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提要商標(biāo)權(quán)利用盡理論已為各國明示或默示的普遍接受，但對其內(nèi)容的認(rèn)識，即商標(biāo)權(quán)人究竟用盡哪些權(quán)利，卻存在不同的見解，產(chǎn)生了法律上的模糊地帶。作者從商標(biāo)權(quán)利用盡理論的產(chǎn)生開始入手，對現(xiàn)存的商標(biāo)使用權(quán)用盡說、商標(biāo)禁止權(quán)用盡說、銷售權(quán)用盡說和默示許可（授權(quán)）使用說逐一進(jìn)行了詳細(xì)的論述。明確指出：在商標(biāo)權(quán)商品首次出售后用盡的只是商標(biāo)禁止權(quán)。并認(rèn)為我國法律應(yīng)對此做出明確規(guī)定，以防止實踐中的爭端。

商標(biāo)權(quán)利用盡又稱商標(biāo)權(quán)利窮竭，通說認(rèn)為其含義指商標(biāo)權(quán)商品如經(jīng)包括商標(biāo)權(quán)所有人和被許可人在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓，主體對該特定商品上的商標(biāo)權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用。該理論已為世界上大多數(shù)國家明示或默示的接受，但對其確切的內(nèi)容卻有不同的認(rèn)識。甚至于在一國內(nèi)，學(xué)者對這一理論也有不同的看法。因此，不論是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》還是TRIPS協(xié)定中都沒有做詳細(xì)的規(guī)定。以致于在學(xué)術(shù)界中針對商標(biāo)權(quán)是否存在用盡，以及在商標(biāo)權(quán)商品出售后，商標(biāo)權(quán)人究竟用盡了什么權(quán)利存在著爭論，形成了理論上的模糊區(qū)域。理論作為實踐的指導(dǎo)，而理論上的不清也帶來了實踐中的糾紛。因此筆者認(rèn)為有必要對這一理論做一辨析。為了更好的進(jìn)行闡述，首先讓我們看一下商標(biāo)權(quán)利用盡理論產(chǎn)生的原因。

一、商標(biāo)權(quán)利用盡理論的起源

任何一個理論的產(chǎn)生均來自于實踐的需要。實踐中，在商標(biāo)權(quán)商品被商標(biāo)權(quán)所有人或被許可人以合法方式銷售或轉(zhuǎn)讓后，買受人很可能再行銷售，如實踐中存在的批發(fā)零售、轉(zhuǎn)銷等情況。由此問題便產(chǎn)生了。因為商標(biāo)法第五十二條第一款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。因此，買受人對其購買的商標(biāo)權(quán)商品只許使用，不得再行銷售，否則為商標(biāo)侵權(quán)行為。這樣的結(jié)果就是，商標(biāo)注冊人完全壟斷了商標(biāo)權(quán)商品的銷售途徑。同時，由于買受人是以合法方式購得商標(biāo)權(quán)商品的，也即在購買時支付了相應(yīng)的對價。這一對價對不僅包括商品本身的價值，還包括出賣人為宣傳商品商標(biāo)的費用的分?jǐn)偅创嬖谟谠撋唐分械纳虡?biāo)的價值，在這一基礎(chǔ)上再由商標(biāo)權(quán)人壟斷商標(biāo)權(quán)商品的銷路，限制買受人購買后對該商品的處分，對于平衡商標(biāo)權(quán)商品買賣雙方的權(quán)利和利益來說是不公平的，同時也不利于促進(jìn)自由競爭和市場健康的發(fā)展。基于公平和效率的考慮理應(yīng)在理論上和法律規(guī)定中限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，允許買受人繼續(xù)銷售。由此，便有人提出了商標(biāo)權(quán)利用盡理論。

