié)所帶來的利益流失，等等。這樣的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)制度，加上工商業(yè)生產(chǎn)的指令性計劃，形成了一種極強的資源動員力。但是對于高度動員起來的資源的利用效率卻極其低下。因為既然限制了人的合法權(quán)利，就難以對人的生產(chǎn)積極性、才智和創(chuàng)造力進(jìn)行充分動員。這是我國現(xiàn)代化過程中具有辯證意義的歷史悖論。手段和目的出現(xiàn)了價值上的背離。于是，權(quán)利本位的法律當(dāng)然顯得遼闊了。

僅用工業(yè)化體制選擇來說明非法化傾向意猶未盡。決定這一選擇并使之成功的是我國固有法律觀念的共鳴，以及現(xiàn)代化所需要的文化條件不成熟。這一點在中反映得十分明顯。表面上看徹底否定傳統(tǒng)，其時流行的“斗爭”哲學(xué)與道風(fēng)儒骨的“和”、“無為”毫無共同之處，但實際上這些不過是共同體封閉性和狹隘集體主義的兩種表現(xiàn)而已。多數(shù)人對侵犯他人合法權(quán)利的行為熟視無睹，這意味著他們對自己的權(quán)利也缺乏覺悟。因而他們的選擇雖然也可能不乏合理性，但往往傾向于權(quán)宜主義。在這種條件下，法治主義難以生根。

2鄙緇嶠峁褂敕律需求

眾所周知，馬克思主義主張所有制的社會公共化，以消除私有制所帶來的剝削及其他不合理現(xiàn)象。迄今為止，除了國家以外還沒有發(fā)現(xiàn)擔(dān)負(fù)社會公共事業(yè)的更適當(dāng)?shù)慕M織形態(tài)。因而全民所有制實際上不可避免地采取了國家所有的形式。這里面蘊藏著深刻的矛盾（主要表現(xiàn)在自主管理與國家管理、整體計劃與獨立核算之間）。為了解決這些矛盾，不能不運用法律范疇，例如企業(yè)管理權(quán)、計劃合同等等，來表現(xiàn)和聯(lián)絡(luò)這種復(fù)雜社會關(guān)系的各個側(cè)面。但是在指令性計劃體制下，以市場機(jī)制為前提的債權(quán)關(guān)系極不發(fā)達(dá)，法律行為主體不具有充分的平等地位和自由決定能力，所以法律在經(jīng)濟(jì)活動中的作用終究是相當(dāng)有限的。/P>

在實行生產(chǎn)資料公有制的社會主義條件下，公民個人之間的民事糾紛（例如財產(chǎn)的經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與方面）發(fā)生的概率大為降低，并且爭議標(biāo)的額和訴訟費用支付能力也相對微小。而企業(yè)糾紛的原因和解決都與行政機(jī)關(guān)有著密切聯(lián)系，不必非經(jīng)訴訟不可。因此，作為自由職業(yè)的律師難以存續(xù)，法院的工作范圍和方式也受到制約。賦予律師以國家工作人員身分，降低訴訟費用是符合實際的便民措施，然而卻使法制建設(shè)與發(fā)展極大地受限制于國家財政預(yù)算（例如盡管律師不足也難以大幅度增加編制指標(biāo)），從而社會的司法需求在客觀和主觀兩方面都受到抑制。

司法需求潛在化反過來又形諸社會結(jié)構(gòu)。例如1959年后二十年間廢除了律師制度；期間公安、檢察、法院實際上是三位一體；黨委對審判干預(yù)的制度化；民間糾紛自行吸收消化機(jī)構(gòu)及其功能的加強；糾紛處理重心向調(diào)解、信訪和行政處分等非審判形式進(jìn)一步移行，等等。直到法學(xué)界出現(xiàn)一場關(guān)于人治與法治的大討論，這種非法化才勢呈強弩之末。

