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【摘要】證人證言不同于物證，物證具有客觀性，而證人證言是一種具有不可替代性、主觀性、易變化性的法定證據。通過對裁判文書中證人證言不被采信的裁判理由觀察可以發現，證人證言的認定在審判實踐中存在種種困惑，主要原因在于現有證據能力規則的不足和缺乏對法官在證人證言證據能力和證明力上自由裁量權的約束。因此，應該從傳聞證據規則、品格證據規則、法官推理等方面規范證人證言的認定，以增強證人證言采信的可行性和有效性。

【關鍵詞】證人證言；裁判理由；證據能力；自由裁量

證人證言是我國民事訴訟法規定的八種法定證據之一，在我國民事證據體系中占有重要位置。證人證言作為訴訟中最常見的一種言詞證據，從本質上說，證人證言是客觀世界發生的事實在人們頭腦中形成的映像，再由證人通過語言表述出來的一種信息[1]，雖然可以直接反映和還原案件情況，但相對于物證、書證等實物證據，其主觀性、易變性、不可替代性等特征，又決定了審判實踐中認定的復雜化。如何增強證人證言的可采性，使之做出合理合法的認定，對案件的公正審判起著舉足輕重的作用。

一、證據學和心理學視角下證人證言的特點

證人證言是指證人就所了解的案件事實向當事人和人民法院所作的陳述[2]?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第72條第一款規定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第119條和120條還規定了證人簽署保證書如實作證的義務。但實際上證人證言受到主客觀因素影響較大，并不能保證證人提供的證言都是可靠和可信的。從證據學角度看，證人在案件中扮演的特定角色決定了證人證言不可替代，從心理學角度看，證人證言是證人心理活動過程、心理狀態和個性心理特征的綜合反映，具有較強的主觀性，容易發生變化。

（一）證人證言的不可替代性

證人身份的形成是由客觀因素所決定的，不能由其他人任意地指定或替換。證人的不可替代性自然派生出證言的不可替代性。在一個特定案件中，了解案件情況的證人總是特定的，證人與案件關聯的客觀事實不可分開，哪怕將自己所知的全部信息“全盤托出”，反映的案件情況也可能不那么全面。再加上，行為主體的不確定性，這些信息是否能夠全部輸出，也實難定論。我國證人出庭率普遍不高，據最高院統計，全國刑事訴訟一審案件中證人出庭率不足10%，二審出庭率不足5%[3]。證人拒絕出庭作證已經成為一個不爭的事實，這也加劇了證言的稀缺性，進而引發了“買證”、“威脅、恐嚇”等非法方法取證行為。因此，證人證言常常成為定案的關鍵證據。

（二）證人證言具有主觀性

我國訴訟法規定，證據必須查證屬實才能作為認定事實的根據。裁判者根據證人提供的證言只能抽絲剝繭構建出“案件事實”，但這種案件事實只是證人的主觀表述，其中不乏偽證和錯證的存在。偽證是證人在訴訟過程中故意作虛假證言，主觀上有明確的陷害或者包庇他人的目的。錯證是證人在作證過程中非故意地作出與事實有出入和不相符的證言，這一般源于感知誤差、記憶誤差、表述誤差[4]。這兩種不真實的證人證言區別就在于動機的差別。但不管怎樣，任何一種證言都是經過人腦加工處理后的一種“意見”，證人通過語言將過去發生的事件以自己希望的式態再現在法官面前[5]，人人都有可能產生證詞失真的現象。既然如此，司法人員在對待證人證言時，必須明確證言的主觀性這個特點，對證人證言的使用去偽存真，做出真實可靠的判斷。

（三）證人證言容易發生變化

證人證言的主觀性不可避免的造就了證言的不穩定性或易變化性。德國著名心理學家艾賓浩斯提出了著名的“遺忘曲線”，揭示了人類的記憶規律，記憶在短時間內，遺忘的速度比較快。經過一段時間后，遺忘速度會比較緩慢。具體到案件中，證人的記憶會隨著訴訟進程的不斷推進而減少，案件處理花費的時間越多，對證人記憶的“損壞”就越大，因此在不少案件中，證人前后證言不一，甚至難以對有關情況作出清晰系統陳述的現象也愈明顯。此外，證人證言還要受到宣傳和輿論、司法機關人員的暗示、當事人的恐嚇和威脅等外界因素的影響和干擾而發生扭曲。

