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編者按：本文主要從商業受賄罪的罪名爭議及辨析；商業受賄罪的主體界定；關于“利用職務之便”的內容爭議，進行講述。其中，主要包括：所謂罪名是指某種具體犯罪的名稱，主要分為立法罪名、司法罪名和學理罪名、商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，違反國家規定，收取各種名義的回扣、手續費歸個人所有，數額較大的行為；第二種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，數額較大的行為；第三種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益，數額較大的行為；第四種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為、商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，數額較大的行為；第三種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益，數額較大的行為；第四種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為，等。具體材料請詳見：

[摘要]市場經濟是法治經濟，商業賄賂行為以腐蝕市場為手段嚴重威脅市場機制的有效運轉。刑法修正案(六)對公司企業人員受賄罪的重大修改，體現了我國治理商業賄賂犯罪的決心。本文擬對該罪的罪名、概念、主體界定及客觀構成要件進行分析。

[關鍵詞]商業賄賂；罪名；犯罪主體

一、商業受賄罪的罪名爭議及辨析

所謂罪名是指某種具體犯罪的名稱，主要分為立法罪名、司法罪名和學理罪名。根據最高人民法院1999年關于執行《中華人民共和國刑法》確定罪名的規定的司法解釋，刑法修正案(六)出臺前的中華人民共和國刑法第163條的司法罪名應該是公司企業人員受賄罪。但2006年刑法修正案(六)頒布實施后，如果對此仍然堅持適用公司企業人員受賄罪的司法罪名顯然不符合罪名必須是對具體犯罪罪狀高度概括的罪名確定原則，也違背了罪名必須嚴格按照刑法分則規定具體犯罪的條文所描述的罪狀進行的確定罪名的合法性原則。因此，刑法第163條的司法罪名應該是公司、企業、其他單位人員受賄罪。關于刑法第163條規定的犯罪，在學理上的罪名目前學界普遍界定為商業受賄罪，這樣的界定雖然沒有法律上的效力，但較好地區分了受賄罪與本罪，使刑法的罪名實現了內在的協調一致。必須明確的是，商業受賄罪這一罪名是著眼于賄賂發生的領域，但并不是有些學者說的是一個包含多種受賄行為的非刑法的類罪概念。這里的商業其實是一外延極廣的概念，總體上來說是指與公務領域相對的領域。唯有如此，才能在作用域上與公務領域的受賄罪區別，才能嚴密我們的刑事法網，把各個領域的受賄行為通過刑法進行規制。

在研究商業受賄罪之前，有必要探討一下商業受賄罪的概念，任何研究都要遵循邏輯演繹的同一律前提，而概念則是保證同一律的基礎。只有正確厘定清楚關于商業受賄罪的概念，才能更加深入地探討本罪與他罪的區別，更加深入地探討本罪的主體、客觀方面等具體問題。對照相關條文不難看出，刑法對本罪的罪狀采用的是具體、詳細的敘明罪狀的方式。結合刑法修正案(六)的內容，目前學界對本罪的概念大致有如下幾種見解。

第一種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，違反國家規定，收取各種名義的回扣、手續費歸個人所有，數額較大的行為；第二種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，數額較大的行為；第三種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物為他人謀取利益，數額較大的行為；第四種觀點認為，商業受賄罪是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為。

仔細分析上述觀點，不難看出，上述五種不同觀點的爭議主要集中在對本罪客觀方面的諸多不同理解上。如是否需要規定受賄須以數額較大為起點、在受賄時是否要求為他人謀取利益、是否需要單獨指明回扣形式的受賄。

本人認為上述的不同認識建立在客觀上沒有考察現行刑法對本罪的規定(有關觀點皆在刑法修正案(六)公布之前形成，無法苛求學理超前的解讀)，為了使文章增添實踐價值，符合立法原意，在界定本罪的概念前，我們認為仍有必要考察刑法中涉及本罪的條文。根據現有的刑法規定，涉及商業受賄罪的法律條文在刑法中主要包括：刑法第163條第一款、第二款以及第184條。仔細對照相關條文，可以看出在本罪的罪狀上，刑法采用了敘明罪狀的方式，在界定本罪的概念時，只需要嚴格按照文義解釋即可。