3蔽鞣降姆欠化意味著什么

恰好在我們開始對傳統(tǒng)法文化進(jìn)行反省時，外國學(xué)術(shù)界也出現(xiàn)了對近代西方法文化再認(rèn)識的熱潮。1970年代末，批判法學(xué)（CriticalLegalStudies略稱C?L?S?）在美國、法國、德國及其他國家形成聲勢，鋒芒直指法律思考中的形式主義和客觀主義。幾乎同時，作為1960年以來訴訟激增的法政策反應(yīng)，非審判糾紛處理（稱AlternativeDisputeResolution，略稱ADR）運動在美國及歐洲展開，至今已引起法律界和公眾的廣泛注目。這種非法化傾向是西方各國進(jìn)入所謂后工業(yè)化社會，圍繞資源分配出現(xiàn)的一種制度文化標(biāo)志。它使我們對傳統(tǒng)文化的認(rèn)識有所深化（更全面而冷靜），并有助于正確理解法治主義在現(xiàn)代社會中的重要地位和局限性。

在關(guān)于法與現(xiàn)代化的理論中，曾經(jīng)存在過一種簡潔而且極有影響的模型：在現(xiàn)代化過程中不斷產(chǎn)生出與此相對應(yīng)的現(xiàn)代法律意識，即人們逐步具有更強的權(quán)利意識和權(quán)利要求，為此需要更積極地利用訴訟（審

判）制度。事實表明社會發(fā)展的實際過程并非如此單純。司法制度效率、訴訟成本（包括費用、時間、風(fēng)險性、社會關(guān)系等方面的代價）諸變數(shù)的存在，權(quán)利意識與訴訟利用之間并不存在必然的正比關(guān)系。在許多情形下，訴訟也未必就是最佳選擇。即使在現(xiàn)代大企業(yè)活動中，調(diào)解等糾紛處理方式也不乏其用途。因為經(jīng)營界本身也構(gòu)成一個共同體，其中利害關(guān)系錯綜復(fù)雜但又具有一致性。所以，視傳統(tǒng)與現(xiàn)代為水火不容，把現(xiàn)代訴訟制度與權(quán)利意識簡單掛鉤的論點是有偏頗的。上述新的法學(xué)運動即是矯枉之論。

但是必須注意，我國的社會情形和法制中存在的問題與歐美諸國有本質(zhì)的不同，因而現(xiàn)階段法律政策和目標(biāo)當(dāng)然也大異其趣，法文化進(jìn)步之途在于各自取長補短。以西方人贊賞調(diào)解為理由而自信握靈蛇之珠，忽視借他山之石，則難免夜郎之譏。目前我們既要防止法律方面的，珍惜傳統(tǒng)中一切有價值的、有益于現(xiàn)代的成分，更要適應(yīng)社會發(fā)展的需要，推動民主主義的法治化（包括法律的制度化、社會化和權(quán)利自覺化）。

4本濟(jì)體制改革與法制化

1976年，人們從的噩夢中醒來，看到的是經(jīng)濟(jì)蕭條、社會混亂、上訪鳴冤者絡(luò)繹不絕的景象。于是，經(jīng)濟(jì)體制改革和法制建設(shè)同時提上了議事日程，但兩者的內(nèi)在聯(lián)系經(jīng)過一段時間推移才真正為人們所深刻認(rèn)識。從涉外經(jīng)濟(jì)法規(guī)、民法通則、破產(chǎn)法的制定過程可以看出，立法精神日益從傳統(tǒng)意義上的社會治安轉(zhuǎn)向社會發(fā)展，日益自覺地體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理性，而經(jīng)濟(jì)對法律的實際需求也鮮明地凸現(xiàn)出來。

現(xiàn)代意義上的法律具有三種基本屬性，即相對獨立于社會其他領(lǐng)域的自主性，由職業(yè)法律家自覺制定和實施的目的性，其規(guī)范貫穿一致地適用于一切同類案件的普遍性。這些屬性相互組合又可以形成一些功能屬性，如M?韋伯所說的可預(yù)測性、可計算性，以及權(quán)威性、能動性。這就決定了法律在以信用關(guān)系為基礎(chǔ)的現(xiàn)代工業(yè)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮不可缺少的作用。國民經(jīng)濟(jì)指令性計劃盡管在國家意思表示和預(yù)測可能性方面與法律有類似性，甚至也可以通過行政處分等形式附加罰則，但是計劃內(nèi)容并不都是普遍性的，缺乏行為規(guī)范要素，特別是不適宜于以選擇自由和責(zé)任自負(fù)為特征的市場機(jī)制。所以健全法律制度是搞活經(jīng)濟(jì)的必要前提。否則市場就會充斥投機(jī)、詐欺和政治性壓抑，無從發(fā)揮其積極作用。