二、審判實踐中證人證言認定的困惑——基于裁判理由的分析

在司法實踐中，法官對證人證言該類證據的采信較少，運用不充分，這似乎與證人證言的天然弱性有關。在中國裁判文書網，以“證人證言”為關鍵字，“民事案由”為案由條件進行篩選，共檢索出532435份裁判文書。筆者對其中公開的文書進行任意的抽取，盡管抽取的案件不能精確反映當前證人證言認定的全貌，但通過部分案件中對證人證言的甄別和采信情況足以剖析出我國司法實踐中證人證言認定采信的難點所在。筆者發現證人證言不被采信的裁判理由主要集中于以下幾種：

（一）不符合證人的主體資格

只有具備證人資格的人才有權在訴訟中作證，其證言才能夠在訴訟中發揮證明作用[6]。我國古代法律中對證人資格早有規定，唐律中明確規定“旬八十以上，十歲以下及篤疾者”，“皆不得令其為證”[7]，表明從年齡角度對證人資格有所限制。我國訴訟法規定，只要是了解案件情況，能夠辨別是非，正確表達意思的人都可以成為證人。無民事行為能力人和限制民事行為能力人只要能做出符合其年齡、智力狀況或者精神健康狀況的證言，都可以成為訴訟中的證人。筆者檢索的相關判決中也有如下表述，“付某某作為證人出庭作證，但并不能與正常人交流，也不清楚表達其意思，亦不能證明付某某提交的書面證明系其所寫……證人付某某在庭審中無法清楚表達其意思，故本院對署名為付某某的書面證明不予采信”①。“何某某、紀某某二人雖然是未成年人，但二人心智發育均正常，證言的內容并非是二人無法理解的事實，而是二人目擊的事實，對于這樣簡單的事實，二人完全能夠說清。兩人的證言具有可信度，本院予以采信。”②值得注意的是，我國實務中主張的證人范圍是接近于大陸法系國家的規定，僅指向有關公安司法機關陳述的第三人[8]，不包括審判官、檢察官、當事人、被告人等。不少的判決中也直接排除了本案當事人、訴訟人作證的可能性，如“詢問人楊某某已經作為本案的被告出庭，不具備證人資格，不能作為證人出庭作證”③。

（二）存在利害關系

我國現行的立法并沒有當然地排除與當事人有利害關系的證人證言，只是在《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）中有所體現：與當事人有利害關系的證人證言，其證明力要低于其他證人證言，也不能單獨作為認定案件事實的依據。筆者在隨機抽取的裁判文書中發現，基本上排除證人證言無一例外最主要的裁判理由就是與當事人有利害關系。例如韓某與梁某民間借貸糾紛一案中，法院裁判理由部分如下“兩位證人書面證言，因證人與被告之間存在朋友關系，且無其他證據和合理的理由佐證其相應的事實，本院對證人證言的證明效力不予確認。”④再如朱某某返還原物糾紛案中，判決也有類似表述“證人是原告母親，與原告有利害關系，證明力較弱，且被告不予認可，故本院對此證言不予采信?！雹?/p>

（三）證人證言系孤證，無其他證據相佐證或與其他證據相矛盾

孤證不能定案是指“每一個證據的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據本身得到證明，而必須通過對證據本身的情況、證據與其他證據之間有無矛盾及能否互相印證、證據在全案證據體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能做出合理的判斷?！盵9]“孤證不能定案”這一規則具體體現在我國《民訴法》以及《證據規定》中，核心在于證據間的相互印證。我國民事訴訟較刑事訴訟，證明標準低，采用優勢證據規則，因此，像證人證言這種極具主觀性和易變性的證據在定案中尤為謹慎。正如德國學者所言“證人是最經常的證據并且除了詢問當事人外，是最差的證據?！盵10]裁判理由中也經常充斥著“該證人證言系孤證，證明的事實與被告所述相互矛盾，故本院對被告提供的證人證言不予認定”⑥，“證人證言系孤證，證人之間無法相互印證……”⑦。