我們認為，商業受賄罪在客觀方面必須要求數額較大、行為人必須利用職務上的便利、無論是索賄還是收受賄賂都要求為他人謀取利益。

二、商業受賄罪的主體界定

在刑法修正案(六)出臺前，學者大都認為本罪的犯罪主體是公司、企業的工作人員但不包括國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司企業中從事公務的人員。至于刑法第184條第一款所提及的金融機構工作人員在隸屬關系上應該屬于公司、企業的工作人員的一種，因為根據我國目前相關法律法規，此類金融機構也采用公司、企業的組織形式，在本質上也是公司、企業的一種。這種認識總體上來說是比較正確的，但也稍有不足。因為上述認識是從正反兩個方面論述本罪的犯罪主體，通過揭示受賄罪的犯罪主體來說明本罪的主體的思路固然簡便，也有利于準確把握本罪的主體。但仔細考察上述界定方式，還是難以比較確切地說明本罪的主體范圍。我們在仍堅持上述界定思路的基礎上，試著做更為具體的解釋，認為，本罪所指的公司企業的工作人員是指國有公司企業中的非國家工作人員和非國有公司企業中的工作人員。

在上述認識基礎上，有論者結合我國刑法中受賄類犯罪(即公司企業、人員受賄罪和受賄罪)的諸多規定，認為這兩種受賄犯罪的主體并沒有完全涵蓋具有相同社會危害性的其他人員的受賄行為。具體來說是國有事業單位、人民團體中非從事公務的人員及非國有事業單位、社會團體工作人員的受賄行為。從社會危害性和可罰性來說，對上述兩類人完全有必要通過承擔刑事責任來對其嚴重的危害社會的行為進行規制。

刑法修正案(六)有針對性地把商業受賄罪的主體相應擴大到其他單位工作人員，是治理此類主體的受賄行為的客觀需要，是轉變當前嚴而不厲刑事政策和彌補刑事法網不足的需要，是認真履行我國已加入的《聯合國反腐敗公約》的必然要求。如果結合上述分析和刑法修正案(六)，把本罪的主體解釋為國有公司、企業、事業單位、人民團體中的非國家工作人員和非國有公司、企業、單位中的工作人員的話，則可以涵蓋受賄罪以外的所有主體，可以為商業受賄罪和受賄罪建立一個涵蓋所有單位工作人員的嚴密刑事法網。因此，我們認為，商業受賄罪的主體包含了如下具體人員：

1.國有公司、企業中的非國家工作人員。因為只有在國有公司、企業中從事公務工作的人員才是刑法上的國家工作人員，而在國有公司、企業中從事非公務工作的人員從文義解釋的角度可以認定是在本罪的主體范圍內，立足于論理解釋的角度，事實上這類人員也可以利用其職務上的便利收受他人賄賂為他人謀取利益。

2.非國有公司、企業中的“非被委派”工作人員。這類人員涉及面較為廣泛。但必須強調的一點是，并非所有的非國有公司、企業中的工作人員都可以構成本罪，因為在我國紛繁復雜的公司、企業形態中，還包括不具備法人資格的獨資、私營企業。這部分企業根本不具備獨立或者相對獨立的法律人格，其工作人員與企業的所有人往往混同，因此其中的工作人員不可能實施本罪的犯罪行為。另外，在最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》中，也認為這類單位不能構成為刑法上所講的單位。有疑問的是修訂后的《公司法》規定的一人有限責任公司的工作人員是否可以構成本罪?事實上，在一人有限責任公司中可能會雇用很多工作人員，這部分人員其實也具備實施這種犯罪行為的條件和可能，因此，他們是可以成立本罪的。3.國有事業單位、人民團體中的非國家工作人員。在此類單位中從事非公務活動的工作人員可以認定為是本罪的主體。

4.非國有的事業單位、社會團體中“非被委派”工作人員。此類人員是刑法修正案(六)所新規定的一類主體，之所以這樣規定，顯然是基于非國有的公司、企業領域愈演愈烈的行賄、受賄丑聞，必須對之予以刑法規制。當然，本類犯罪的主體界定必須緊緊地把握單位在性質上的非國有和其中工作人員“非被委托”身份。因此，籠統地說，醫生收取回扣等行為是商業受賄行為是不恰當的，因為醫生所執業的醫院的性質在認定本罪與受賄罪的界限上具有決定性作用。至于醫生濫用處方權開單提成是否構成本罪，還涉及到是否是利用職務之便的問題，對此，下文將予以解說。

三、關于“利用職務之便”的內容爭議

關于利用職務之便具體內容，學界主要有如下幾種觀點：

第一種觀點認為，所謂利用職務之便包括直接利用本人主管、經管、負責某項工作的便利(也即領導權、指揮權或者是經辦權)和間接利用本人職務上的便利(即利用能夠影響、制約、控制其他公司、企業或者其他單位工作人員職務上的便利)，并且論者特別指出，單純利用從事某種工作的時機、對工作環境熟悉、在工作過程中建立人際關系、在工作單位偶然獲得某個信息等職務便利之外的工作關系之便利并不是本罪所要求的利用職務上的便利。