這一理論完全解決了買受人繼續(xù)銷售商標(biāo)權(quán)商品的合法性的問題。因此，為保護(hù)買受人的權(quán)利，適當(dāng)限制商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，確實應(yīng)存在商標(biāo)權(quán)利用盡理論。但是，在商標(biāo)權(quán)商品出售后，商標(biāo)權(quán)人究竟用盡了哪些權(quán)利，是全部用盡還是部分用盡，理論上的認(rèn)識卻是模糊的。為澄清這一問題，有必要先明確一下商標(biāo)法所保護(hù)的權(quán)利。

二、商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)利

在我國，商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)利主要是注冊商標(biāo)專用權(quán)，以及以此為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)讓權(quán)、許可使用權(quán)和續(xù)展權(quán)。而注冊商標(biāo)專用權(quán)又包括商標(biāo)使用權(quán)和商標(biāo)禁止權(quán)兩方面。使用權(quán)即是商標(biāo)權(quán)人對其注冊商標(biāo)享有的充分支配和完全使用的權(quán)利。禁止權(quán)是指商標(biāo)權(quán)人禁止他人未經(jīng)其許可擅自在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的權(quán)利。規(guī)定禁止權(quán)的目的是為了避免他人的商品與商標(biāo)專用權(quán)人生產(chǎn)的商品相混淆，以免損害商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)利。可以看出，以上這些權(quán)利規(guī)范的客體均是商標(biāo)，也就是說，我國法律僅保護(hù)基于商標(biāo)產(chǎn)生的權(quán)利。而未保護(hù)基于商標(biāo)權(quán)商品產(chǎn)生的權(quán)利。

三、商標(biāo)權(quán)利用盡理論澄清

在明確了商標(biāo)法保護(hù)的權(quán)利之后，我們來進(jìn)一步分析在商標(biāo)權(quán)商品出售后，商標(biāo)權(quán)人或其許可使用人究竟用盡了哪些商標(biāo)權(quán)利。在這方面，存在使用權(quán)用盡說、禁止權(quán)用盡說、銷售權(quán)用盡說和默示許可使用說。

（一）使用權(quán)用盡說。該學(xué)說認(rèn)為注冊商標(biāo)所有人將其商品合法至于流通過程中，在從購買者那里取得對價后，表現(xiàn)在該商品上的商標(biāo)使用權(quán)即歸于消滅。故購買者無論以何種形式將該商品繼續(xù)進(jìn)行流通，均無損于注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)權(quán)益。筆者經(jīng)過分析，認(rèn)為這一觀點是不正確的。主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，商標(biāo)作為一種商品標(biāo)識，消費者往往通過認(rèn)識某一商標(biāo)而認(rèn)識其標(biāo)識的商品，往往通過建立對某一商標(biāo)（品牌）的忠誠而長期使用該商標(biāo)附著的商品。也因此很多商家花費很多財力來宣傳某一商標(biāo)。如果按照使用權(quán)用盡理論，商標(biāo)權(quán)商品出售后，商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)窮竭，購買者可在再行銷售時隨意處理該商標(biāo)，如將商標(biāo)撕去，那么商標(biāo)權(quán)人或許可使用人就無法讓其產(chǎn)品的最終消費者知曉其商標(biāo)，而商標(biāo)權(quán)人對提升商標(biāo)聲譽的努力也將付之東流。這對商標(biāo)權(quán)人來說顯然是不公平的。

第二，若按該理論，商標(biāo)權(quán)人的使用權(quán)用盡，則購買者也可在該商品上更換上其他商標(biāo)繼續(xù)流通，即所謂的“反向假冒”行為。這一行為卻是法律明確禁止的。《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。實踐中也存在這方面的典型案例。例如1994年發(fā)生在北京的楓葉、鱷魚商標(biāo)糾紛案。北京百盛購物中心的新加坡鱷魚公司授權(quán)經(jīng)銷商同益公司，購入北京服裝廠生產(chǎn)的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標(biāo)標(biāo)識后，換上鱷魚商標(biāo)高價出售，北京服裝廠就此對同益公司等被告提起侵權(quán)訴訟。該案以被告侵犯“楓葉”商標(biāo)的注冊商標(biāo)專用權(quán)告終。這也從反面證明了使用權(quán)用盡理論的錯誤性。