“效率”這個詞越來越頻繁地出現(xiàn)在我國公眾媒介中，成為改革措施的量尺。法律程序由于其嚴(yán)格性，有時的確顯得缺乏效率。但是對于效率和程序之間的關(guān)系應(yīng)該有更深刻的認(rèn)識。在意見出現(xiàn)根本性分歧爭執(zhí)不下時，促使雙方坐到一起尋求合意的重要契機(jī)就是正當(dāng)程序。由于利害關(guān)系和選擇方案的多樣性，關(guān)于最優(yōu)選擇的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往難以獲得一致意見，這時正當(dāng)程序就具有決定性意義。長遠(yuǎn)看去，法律程序保障在自由選擇的權(quán)利的前提下實現(xiàn)最優(yōu)決策，在原理上與效率的實質(zhì)要求并不矛盾。而且，強調(diào)嚴(yán)格按照法律程序辦事對于匡正我國行政恣意（這種恣意所造成的混亂和非效率不言而喻）的流弊尤其具有現(xiàn)實性。

四、法文化蛻變過程中的沖突交錯

任何社會改革終究表現(xiàn)為法律關(guān)系的重建，古來“變法”之語極其傳神。但目前我國的經(jīng)濟(jì)、政治體制改革在“變法”之上還要推動社會“法治化”（以法治國）。秦始皇也曾厲行“法治化”（就其形式而言），但那是以“權(quán)者君之所獨制也”為根本原則，專任刑罰，義務(wù)本位，視民為客體，與現(xiàn)代法治觀念有霄壤之別。現(xiàn)在我國所進(jìn)行的“法治化”，是與經(jīng)濟(jì)民主和政治民主的時代要求相呼應(yīng)，以權(quán)利義務(wù)一致、互為主體和自覺自律為特色。其主要表現(xiàn)是大規(guī)模立法（特別是經(jīng)濟(jì)、社會立法）、訴訟增加及法律原則向民間調(diào)解、行政處分等非法領(lǐng)域大舉滲透等三類典型現(xiàn)象（表Ⅰ顯示的是其中幾項主要指標(biāo)自1980年以來的推移）。目前正在全國范圍展開的普及法律知識、宣傳法治精神的教育活動，是把法文化的變化從制度表層推向意識深處的重要措施。

然而，就在這同時，群眾投書上訪訴苦喊屈者如火如荼，益熾益繁。處理信訪的機(jī)構(gòu)、文件、會議層出不窮，依然應(yīng)接不暇，盡管信訪與訴訟和調(diào)解的數(shù)量可比性難以確認(rèn)，但信訪在增長幅度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過訴訟和調(diào)解，使人憑直觀就能覺察到法律意識正在順著固有的權(quán)威指向，以拗曲的形式增長；制度的不成熟及其與社會實際之間的隔膜也于此可見端倪。這是制度更張、文化蛻變過程中難以避免的矛盾，但如果缺乏研析對應(yīng)就可能功虧一簣。為什么人們寧愿選擇投書上訪的形式而不去訴諸法院？是訴訟費財耗時不能負(fù)擔(dān)？不盡然，因為上訪的旅途費用時間延擱往往有過之而無不及。是不知法？也不盡然，因為當(dāng)事人為求公道遍找可入之門，連記者作家名人高官的住址情報都可以入手，豈會忽略專司裁斷曲直并且正在廣為宣傳的法院！那么是傳統(tǒng)的輕法厭訟觀念在作祟？還是缺乏對法院判決效力的信賴？人們對審判的評價和期待如何？權(quán)利自覺究竟達(dá)到了什么程度？這些問題的解答有待于對法律意識和法律制度現(xiàn)狀的系統(tǒng)而深入的調(diào)查研究。在此僅就法文化方面的內(nèi)在問題提供一些粗淺的思考線索。表Ⅰ

年代〖〗民事第一審收案數(shù)〖〗調(diào)解委員會收案數(shù)〖〗律師人數(shù)〖〗聘請法律顧問的企業(yè)數(shù)1980〖〗567，000〖〗6，120，000〖〗-〖〗-1981〖〗607，528〖〗7，800，000〖〗6，800〖〗1471982〖〗778，941〖〗8，165，762〖〗12，000〖〗-1983〖〗756，436〖〗6，880，000〖〗15，000〖〗3，8001984〖〗832，000〖〗6，748，583〖〗18，500〖〗12，0001985〖〗840，000〖〗9，330，000〖〗20，000〖〗20，0001986〖〗989，000〖〗-〖〗24，000〖〗32，000〖5〗（863）（注：本表源于中國百科年鑒及國內(nèi)外學(xué)術(shù)雜志和報紙中散見數(shù)據(jù)。由于統(tǒng)計口徑不一，精確度不理想，但可以窺見法制發(fā)展大勢之一端。）