第二種觀點認為，傳統的觀點是將利用職務之便理解為利用本人職務范圍內的權力，即主管、經營、管理某項事務的職權，這種將職務限于管理性質的活動，而勞務之便、工作之便不應涵蓋在職務內的觀點不能適應商業受賄罪的立法精神，也不能適應司法實踐懲治商業受賄行為的需要。該論者特別以黑哨裁判行為性質的認定為例，認為裁判也是足球比賽的參加者，和球員相比只不過是分工不同，即足球裁判的行為并不具有管理性，對于“利用職務之便”的理解繼續沿用學界傳統的通說，勢必難以將黑哨裁判的行為按照商業受賄罪定性處理。從本著商業受賄罪的立法精神，秉承公正的刑事司法理念，更新傳統見解，將“利用職務之便”詮釋為“利用從業之便”，不僅嚴密了商業受賄罪的刑事法網，而且也并未背離罪刑法定原則的精神。

上述兩種觀點有共同的地方，即都認為是利用職務之便，但后一種觀點照顧到了刑法修正案(六)對本罪主體的修改和實踐中存在的具體情況，把利用職務上的便利在通行觀點的基礎解釋為是利用從業之便。但是第一種觀點提及的利用職務便利之外的工作關系之便利，從其論述上恰恰是第二種觀點中的從業之便的形式之一。并且根據論者的解釋，此種工作關系之便利很難與職務之便利相區分。而第二種觀點主要依據打擊利用從業之便受賄行為的需要以及單純列舉黑哨裁判就得出其解釋結論是既符合罪刑法定又有利于打擊犯罪的合法合理的結論，似乎值得分析。就職務來說，職務實際上是職權和職責的統一體，是在一定組織中的主體根據一定規范被賦予的以權責為內容的資格和地位。其既可以存在于公務領域主要是行政領域也可以存在于社會組織的其他領域。就本罪來說，職務所涉及的只是非公務領域的資格或者地位。

就職務與相關概念的關系來看，在職務與職權的關系上，職務是包含職權的，除此之外還有職責，職權是職務范圍的權力。在職務行為與職業或者業務行為的關系上，應具體分析。如果職務行為與職業行為沒有內在的關聯則兩者是彼此獨立的。相反，如果職務行為存在以職業活動為內容、條件等情形，那么，這種職業行為中已滲入職務管理性質，因此，這種職業行為就是職務行為。在職務與勞務、公務的關系上，公務是一種國家管理性質的行為，而不是個人或某個集體、團體的行為。而勞務是相對公務而言的，它不具有管理性，是具體勞動的付出。在范圍上，職務包括公務和勞務，因為從語言學上講，職務是指工作中所擔任的事情或職位所規定應該擔任的工作，而工作包括體力、腦力等活動。唯有如此，才可能理解為何可以把國有公司、企業、事業單位中非從事公務人員納入到本罪主體中。

有論者認為，刑法在385條之外通過第388條對國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件索取或者收受賄賂構成受賄罪作了單獨明確的規定。而商業受賄犯罪的規定中對此沒有明確的規定，說明刑法規定的商業受賄罪中不包括利用本人的職權或者地位形成的便利條件收受他人賄賂的情況。即刑法中本罪的利用職務上的便利，只限于利用本人職務范圍內的權力。筆者認為這種觀點值得討論。

首先，我們已在上文中對利用職務之便的內涵和外延做過分析，不再贅述。其次，就該論者所主張的因為有專門條文對受賄罪的利用職權和地位形成的便利條件作出規定，而商業受賄罪中沒有對此做單獨規定從而得出上述結論的論證過程來說，其大前提上就存在問題。因為關鍵的問題是刑法第388條的規定是注意規定還是擬制規定。注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法人員注意以避免司法人員忽略的規定。法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同行為處理。結合上文我們對利用職務之便的分析和張明楷教授在其著作中對法律擬制和注意規定的特點、區分意義和區分方法的論述，可以認為刑法第388條是受賄罪的注意規定。從內容上看，該條規定的內容僅僅是利用職務之便內容的重申和具體化。即使不設置該條款，也存在相應的受賄罪的法律適用根據。其實質在于提示司法人員嚴格依照案件客觀事實本身，并按照注意規定的指示處理。因此，上述論述如果換一個角度，恰恰是證明了利用職務之便的外延是包含利用本人職權和地位形成的便利條件的。

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