第三，商標(biāo)的作用在于區(qū)分商品的生產(chǎn)者，這與商品的售后服務(wù)密切相關(guān)。消費者在使用商標(biāo)權(quán)商品時，若發(fā)生質(zhì)量問題，消費者便可通過商標(biāo)找到商品的生產(chǎn)者，便于對商品的維修與更換。而按照使用權(quán)用盡理論，商標(biāo)權(quán)商品在售出后，中間商隨意處置原商標(biāo)的行為使消費者無法找尋商品的源頭，不利于商品的售后服務(wù)。特別是對一些科技含量高的商品，除生產(chǎn)者外，一般中間商是沒有能力維修的。所以單從這一角度說，使用權(quán)用盡理論嚴(yán)重有害于消費者權(quán)利的保護(hù)。

第四，大多數(shù)國家的法律都明確的規(guī)定或默示的許可，當(dāng)商標(biāo)權(quán)商品在銷售過程中，若商品質(zhì)量發(fā)生變化，而繼續(xù)出售會有害于商標(biāo)的聲譽時，商標(biāo)權(quán)人均可依商標(biāo)專用權(quán)制止該商標(biāo)權(quán)商品的繼續(xù)銷售。例如《歐共體商標(biāo)條例》第13條規(guī)定，“共同體商標(biāo)所有人無權(quán)禁止由其或經(jīng)其同意已投放共同體市場標(biāo)有該商標(biāo)的商品上使用共同體商標(biāo)，除非商標(biāo)所有人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質(zhì)量有變化或損壞的。”又如現(xiàn)行臺灣地區(qū)商標(biāo)法第23條第3項規(guī)定，“附有商標(biāo)之商品由商標(biāo)專用權(quán)人或經(jīng)其同意之人于市場上交易流通者，商標(biāo)專用權(quán)人不得就該商品主張商標(biāo)專用權(quán)。但為防止商品變質(zhì)、受損或有其他正當(dāng)事由者，不在此限。”根據(jù)前文中關(guān)于使用權(quán)的含義，顯而易見商標(biāo)權(quán)人實施這一制止銷售行為的基礎(chǔ)就是商標(biāo)使用權(quán)。因此，使用權(quán)用盡之說與此相背離。

由以上論述可看出，使用權(quán)用盡理論雖然能解決商標(biāo)權(quán)商品出售后買受人銷售的合法性問題，但它對保護(hù)商標(biāo)權(quán)人、消費者等多方法律主體的權(quán)利都是不利的，同時也易造成市場的混亂和不正當(dāng)競爭。所以，在商標(biāo)權(quán)商品首次出售后，商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)使用權(quán)沒有用盡。

（二）禁止權(quán)用盡說。該學(xué)說認(rèn)為經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而將其有效注冊的商標(biāo)附貼在商品上，有關(guān)商品的進(jìn)一步轉(zhuǎn)銷、分銷，如再加附同樣商標(biāo)，均無須再度獲得許可（該觀點的藍(lán)本即是《歐共體商標(biāo)條例》第13條的規(guī)定）。在商品出售后商標(biāo)權(quán)人除非有正當(dāng)理由，否則無權(quán)禁止第三人就該商品而使用商標(biāo)。筆者基本上同意這一學(xué)說。因為這一學(xué)說不僅有利于保護(hù)購買者的權(quán)利，同時也無害于商標(biāo)權(quán)人和消費者的權(quán)益。但是必須強(qiáng)調(diào)的是，這里禁止權(quán)的用盡只存在于商標(biāo)權(quán)人出售的商品上，不等于說中間商有權(quán)在自己生產(chǎn)的商品上使用商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)。

