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競爭，作為一種普遍的社會經濟現象，存在于經濟鏈的所有環節，是一個普遍存在的過程。在法律范圍內進行的正當競爭是社會發展的必需，但超越法律范圍的競爭行為即反競爭行為或不正當競爭行為會阻礙社會發展。廣告，作為經營者宣傳商品或服務，贏取消費者的有效手段，在市場運營中擔當著中介作用，是現代商業活動的催化劑，是經營者參與市場競爭的有效手段。隨著競爭的日趨激烈，比較廣告也在市場競爭中得到廣泛運用，然而不同國家的競爭政策是不同的，同時也決定了作為競爭方式之一的比較廣告的命運，因而比較廣告往往由于各種原因會構成不正當競爭。

一、比較廣告的基本含義及分類

比較廣告(comparativeadvertising)，也稱指稱性廣告，泛指“以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經營的產品或服務的廣告”。根據廣告經營者在進行比較廣告時的基本立場和動機，比較廣告可分為批判性的比較廣告和攀附性的比較廣告兩大類。批判性的比較廣告通過對競爭對手的產品或服務所存在的缺點披露，使消費者認為自己的產品或服務比競爭對手的好，甚至于讓消費者相信競爭對手的產品或服務是不安全的。比如泰諾在廣告中說：“有千百萬人是不應當使用阿司匹林的。如果你容易反胃或者有潰瘍，或者你患有氣喘、過敏或因缺乏鐵質而貧血，在你使用阿司匹林前就有必要先向你的醫生請教。阿司匹林能侵蝕血管壁，引發氣喘或者過敏反映，并能導致隱藏性的胃腸出血。”結果泰諾一舉擊敗了老牌的阿司匹林，成為首屈一指的名牌止痛和退燒藥。1995年，巨人吃飯香就曾因為攻擊娃哈哈兒童營養液“有激素，造成兒童早熟”遭到娃哈哈的起訴，最終法院判決巨人集團向娃哈哈賠款200萬元，并在杭州召開新聞會，向娃哈哈公開道歉。這兩者都是典型的批判性比較廣告。攀附性比較廣告主要是通過將自己的產品或服務與一些著名品牌進行比較，讓消費者認為自己的產品或服務與被比較的著名品牌具有相同或近似的品質，以提升自己的市場占有率，具有一定的寄生性。比如大家熟知的廣告語“寧城老窖，塞外茅臺”便是借用著名的白酒品牌茅臺酒以提高自己的身價和知名度，讓消費者認為其質量與茅臺酒相近。另外，按廣告是否明確提及競爭對手名稱，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告就是廣告主在廣告中針對競爭對手進行公開比較，即直呼其名；間接比較廣告指廣告主在廣告中不直接指明對方是某一競爭對手。與前者相比，后者是一種類比，但消費者一看便知被比較者是誰。無論是哪一種比較廣告，其區別僅僅在于采用的手法上的不同，其目的都是相同的，即通過比較提升自己產品或服務的市場競爭力。盡管有人認為現在已進入超競爭時代，企業不能過分依賴廣告提高競爭力，應從人才、創新能力等核心競爭力角度著手，但筆者認為只要有市場競爭，就必然有營銷，就必然會有廣告，只要有廣告就會有比較廣告，這一點是不能否認的。然而，一位廣告人士說：什么廣告最有效？比較廣告！什么廣告爭議最大？也是比較廣告！什么廣告最危險？還是比較廣告！更有人將比較廣告稱作“在懸崖邊上跳舞”。為什么呢，因為各國基于對市場競爭的不同觀點，導致各國對比較廣告立法上的不同，從而比較廣告在各國的命運也就大不相同。

二、競爭觀念決定比較廣告命運

對于競爭，各國權利機構基于不同的競爭觀念采取了不同的態度。基于不同的競爭觀念，權利機構對比較廣告所采取的態度也是不同的。

一種是基于“正當”競爭觀念，其所追求的目標是旨在消除被認為“不正當”的做法，與之有關的法規追求的目標是促進正當的市場競爭。由于“正當”競爭觀念借鑒了歐洲的思想，用正當競爭觀念調整交易關系的做法主要被歐洲各國所采用。這些國家普遍認為比較廣告會對消費者進行誤導，使消費者在大量相互矛盾的信息面前無所適從，而且其本身具有不可克服的缺陷，不可避免地會對競爭對手的商譽造成不良影響，此外，比較還可能促使企業不計后果地超出其競爭對手，從而導致自我毀滅。從20世紀60年代到80年代，該觀念在歐洲居于主導地位，所以當時歐洲各國在長達幾十年的時間里，針對比較廣告的立法主要采取否定模式。而隨著“正當”競爭觀念逐漸被源自美國的經濟競爭觀念所取代，歐洲大部分國家針對比較廣告的法律規制從否定轉向了限制立法模式。限制立法模式的理論基礎在于對比較廣告利大于弊的判斷。但是，不正確不負責任的比較，不僅會誤導消費者，而且會不公正地損害競爭者，造成市場混亂。因此，法律應當對比較廣告進行引導，作出合理的限制，使其走上正軌，發揮應有的作用。目前絕大多數國家和地區法律都是允許比較廣告存在的，但對其進行一定的限制。

另一種是源自美國的經濟競爭觀念，該觀念認為不需要尋求對消費者的特別保護，消費者是根據理性行事的，原則上，他們可以自己分析其利益所在，并在此基礎上，按照其利益需要獨立做出選擇。并且認為對于競爭者也沒有必要給予更多的保護，不能滿足需求的競爭者被淘汰是合情合理的。在這方面適用的是支配物種進化的優勝劣汰法則。與之相適應，表現為權利機構對市場競爭干預的減少。這種觀念反映到對比較廣告的法律規制上，便是美國的肯定立法模式。美國FTC認為，比較廣告可以使消費者從中獲取關于產品或服務的更多信息，有利于企業發展和市場動作，有利于實現優勝劣汰，使競爭能力差的品牌退出市場，從而保持整個市場的活力。

