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上市公司大股東的積極控制行為與中小股東的“搭便車”行為是公司治理的內(nèi)生性制度選擇，是上市公司內(nèi)部控制的重要機制，在法律保護及外部控制權(quán)市場不能及時發(fā)揮作用的時候，大股東的存在對于上市公司股東權(quán)益的保護具有重要意義。市場經(jīng)濟國家的實踐表明，只有極少數(shù)對股東權(quán)益的法律保護較為完善的國家和地區(qū)存在分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，例如美國、英國等，股權(quán)集中是法律對股東保護不足的一種替代。由干法律保護不力，中小股東面臨較大的被侵權(quán)風險，投資者只有通過股權(quán)集中、形成控制股東以監(jiān)督人的行為，降低成本。但是，如果股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，形成一股獨大，控股股東就極易擅權(quán)獨斷，高層經(jīng)理人員唯大股東之命是從，合謀使得中小股東的利益受到控股股東的掠奪，也不利于有效公司治理機制的建立。特別是在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟國家中，在法律對投資者保護機制尚不健全的情況下，大股東對中小股東利益的掠奪將超出中小股東的“搭便車”成本，大股東與中小股東之間的行為關系將變得尤其的嚴峻。

一、我國上市公司大股東侵權(quán)行為分析

我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特征是，存在一個控制性大股東。截至2001年12月31日，我國上市公司首位股東處于絕對控股地位(持股比例為50%)的上市公司比例40.93%，首位股東平均持股比例達44.26%，其余的股權(quán)在中小股東間分布極其零散。在這種情況下，小股東對大股東的自愿監(jiān)督供給肯定是不足的。而且這些第一大股東80%以上是國家機構(gòu)或國有法人，非流通國家股比例超過50%的上市公司占上市公司總數(shù)的32.4%，形成的結(jié)果是在上市公司的全部董事中，有73.3%的董事具有國有股(27.9%)和國有法人股(占45.4%)的背景，人民幣普通股35.95%的股權(quán)比率，僅占其董事會成員的7.42%，上市公司控制權(quán)幾乎完全掌握在控股的國家大股東手中，這使得大股東的侵權(quán)行為表現(xiàn)的尤為嚴重。我國上市公司大股東的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先是關聯(lián)交易。我國上市公司大多數(shù)脫胎于國有企業(yè)，是在國有企業(yè)剝離非核心資產(chǎn)后作為主要發(fā)起人組建而成的，原國有企業(yè)則成立為集團公司掌握上市公司的控股權(quán)。這種國有企業(yè)改制成為上市公司的經(jīng)歷背景使得集團公司與上市公司之間形成了千絲萬縷的聯(lián)系，也成為了控股股東與上市公司之間不正當關聯(lián)交易滋生的溫床。集團公司通過與上市公司之間不正當?shù)年P聯(lián)交易，得到全部的不當收益，而上市公司由于關聯(lián)交易而造成的損失由全體股東分擔，其他股東成了關聯(lián)交易的直接受害者。雖然中國證監(jiān)會為防止控股股東侵占上市公司利益，要求上市公司與控股股東實行人員、機構(gòu)、資產(chǎn)、業(yè)務、財務等“五分開”，然而，真正落實的并不多。較多的是明分暗不分、名分實不分，“兩塊牌子，一套人馬”，做表面文章，有的甚至連表面文章也不做。通過背離市場的價格與上市公司發(fā)生商品交易、原材料交易、資產(chǎn)交易、股權(quán)交易，使利潤從上市公司向集團公司轉(zhuǎn)移;通過長期占用上市公司的募集資金或以上市公司為擔保貸款，獲取長期使用的“軟貸款”，而上市公司則增大了財務風險。據(jù)中國證券網(wǎng)披露的《大股東及其關聯(lián)方占用上市公司資金及清欠情況表》顯示，2001年11月至2002年3月間，滬深兩市至少有71家上市公司公告了資金被大股東及關聯(lián)方占用的情況，平均資金占用量達4億元。一項統(tǒng)計調(diào)查顯示，2001年上市公司對大股東及其關聯(lián)方關聯(lián)交易的應收賬款占上市公司應收賬款50%以上的上市公司有310家，占上市公司總數(shù)26.7%;2001年發(fā)生大股東利用與上市公司之間關聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)與利潤的上市公司比例高達45.5%;因大股東與上市公司之間關聯(lián)交易受交易所譴責的上市公司比例達7.4%。

其次是控股權(quán)轉(zhuǎn)移。由于我國上市公司的特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)，決定了其控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與完善的證券市場條件下的轉(zhuǎn)讓有著很大不同，完全的市場競價轉(zhuǎn)讓很少，大多為協(xié)議轉(zhuǎn)讓，缺乏透明度。而這種協(xié)議談判人一方甚至雙方并不是股權(quán)所有者，而是國有股權(quán)的人，其道德風險世人皆知。協(xié)議轉(zhuǎn)讓的不規(guī)范給證券市場制造了不少麻煩。有的公司控股股東數(shù)度更替，更替中的出讓方都有豐厚的利潤，但是上市公司本身在這種不斷易主過程中并不見任何起色，大股東憑借歷次發(fā)行股票的溢價及殼資源的稀缺而讓出股權(quán)來獲利，公眾投資者卻不可能從中得到收益，而且還要為大股東這種獲利行為買單。最終公司經(jīng)營不景氣的苦果，則由公眾投資者來承擔。也有的公司經(jīng)營陷入困境，控股股東無力回天，便頻頻出現(xiàn)控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓傳言，或一而再地制造重組題材，少數(shù)人利用內(nèi)幕交易大發(fā)橫財，一批批公眾投資者被套牢、割肉。還有的在控股權(quán)受讓中，玩空手套白狼的把戲，利用國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓大多為一對一談判的不透明弊病，利用國有股“所有者缺位”、人尋租的漏洞，搞幕后交易，用極少的付出獲取上市公司控股權(quán)。這種既無誠意又無實力的受讓者，一旦入主上市公司往往會迫不及待地實施其既定的掠奪計劃，中小股東成為了這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓游戲中的直接受害者。