（四）證人證言的形式和來源不符合法律規定

證人證言既可以是口頭陳述，也可以是書面證詞。不管是何種形式的證人證言，都必須符合法律的規定。證人證言的來源是指證人曾親自感知事實的發生，或是道聽途說轉述他人對事實的陳述。前者是自己親身經歷，證言更可靠，后者僅是轉述，在證言傳遞的過程中會發生信息的遺失、篡改或添加，在交叉詢問時往往是“空話連篇”、“言過其實”甚至“不知所云”，這都極大降低了證言的可靠性。英美法系也以傳聞證據規則將其排除，而我國尚未確立傳聞證據規則，民事裁判中更多的是以“與待證事實無關”或者“孤證不能定案”將其排除。例如在一份離婚判決中有這樣的表述“……證人與原告是很要好的朋友關系，證人所述都是聽原告說的，并非親眼所見……該證人證言系單一證據，無其它證據佐證，對其余證言不認可?！雹嗔硗猓`法獲取的證人證言也不能作為認定案件事實的依據，在民事領域中主要體現當事人指使、威脅、引誘證人做偽證。長沙市天心區人民法院在處理一起民間借貸糾紛中，就發現證人鄧某某在庭審中作出了與客觀事實不符的陳述，違反了證人出庭作證的相關法律規定，對該證言不予采信，并處1000元的罰款9。

（五）證人未出庭作證，且證詞前后矛盾

證人出庭作證是整個證人制度的核心，也是審判程序中最重要的一環。對于本應該出庭而拒不出庭的證人，各國立法都規定了相應的制裁措施。美國《聯邦民事訴訟規則》規定證人不出庭作證且沒有正當理由的，將被以藐視法庭罪定罪[11]。英國《民事訴訟規則》中也規定無正當理由證人拒絕作證的，會判處“藐視法庭罪”，并處罰款1000英鎊[12]。德國《民事訴訟法》規定，對拒絕作證的證人可以處罰款甚至拘留[13]。我國立法并未規定證人強制出庭義務，對于無正當理由拒不出庭的證人沒有任何懲罰措施。證人不出庭，法庭及當事人就無法對其進行交叉詢問，特別是在多份書面證詞前后矛盾時，證言的真偽就無法甄別。裁判文書中也不少看見“……本院認為，因證人未出庭作證，且與二被告提交的證人證言前后矛盾，本院對該證據不予采信?！?0“證據一、三因證人未出庭作證，不能作為定案依據，證據四，證人未出庭作證，原告對債務不知情，不能作為定案依據。”11等表述將其排除。