在不同的立法模式下，比較廣告的命運也就有了極大的不同。比如泰諾針對阿司匹林的比較廣告，在美國被認為是合法的，而在歐洲國家就會被認為是不正當競爭。比較廣告由于其特殊性，在很多情況下會構成不正當競爭。

三、比較廣告構成不正當競爭的情形

（一）虛假廣告

比較廣告中的虛假廣告主要是通過與被比較產品或服務的比較，向消費者傳達不真實的信息，作引人誤解的宣傳和比較。各國與不正當競爭有關的法律特別禁止使用虛假廣告。現實生活中，虛假的比較廣告有以下幾種形式:(1)“無中生有”，捏造與散布虛假事實;(2)局部真實，卻給人以全部真實的感覺;(3)夸大失真，比較所依據的基本事實可能是真實的，但表述手法過于夸張;(4)只有毫無根據的比較結果，但無具體的比較過程，如在廣告中簡單地聲稱自己的商品優于其他人的商品，而沒有說明好在哪里，也無法提供相關證據;(5)用語或表述模糊，引人誤解。虛假的比較廣告違反了廣告真實性的基本要求，因而違反了廣告法，同時也違反了《反不正當競爭法》第9條的規定，構成不正當競爭。在我國，虛假廣告情節嚴重的，還會構成虛假廣告罪。

（二）商業詆毀

商業詆毀導源于民事侵權的一般規定及民事誹謗，隨著反不正當競爭法的發展，已被一些國家視為不公平競爭的“經典”形式之一。很多企業在比較廣告中為了提升自己的品牌，往往通過對被比較的競爭對手進行詆毀以損害競爭對手的市場信用來達到目的。我國《反不正當競爭法》第14條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”《廣告法》第12條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”但在美國，指名道姓的對競爭對手進行貶低一般是不被禁止的，比如著名飲料品牌可口可樂與百事可樂的廣告大戰中，相互貶低，這種比較在我國及歐洲大部分國家都是不允許的。另外，盡管有些比較廣告在廣告中并不指明被比較產品的品牌，但如果在客觀上使消費者認為其它品牌的同類產品都存在廣告中所描述的缺陷，則同樣構成商業詆毀，同行業的其他企業均可對其提出訴訟。商業詆毀本質上是種欺騙性的信息行為。由于生產廠家與顧客之間信息不對稱，不法商人也就可以通過對信息的干擾去影響顧客的注意力。無論在什么國家，只要比較廣告行為被認定為商業詆毀行為，就屬于不正當競爭行為。

（三）商標侵權

在比較廣告中，企業為了使廣告更直接、更震撼，往往在廣告中直接使用被比較的競爭對手的商標。無論是在批評性比較廣告還是在攀附性比較廣告中均無例外。在使用競爭對手商標的比較廣告中，可能構成商標侵權。對此各國規定亦不盡相同。然而，原則上允許在比較廣告中使用競爭對手的商標已為各國所認同。如歐盟1997年《歐洲聯盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》中規定：“在廣告者與競爭者之間或者廣告者的商標、商號、其他區別性標志、商品或者服務與競爭者的此類事項之間，不產生混淆”，從中可以推斷，該指令并不禁止在不產生混淆的情況下于比較廣告中使用他人注冊商標。韓國《商標法》規定，在比較廣告中使用競爭對手的商標一般不構成商標侵權，但廣告虛假的表示“廣告主的產品優于商標所有人的產品，或者有可能是消費者對進行比較的兩者的產品產生混淆”的除外。在美國,只要沒有造成混淆和存在不實之辭，商標的所有者就沒有權利干涉他使用比較廣告。美國的“反淡化法”迄今尚未適用于真實的比較廣告。眾所周知的百事可樂與可口可樂的廣告大戰中就頻繁的出現對方的商標。TRIPS第17條規定,可以對商標權進行某些限制，也即商標的合理使用制度，真實的比較廣告應歸屬于此范疇內。因此,從各國的法律規定和國際協定中，我們有理由認為比較廣告并不必然構成商標侵權。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標的所有人或者其他有關商品或服務產生聯系，其行為就構成侵權。認定比較廣告是否侵犯商標權，只要判斷其是否會產生混淆的效果。當然，如果比較廣告構成了商標侵權，即構成不正當競爭。比如百威公司有一句著名的廣告語，“哪里有生活，哪里就有百威(Bud)”，被一家制造殺蟲劑公司稍加改造就變成了，“哪里有生活，哪里就有臭蟲(Bug)”。這則廣告就被禁止，“臭蟲”被認為有對“百威”有丑化的效果，該廣告侵害了百威的商標權，構成了不正當競爭。

四、結語

當面對競爭的時候，我們首先要肯定的一個原則或者是討論問題的出發點便是：經濟競爭是一種正常的社會經濟現象。正義和效率之間不是排斥的關系，正當競爭觀念和經濟競爭觀念也不是相互排斥的，其不同之處僅在于不同社會基于不同的文化和政策背景對競爭這種正常現象的看法有所不同。其出發點和目的都是為了促進社會的和諧發展。而比較廣告作為競爭達到某種激烈程度的一種必然現象，其本身同樣也是合理的，比較廣告并不必然構成不正當競爭，但在某些情況下也會構成違反競爭法規的不正當競爭行為。隨著經濟全球化的進一步發展，各國對比較廣告的法律規制將會進一步趨于統一。