除了以上兩種主要形式外，控股股東還有其他形式來侵犯小股東的權(quán)益，如惡意罷免或無理阻撓少數(shù)股東即中小股東擔任公司管理職務;惡意決議增加資本，迫使小股東因無力認購新股而使其持股比例下降;操縱公司股價以獲炒作之利;無理拒絕以公司名義追究董事和經(jīng)理的違法違規(guī)行為;為中小股東參加股東大會附加苛刻的條件等等。

二、改善我國上市公司股東間行為關系的主要途徑

我國上市公司控股股東對其他股東特別是中小股東的侵權(quán)行為嚴重違犯了證券市場同股同權(quán)、同股同利的準則，極大地損傷了中小股東的投資熱情，增大中小股東的投機心理，激化了股東間的利益矛盾，阻礙證券市場的進一步發(fā)展。要改善小股東利益受掠奪的地位，筆者認為應從以下幾個方面進行改革:

（一）完善對中小股東利益的法律保護。

投資者法律保護的實質(zhì)在于，完善的法律制度會使得內(nèi)部人的掠奪技術變得缺乏效率，當法律使得大股東從公司經(jīng)營分得的紅利大于掠奪的凈收入時，所有投資者的權(quán)益都能夠得到最好的保護。我國上市公司控股股東對中小股東利益肆意掠奪，使我們有必要重新審視法律監(jiān)管對投資者保護的程度。我們認為，我國目前的法律體系至少在兩個方面變相的激勵了控股股東的掠奪行為。一方面是一股一票的直接投票制，在這個原則下，一個控股51%的大股東可以讓其他股東們持有的49%的股份在股東會上的權(quán)力變?yōu)榱?如果股權(quán)足夠分散，一個控股20%的大股東甚至可以讓其他股東們持有的80%的股份在股東會上的權(quán)力變?yōu)榱恪Ｔ谖覈鲜泄竟蓹?quán)結(jié)構(gòu)非常集中的情形下，這個看似合理的規(guī)則實際上等于剝奪了中小股東應有的權(quán)力。另一方面是我國缺乏允許小股東把自己意見集中起來的“由代表人投票的過程”。我國《公司法》雖然規(guī)定股東可以委托人出席股東大會，但是卻缺乏配套的對人資格、人人數(shù)、委托書格式等方面的規(guī)定，使得這一小股東有效行使權(quán)力的途徑名存實亡。鑒于此，我國法律應該有針對性的進行完善。首先是補充制定一些限制大股東權(quán)力、維護中小股東利益的條規(guī)，如限制控股股東的表決權(quán);改革投票選舉制度，引入累積投票制度，加大董事會中小股東的代表席位:其次是完善小股東委托投票制度的相關法規(guī)，擴大小股東的投票比率;第三是重視小股東的股東大會召集權(quán)和提案權(quán)，建立股東訴訟賠償制度，增強小股東的權(quán)力意識，提升小股東對公司治理的參與程度，增加控股股東的掠奪成本。

（二）分散大股東股權(quán)，形成股東之間的制約關系。

從股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，我國上市公司第一大股東大部分是國有股東，且股權(quán)過于集中于第一大股東，其他中小股東與第一大股東的股權(quán)比例差距過于懸殊，因而導致了在第一大股東實施侵權(quán)行為轉(zhuǎn)移上市公司利益時，其他股東無法從公司內(nèi)部通過“用手投票”的方式進行反對。盡管強制性的法規(guī)可以在一定程度上限制大股東的侵權(quán)行為，但只要大股東在上市公司內(nèi)占據(jù)權(quán)力優(yōu)勢地位，小股東利益受到掠奪的威脅始終存在。因此通過優(yōu)化我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，減少第一大股東與其他股東的股權(quán)差距，可以形成股東之間互相制約的局面，事先預防大股東侵權(quán)行為的發(fā)生。如果上市公司除大股東外還有兩個以上相對較大的法人股股東，則股東行為之間的博弈可能從“智豬博弈”演變成為“斗雞博弈”。

（三）減持國有股，引入轉(zhuǎn)讓型法人股東和機構(gòu)投資者，實現(xiàn)上市公司投資主體的多元化。我國上市公司國有股所有權(quán)存在的行使問題也是誘發(fā)股東間行為關系矛盾的主要原因。作為控股股東，國有股權(quán)的者把自己區(qū)別于國家這個最終所有者利益的獨立利益，他們可能運用他們握有的控制權(quán)追求自身的利益，而這又以犧牲小股東的利益為代價。而轉(zhuǎn)讓型法人股東和機構(gòu)投資者是本身具有人格化的投資者，和小股東有相同的利益追求，引入上市公司后能夠?qū)泄蓶|的控制行為形成制衡。而且通過兼并機制、接管機制等接近市場化的方式引入轉(zhuǎn)讓型法人股東和機構(gòu)投資者，實現(xiàn)公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移，打破公司控制權(quán)的國家壟斷，可以促進公司控制權(quán)爭奪的市場競爭機制，建立起科學的法人治理結(jié)構(gòu)，從而避免上市公司控股股東的內(nèi)部人控制等問題，降低中小股東的委托成本。