三、法官在證人證言認定中的自由裁量

法官作為民事審判活動中證據的認定主體，其自由裁量權無疑對證人證言的認定起決定作用。

（一）法官在證人證言證據能力上的自由裁量

證據能力問題涉及證人提供的證言能否被法官在審判中采納。在大陸法系證據法律制度中習慣稱之為“證據資格”，英美證據法律制度中概括為“可采性”。一般來說，這種證據能力問題僅僅解決或者確定某種證據是否可以在訴訟或者其他證明活動中采納。我國關于證據能力的標準主要從真實性、關聯性和合法性三個方面進行評價。證據的真實性，是指證據在形式上或者表面上是真實的，對于偽造或虛假的證據就要予以排除。但證人證言很難像一般書證那樣，可以通過鑒定來辨真偽。至于證言實質內容的可靠程度則由法官依據證明力來判斷。證據的關聯性是指證據必須與待證事實之間具有一定的聯系。在司法實踐中，證據的關聯性判斷本身就沒有一個具體、明確的標準。正如華爾茲教授所指出的“相關性實際上是一個難用切實有效的方法界定的概念。相關性容易識別，但卻不容易描述……法官有時對證據有一種感覺、一種直覺的反應，其基礎是他們的經驗、常識等[14]。對關聯性進行判斷所基于的邏輯規則和經驗法則實則就是法官個人的認知和判斷，這其中必然依托于自由裁量權。例如在王某某不當得利糾紛案件中，對證人劉某某的出庭陳述“我是上訴人的妹妹，2014年8月23日，我去趕集在路上遇到上訴人，然后聽說王某出事了，上訴人將鑰匙交給了王某的妻子。”法官就認定該證人證言與本案爭議的事實無關，不予采信12。證據的合法性是指證據必須在主體、形式和程序方法上符合法律的規定。我國確立了非法證據排除規則，即以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件的事實。具體而言，法官對合法性的判斷有兩種不同的尺度，一是客觀標準，以法律的禁止性規定為準；二是主觀標準，法官根據個案情況自由裁量是否侵害了他人合法權益[15]。我們可以來看這樣一段判決表述“本院認為……針對張某某等主張郭某某所提供證人證言錄音證據系經過剪輯且并非真實聲音，亦未經他人同意錄音系非法證據。對此，首先張某某等并未針對該錄音證據提出真偽及完整性鑒定，故本院對該意見不予采納。其次，對于嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗方法形成或者獲取的證據，不得作為認定事實的證據。雖然本案所涉錄音證據未經被錄音人許可，但并未嚴重侵害被錄音人的合法權益，亦未違反法律禁止性規定及公序良俗原則，且因錄音證據取證方法不當對被錄音人權益的損害明顯弱于忽略違法性所能夠保護的利益，采信該錄音證據亦能夠最大限度發現真實，故涉案錄音證據不應作為非法證據排除?！?3不難看出，我國民事法律及司法解釋對證據能力的限制規定較少，法官在證據能力上的自由裁量權較大，如果沒有相關規則的限制，很有可能導致法官對證人證言認定出現“仁者見仁智者見智”的現象。

（二）法官在證人證言證明力上的自由裁量

證據在其分量，而不在其數量[16]。如果說證據能力是一個純粹的法律問題，那么證明力顯然是一個事實問題，證明力的判斷也成為了訴訟中最能體現人智慧的階段[17]?！蹲C據規定》吸收和借鑒了現代自由心證的合理因素，要求法官既要遵守法律規定和法定程序，又要依據自己的良知、理性、道德和經驗對證據證明力有無及大小獨立作出判斷。但證據證明力向來沒有一個絕對、固定而統一的標準，法官一般從可靠性和關聯性來評價，其實質也是發揮自由裁量來具體掌握。主要問題在于，我國沒有確立大陸法系的直接言詞模式，證人證言屬于言詞證據，其本身就要求證人必須親自到法庭提供證言，正所謂“基于直接審理主義之理論，未經參與審理之推事既未就證據為直接調查，無從發生正確之心證，自不得就該證據之證明力為自由之判斷。”[18]隨著大量不出庭證人陳述轉化為書面證詞進入訴訟程序中，內容是否發生失真不得而知，法官依其“本心”對證人證言證明力所作的自由判斷，極有可能建立在錯誤基礎之上，進而演變成打著“自由心證”幌子的“枉法裁判”。筆者檢索的裁判文書中不乏有對于不出庭的證人所提供的證言證明力的判斷，法官一般只能調查詢問原（被）告，然后結合原（被）告雙方是否提供相關證據予以佐證，如果沒有證據予以佐證，則以“該證人證言證明力低，且原（被）告未能提供其他相關證據予以佐證，不足以證明原（被）告的觀點，故本院對該證人證言不予采信?！眮斫Y尾。另外，證人的品格好壞、與當事人的利害關系等因素也會一定程度影響法官對證明力的認定。有人曾在法官中就證人的不良品格或劣跡前科以及與當事人有親友關系是否影響其證言的可靠性這兩個問題展開調查，結果發現50%以上的法官都認為有的情況下會影響，認為不會影響的分別僅占7%和2%[19]。從關聯性看，證據與案件事實關聯性越強，證據的證明價值越高，但往往關聯性標準十分不具體，還是要由法官的邏輯和一般經驗來評價。由此不難看出，相較于證據能力的判斷，法官對證人證言證明力進行判斷時，行使自由裁量權更加不可避免，只是在程度和范圍有所差異。