（三）銷售權(quán)用盡說。有些學(xué)者從商標(biāo)權(quán)利用盡理論產(chǎn)生的原因中看出問題的焦點在于買受人是否享有再銷售權(quán)這一事實。因此推論出，商標(biāo)權(quán)人在出售商標(biāo)權(quán)商品時用盡的是銷售權(quán)。筆者認(rèn)為這一觀點同樣是不正確的。體現(xiàn)在：第一，銷售權(quán)的對象為商標(biāo)權(quán)商品，而非商標(biāo)。但如前文所述，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的權(quán)利為基于商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利，即商標(biāo)權(quán)利，而未保護(hù)基于商標(biāo)權(quán)商品所產(chǎn)生的權(quán)利。所以，商標(biāo)權(quán)不屬于商標(biāo)權(quán)利，那就更談不上商標(biāo)權(quán)利的用盡。第二，商標(biāo)權(quán)商品屬于動產(chǎn)，而在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的權(quán)利自然也屬于物權(quán)的范疇。而在買受人從商標(biāo)權(quán)人那里購買商品時，隨著商標(biāo)權(quán)商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)權(quán)商品的銷售權(quán)自然歸于消滅，這與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)無關(guān)，因此不能以商標(biāo)權(quán)商品的銷售權(quán)的消滅來說明商標(biāo)權(quán)利用盡問題。

（四）商標(biāo)默示許可（授權(quán)）使用說。有些學(xué)者以商標(biāo)默示許可使用來解釋商標(biāo)權(quán)利用盡理論，認(rèn)為“凡商品之由制造商、販賣商、零售商至消費者之垂直轉(zhuǎn)售過程中，已存在著商標(biāo)之默示授權(quán)使用，且在轉(zhuǎn)售時，商標(biāo)專用權(quán)已用盡，后手之使用該商標(biāo)并不受專用權(quán)之拘束而具阻卻違法性。”默示授權(quán)使用或默示許可使用是指許可人與被許可人在不必簽訂許可合同的情況下，以行為表現(xiàn)的實質(zhì)上的許可使用行為，其落腳點在許可使用。筆者認(rèn)為用許可使用來理解商標(biāo)權(quán)利用盡理論是不正確的。體現(xiàn)在：第一，商標(biāo)的許可使用是指商標(biāo)權(quán)人許可被許可人在被許可人制造的商品上使用商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)。而商標(biāo)權(quán)利用盡理論針對的是商標(biāo)權(quán)人制造的商品。二者的對象不同。第二，我國《商標(biāo)法》第四十條第一款規(guī)定“……許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。……”而在實踐中，由于商標(biāo)權(quán)商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人售出后可能經(jīng)過多次轉(zhuǎn)售，而讓商標(biāo)權(quán)人監(jiān)督轉(zhuǎn)售人對商標(biāo)權(quán)商品進(jìn)行監(jiān)督是很困難的。而在許可使用中，這樣的多次轉(zhuǎn)許可是不允許的。第三，我國《商標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。而在商標(biāo)權(quán)商品出售后，買受人對商標(biāo)權(quán)商品的轉(zhuǎn)售往往是保持商品原樣的出售，往往并不在商品上加注自己的名稱及商品產(chǎn)地。因此，以商標(biāo)默示許可使用來解釋商標(biāo)權(quán)利用盡理論是不可行的。

綜上所述，籠統(tǒng)的采用商標(biāo)權(quán)利用盡的說法是不科學(xué)、不合理的。也易使人產(chǎn)生誤解，誤以為是商標(biāo)權(quán)人全部商標(biāo)權(quán)的用盡。而實質(zhì)上，為平衡商標(biāo)權(quán)人和買受人雙方的權(quán)利，在商標(biāo)權(quán)商品出售后，商標(biāo)權(quán)人用盡的只是商標(biāo)專用權(quán)中的禁止權(quán)，也即是商標(biāo)權(quán)利的部分用盡。對此，我們必須有清楚的認(rèn)識，以在法律中做出明確的規(guī)定，避免實踐中由此而產(chǎn)生的爭端。