1狽律意識形態(tài)的混合結(jié)構(gòu)

法律意識泛指人們關(guān)于法律的知識、觀念、態(tài)度和意見，具有相當(dāng)大的偶然性。而法律意識形態(tài)是指與一定物質(zhì)-經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對應(yīng)并由之決定的價值觀念體系（這種不同于法國觀念學(xué)派的意識形態(tài)概念經(jīng)馬克思確立并得到普遍承認(rèn)）。由于我國現(xiàn)階段處于社會變革和過渡的時期，多種經(jīng)濟(jì)成分并存，傳統(tǒng)勢力、近代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代制度觀念重疊并交織在一起，法律意識形態(tài)呈離散性狀，法律原理則透明度低而且過于簡約，影響法律適用。

試看法律解釋方面，在行政機(jī)關(guān)與法院意見出現(xiàn)分歧時哪一種解釋優(yōu)先，是一個涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題。由于我國實行計劃經(jīng)濟(jì)，許多民事糾紛及其解決都與行政機(jī)關(guān)有很深的牽連，因而行政解釋權(quán)優(yōu)先的做法是可以理解的。但由此引起法律適用上的任意性和混亂，國家權(quán)力關(guān)系失去平衡，傷及法律體系基本邏輯的后果，也決非杞人之憂。又如破產(chǎn)法（試行）確認(rèn)了企業(yè)責(zé)任自負(fù)的原則，然而相應(yīng)的關(guān)于選擇自由的法律規(guī)定卻不充分。行為主體沒有充分選擇和決定的自由，卻必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)，其結(jié)局不是導(dǎo)致法律本身空轉(zhuǎn)，就是引起不平之氣郁結(jié)。這類矛盾的解消有待于經(jīng)濟(jì)政治體制改革的

深化，其中也有一些屬于法律效果與適用要件配合不當(dāng)?shù)募夹g(shù)性問題，但是同時證明了法律意識形態(tài)上的分裂和含混。

更深刻的矛盾表現(xiàn)在法律工具主義方面。基于傳統(tǒng)法文化的影響和現(xiàn)代化的時代需要，我國一直傾向于采取“目的—手段”的思維方式來把握法律的性質(zhì)和功能。但是出于對傳統(tǒng)的和極左的法觀念的逆反心理，也存在著反法律工具論和法律萬能論的兩種思潮。其實法律工具論不一定與輕視法律或?qū)Ｖ葡嗦?lián)系，因為可以出現(xiàn)公民作為權(quán)利主體發(fā)動法制實現(xiàn)自己的目標(biāo)、制裁侵權(quán)行為的格局。當(dāng)然，這必須是以民主化政治體制為前提。至于把法律在組織、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的功能過分夸大的傾向，其危險性在于過大期待不能實現(xiàn)時極容易導(dǎo)致法律無用論，而且賦予法律非常積極的使命還有可能導(dǎo)致有違法理的破壞性后果。

2比利覺醒及主客體錯位

權(quán)利是一定利益要求的合法根據(jù)。權(quán)利不等于恩惠、賞賜，因為它是以主體間相互平等為前提，并且有不可任意予奪的強制性，從而在主客體相互性思維邏輯下，權(quán)利和義務(wù)獲得互為表面的一致性。但我國傳統(tǒng)哲學(xué)中“物我兩忘”的境界，以“滅人欲”式的反省為指歸，表現(xiàn)在規(guī)范觀念上就只能是“客體—義務(wù)”泛化。雖然近年來隨著現(xiàn)代法律精神的擴(kuò)散，人們的權(quán)利意識已經(jīng)開始覺醒，這從離婚訴因、消費者投訴量增大以及行政訴訟的出現(xiàn)可以獲得證明，但是仍不充分，而且初步的權(quán)利意識還缺乏對主客體關(guān)系的全面把握。這既表現(xiàn)在公民間權(quán)利要求和義務(wù)遵守的不一致上，更表現(xiàn)在普遍把權(quán)利與受惠等而視之的傾向之中。以被動客體的姿態(tài)而存討恩承澤的期待，總而言之在權(quán)利攀附權(quán)力的情形下，決不可能實現(xiàn)法律生活的真正現(xiàn)代化。