四、規范證人證言認定的合理路徑

（一）以傳聞證據規則彌補證據能力缺陷

傳聞證據規則是英美法系最重要的證據規則，凡是非由陳述者本人在訴訟中提供的言詞證據都不能被采納[20]。傳聞證據包括兩種形式：（1）親自感知案件事實的證人是在法庭以外所作的書面證言；（2）他人在法庭上轉述證人的陳述。排除傳聞證據的主要理由有：第一，證言的親歷者不出庭，對其證言的感知、記憶、形成過程、陳述的心理表現等情況無法審查，不利于判斷證言的真實性。第二，轉述的證言不具有親歷性，不能真實反映案件情況，交叉詢問受限，法院無法獲得可靠的心證。我國目前證人作證的情況卻是：證人普遍以各種“正當理由”不親自出庭作證而代以用書面證詞，也沒有什么證據能力規則對此加以限制。雖然《民訴解釋》確立了非法證據排除規則，但是僅僅能夠排除少量的以非法方法獲取的傳聞證據，而大量以合法方式取得的傳聞證據依然暢通無阻地進入庭審，非法證據排除規則在傳聞證據的證據能力上的限制作用甚微。即使確實存在以非法方法或者侵害他人合法權益而獲取證人證言，是能否用非法證據排除規則將其排除，這恐怕還要看法官如何裁斷。畢竟在我國證人出庭作證難的背景下，有證人證言總比沒有證人證言來得好，法官不能夠、不愿意排除的情況比比皆是。因此，為了有效解決這一現象，我國應當確立傳聞規則。當然，并不是所有的傳聞證據都來得那么不可靠，在一些特殊情況下產生的傳聞證據對證明案件事實不可或缺時，也有其使用的必要性和正當性空間。若一律將其排除，則可能也不利于發現個案的真實情況。筆者認為可以參照英美法系傳聞規則的“可信性”和“必要性”的例外限制標準，對《民訴解釋》中“證人不能出庭的理由”進行明確而具體的規定。原則上，傳聞證據在具體的適用過程中一律排除，只有證人在死亡、患病、因自然災害等不可抗力或意外事件等客觀原因無法傳喚或出庭時，法院才可允許其提交書面證詞。當然經過當事人雙方同意采納的傳聞證據也具有證據能力，前提是法官不認為當事人出具的傳聞證據不具有合法性，而以非法證據排除之。因此，建立傳聞證據模式的證據能力規則可以適當地減少法官不受限制地采納傳聞證據，彌補非法證據排除規則的不足，倒逼證人親自出庭作證，對解決當前作證難的問題具有重要的現實意義。

（二）以品格證據檢驗證人證言可信性

品格證據是指證明某些訴訟參與人的品格或者品格特征的證據[21]，主要包括前科劣跡、名聲和評價。我們都知道關于證人證言探討最多的問題之一就是其可信性，一般而言，品格好的人，如實提供證言的可能性更大，反之則小。但事實上，無法否認的是，在民事領域中，一個誠實守信的人也有可能提供虛偽的證言，愛撒謊人也有說真話的可能性。換句話說，證人的品格證據無法直接證明證人證言為假，但通過品格證據來增強或削弱證人證言的可信性還是比較合理。盡管當前民事訴訟立法上未有品格證據的規定，但司法實踐中卻已有其身影。例如離婚類型案件中，家暴、虐待、遺棄家庭成員、賭博、吸毒等惡習均屬于品格證據的范疇，這些證據不僅會影響當事人陳述的真偽，而且還會成為認定夫妻雙方感情破裂的依據。重慶首例短信性騷擾案件中就直接涉及了被告人品格證據。被告為證明自己品行良好，向法庭提供了學校對被告的年度考核意見、考核材料。原告也提供當地教委調查報告中一位女教師的作證，證明被告對其曾經進行過性騷擾。這份證言其實就是關于被告在性方面十分典型的不良品格證據。再觀同類型的武漢女教師性騷擾案中，原告同樣提供了一份被告被所在學校給予的處分，處分中明確寫明“與個別教師交往過程中言談舉止過于隨便，由玩笑不當發展到行為舉止不當，有損教師的形象”，這份證據也是證明被告行為不端的品格證據。并且法院最終采信了這份證據，判決原告勝訴。雖然實踐中不少案件都是涉及當事人品格證據的采信，但是我們不難引申出，對于證人證言的品格證據同樣具有可操作性，具體而言：（1）證人所犯罪與所陳述的證言內容無關的，只能表明證人對法律行為規范的不尊重，可能也有撒謊的動機；（2）證人曾經犯偽證罪或者曾經因虛假陳述被制裁的，說明更具有說謊話的傾向；（3）證人一向的社會道德評價可以在某些程度上反映證人是否如實作證的可能。雖然證人的品格證據具有一定的傾向性，但是其積極意義是不言而喻的，無論從我國民事訴訟法基本原則誠實信用原則，還是司法改革要求作證前簽署保證書，都不約而同強調證人如實作證的重要性。因此，我們有必要確立品格證據的適用規則，具體言之，采納證人的品格證據要依個案情況具體判斷，但大前提就是能夠納入法官評價范圍的品格證據僅限于和證人證言真實性關聯性相關的證據，其證明力的大小還需要法官根據法律規定和經驗規則進行充分的內心推理后做出裁量。

（三）以法官推理約束自由裁量權

在優先證據規則下，證人證言的客觀性往往不如物證和書證，正因為這樣，在其他證據存在缺失或缺陷的情況下，才更能體現證人證言證據的價值。法官在其自由裁量的權限內，依據證據規則，利用專業素養，對證言證據進行分析判斷，并展開法律推理。法律推理不僅僅是法律方法論的問題，更是司法正義實現的問題，確切地說，法官裁判案件離不開合理的、縝密的法律推理，無論是形式推理，還是實質推理，在司法實踐中都獲得較為普遍的運用，例如就大陸法系而言，在整個裁判過程，法官主要運用的推理便是演繹推理，在證人證言證據的甄別和確信過程中，同樣離不開法官進行必要而合理的實質推理。證人證言證據認定中實質推理的運用，主要是立足法官造法、自由裁量的自主性的發揮，強調法律目的或價值的實現，以“追求司法審判結果的正當性或可接受性”[22]。由于證言主要基于證人記憶，而記憶具有模糊、主觀意化和失真的特點，需要嚴格地審查、運用形式推理和實質推理相結合來驗證證言的可信性。在證人證言證據的判斷過程中，法律推理的運用必不可少，根據證人的直接言詞，既要依據證據規則進行針對法律規范的形式推理，又需要切實把握證人證言證據的特性，充分發揮法官的自由裁量對證人證言展開實質推理，這樣不僅符合法律規范的要求，而且也能實現法官在實現司法正義以及確信證人證據過程中的靈活性。實質推理的運用，更能符合人們要求法律確定性、穩定性和可預測性的心理，確保證人證言證據的真實性、關聯性和可信性。比如，證人聲稱，夜晚十分清楚地看到某某毆打某某，那么法官就要分析，案件發生時的天氣情況，是否有月光，光線如何，證人與案發地點的距離，還要運用一些光學原理和心理學的知識，判斷證人的證言是否符合事實，是否是主觀臆斷或想象，然后確立其證言是否可信。整個推理過程是在法定的證據規則之下，法官的自由裁量權限之內，依據公正正義的職業素養、理性敏感的專業優勢進行法律推理。在圍繞證人證言證據認定的法律推理中，一方面我們應當相信法官，賦予法官充足的空間，對證言進行自由裁量；另一方面為了規范法官的自由心證，統一法律的適用，我們需要明確法官進行自由裁量時所應考慮的可能因素：第一，證人性格是否正直、誠實；第二，證人就陳述事項的觀察能力、記憶能力和表達能力；第三，證人有無偏見、利益和其他動機；第四，陳述是否前后一致；第五，證人的表情、語速、口吻。

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作者：貢鳳 單位：華東政法大學