從權(quán)利自覺到積極地以主體姿態(tài)實現(xiàn)權(quán)利，需要經(jīng)過要求內(nèi)容認(rèn)知、法律規(guī)范認(rèn)知和解決方式認(rèn)知三個基本階段。第一階段主要明確權(quán)利范圍的大小，侵權(quán)行為的有無，利益要求針對誰提出等問題。第二階段是明確利益要求是否正當(dāng)合法，獲得公共職能機(jī)關(guān)支持的可能性多大的過程。第三階段決定要求是否正式提出，向什么機(jī)關(guān)提出，接受何種處理等等。運用這一模型分析我國目前的現(xiàn)實，可以發(fā)現(xiàn)加強法律媒介性服務(wù)機(jī)構(gòu)（律師、法律咨詢顧問中心等）和提高司法機(jī)關(guān)的信賴度是保證權(quán)利意識健全增長的關(guān)鍵。信訪泛濫成災(zāi)表明，權(quán)利意識高漲后如果缺乏適當(dāng)?shù)氖鑼?dǎo)處理渠道是十分危險的。需要特別指出，由于作為法律信息載體的律師不足（平均每十萬人口中只有兩位律師），規(guī)范認(rèn)知過程對利益要求的引導(dǎo)、過濾機(jī)制不能充分發(fā)揮作用。而律師的訴訟參與率過低（據(jù)司法部公布的數(shù)據(jù)，在1985年所有民事案件中律師案件僅占67%，在刑事案件中律師辯護(hù)案件也只占20%左右），使當(dāng)事人進(jìn)一步加深了審判結(jié)果不可預(yù)測的感覺。部分民意調(diào)查結(jié)果表明人們對于司法機(jī)關(guān)能否有效地對抗權(quán)力恣意還心存疑慮。這樣在解決方式選擇偏好上仍然表現(xiàn)出訴訟回避傾向就不足為奇了。

3痹讜則與權(quán)宜之間

革故鼎新是一項非常復(fù)雜的事業(yè)。畢其功于一役是不可能的，只有循序漸進(jìn)。然而改革措施之間相關(guān)性極強，分別實施時先行措施難以如愿奏效。在目標(biāo)與實際有距離時不得不采取一系列權(quán)宜之計。但這些臨時性措施反過來又成為今后行動的環(huán)境條件，并可能長期發(fā)揮影響，導(dǎo)致目標(biāo)偏離。我國法制建設(shè)也存在著這樣的問題。例如前述律師不足問題，由于法學(xué)人材培養(yǎng)周期和國家財政計劃所限，難以在短期間緩解，只好采取增加兼職律師的對策應(yīng)急。然而兼職律師占律師總數(shù)之半，從兼職人員身分來看還存在一些本應(yīng)回避擔(dān)任律師的特性，所以其消極影響也不可忽視。又如某些地方法院出于應(yīng)付訴訟案件增加的需要，實行審判員辦案責(zé)任承包制。但是案情復(fù)雜多變，事關(guān)正義公平，豈可簡單用件數(shù)、時數(shù)來定任務(wù)指標(biāo)？

根據(jù)美國、日本等國及一些發(fā)展中國家的經(jīng)驗，在社會大變革時期訴訟率急劇上升是具有一定普遍性的。從我國近年法院收案數(shù)字看這種情況也已經(jīng)苗頭初露。這既是對司法體系的挑戰(zhàn)，也是法制建設(shè)乘勢向更高水平推進(jìn)的機(jī)會。假如對我國法制發(fā)展目標(biāo)和戰(zhàn)略部署不早作未雨綢繆的深思熟慮，滿足于緩沖應(yīng)付的權(quán)宜之計，類似信訪漲潮的問題就會以更嚴(yán)重的形式爆發(fā)出來。當(dāng)然，可以發(fā)動社會固有機(jī)制壓抑糾紛，也可以排除程序上的嚴(yán)格性以提高辦案速率，但是結(jié)果卻可能會使法制建設(shè)的成效受到嚴(yán)重挫傷。由于本文趣旨有限，不可能對司法政策進(jìn)行深入討論和提供建議。但需要指出，我國傳統(tǒng)的司法行政合一的法文化風(fēng)土，很容易使司法機(jī)關(guān)在面臨難關(guān)時避重就輕，接受行政裁量的思維邏輯。但是重視程序正義是邁向現(xiàn)代法制的第一步，是普遍主義法律思維的基本原理，舍此即為傳統(tǒng)法文化的復(fù)辟。

五、結(jié)論

法文化是在一定物質(zhì)條件、制度結(jié)構(gòu)和精神狀態(tài)綜合作用下形成的。當(dāng)經(jīng)濟(jì)方式和社會體制發(fā)生變革時，法文化作為一種從屬變數(shù)遲早要由表及里進(jìn)行蛻變。但是法文化本身又具有民族固有屬性，在一定程度上作為一種實在的獨立變數(shù)影響社會變化的時機(jī)、方式和結(jié)果。法文化的這兩重屬性引起了其蛻變過程中層出不窮的矛盾、沖突和復(fù)雜的相互作用。不深入研究這種犬牙交錯的關(guān)系和機(jī)制，法律制度的改革、移植和創(chuàng)新就難以成功。

我國傳統(tǒng)法文化作為千百年錘煉的結(jié)晶，自有其燦然價值。那種富于人情味的和諧功能，那種防微杜漸的內(nèi)省模式，那種因事制宜的情節(jié)理論，其實或多或少含有超越時代的意義。但是一般而言，這種法文化不適宜于一個不斷進(jìn)取、志在維新的社會，不能充分滿足工業(yè)經(jīng)濟(jì)和民主政治的程序要求。不過固有文化無所不在，絕非可以棄如弊履的東西；新制度難以在異質(zhì)的文化風(fēng)土中生根，曾使多少改革家扼腕長嘆！仔細(xì)想來，大凡一元化的系統(tǒng)由于吸收包攝了各種因素，反而內(nèi)含了更大的多元性，蘊藏著許多因勢利導(dǎo)的契機(jī)。所以，對傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代制度的結(jié)構(gòu)要素進(jìn)行深入的分析區(qū)別實屬當(dāng)前要務(wù)。特別要明確影響法律意識的制度因素和可以首先導(dǎo)入的具有超越民族文化的技術(shù)性的法律制度。這樣可以把抽象的法文化問題轉(zhuǎn)化成易于實際操作的法制度問題，借助功能機(jī)制實現(xiàn)文化蛻變。

這種思路表現(xiàn)在法學(xué)上，就是把文化價值問題相對轉(zhuǎn)化為科學(xué)技術(shù)性問題（盡管理論上對于法學(xué)科學(xué)化的反駁始終不絕如縷，但不同的文化背景總是要求不同的法學(xué)形態(tài)）。科學(xué)結(jié)論來自以同樣的操作程序為前提的觀察一致性和可重復(fù)性。法律思維也有類似的邏輯：在價值爭論難以達(dá)成一致時，以程序上的妥當(dāng)公平來一錘定音。可以說法律知識科學(xué)化蘊藏著與以實力為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)性權(quán)威對抗的內(nèi)在力量。職業(yè)法律家以及整個司法制度可以由此提高自己的社會地位和信賴度，逐步在輕法厭訟的環(huán)境中立足生根。新晨

注釋：

1LMFriedman，AccesstoJustice：SocialandHistoricalContext，inM.Cappelletti（ed.）AccesstoJustice，Vol.Ⅱ，bookⅠ，1978，p.3.

2例如野田良之，大木雅夫從比較文化論的角度，千葉正士從文化人類學(xué)的角度對非西歐法律系統(tǒng)進(jìn)行了有益的研究。

3S

tanteyLubman，MethodologicalProblemsinStudyinChineseCommunist“CivilLaw”，inJACohen（ed.）ContemporaryChineseLaw：ResearchProblemsandPerspectives，p.243.所謂非法律形態(tài)化是指把一般由法律規(guī)定、通過審判處理的問題歸入調(diào)解或行政處分的范圍。

4范文瀾：《中國通史》第1冊，人民出版社，1979年，147—148頁。

5參見楊景凡、俞榮根：《孔子的法律思想》，群眾出版社，1984年，47—48頁。

6《漢書》卷48，《賈誼傳》。