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摘要：

法官行使自由裁量權是司法實踐中實現公平正義所必需的，它既是法律所賦予法官的一種權力更是法官所應承擔的一種責任。現階段司法改革中提出的法官終身負責制，不應對法官自由裁量權的行使造成影響，在設置最低標準的同時要鼓勵法官積極行使自由裁量權，發揮司法能動性，提高司法權威。

關鍵詞：

法官自由裁量權；司法改革；終身責任制

一、法官自由裁量權概念界定

自由裁量權是指“法官酌情作出決定的權力，并且其作出的決定在當時情況下應該是正義、公平、正確和合理的”。[1]根據《布萊克法律詞典》的解釋，法官的自由裁量權，是指法官或者法庭自由斟酌的行為，意味著法官或者法庭對法律規則或者原則的界限予以厘定。[2]這里認為只有涉及對法律規則和原則的自由判斷和決定才被稱為自由裁量權。最高院《規范自由裁量權指導意見》認為“自由裁量權是人民法院在審理案件過程中,根據法律規定和立法精神，秉持正確司法理念，運用科學方法，對案件事實認定、法律適用以及程序處理等問題進行分析和判斷，并最終作出依法有據、公平公正、合情合理裁判的權力。”筆者認為此定義中的法官自由裁量權沒有區分民事領域和刑事領域內的法官自由裁量權概念，由于受到罪行法定原則的限制，刑事審判中的自由裁量權只能在法律規定范圍內行使，而后者則包括法律無規定時的規則創制，即法無明文規定時的“法官造法”。梁慧星先生在《裁判的方法》中表達了相同的看法。大量的案件都是法官可以借助演繹邏輯進行裁判的簡單案件，在這些案件中，不需要法官的自由裁量。但“還剩下一定比例的案件，事實上這種案件的數量并不多，然而也并非少得可以忽略不計，這些案件的決定對未來很有價值，他們將推進或延滯法律的發展，這種影響有時會很大，有時則很小。這些案件就是司法過程中創造性因素發現自己機遇和力量的案件，”[3]我國雖然不像英美國家那樣屬于普通法法系國家，但是案例指導制度的制定和司法解釋對立法的補充一定程度上也反應了我國對“法官造法”的承認。本文就是在上述語境下來討論民事自由裁量權的相關問題。

二、法官自由裁量權的價值

（一）法官自由裁量權的價值

1.對“同案不同判”問題的思考

近年來，駕機動車撞死親人事件時有發生。該類事件發生后，對于第三者責任險，保險公司往往拒賠。進入司法程序后賠與不賠，各地法院卻判決不一，這就是常常被報道的“同案不同判”現象。本文并不對具體案件的裁判作出評價，僅僅討論法官自由裁量權在所謂的“同案不同判”問題中的價值。同案不同判的主要原因是法官對法律的認識不一，本身就是法官行使自由裁量權的主要表現之一。嚴格意義上來說，并不存在同案不同判問題，只能是相似案件的判決給人的差別比較大而已。自由裁量權的價值之一就是實現“同案同判”，準確地說是“類似案件類似處理”，實現國家的高度法治化。具體表現為，法官在合法合理的限度內根據自身的經驗和對法律的理解與解釋作出個人確信的判決，也就是將法律的局限性完整地暴露出來的過程。這要求在一定的時期內允許存在同案不同判的現象。只有在此基礎上方能通過指導性案例將裁判規范統一，逐步提高整個司法權威，實現同案同判。表現在具體工作中就是，加強案例指導，各級人民法院及時收集、整理涉及自由裁量權行使的典型案例，逐級上報最高人民法院。最高人民法院在公布的指導性案例中，有針對性地篩選出涉及自由裁量事項的案例，對考量因素和裁量標準進行類型化。最后在指導性案例的基礎上，通過立法者再將之上升為法律規范，這種方式可以歸納為中國式的“法官造法”。這樣循環往復，我們的立法精神和目標就在不斷地總結和規范中得到實現。不能因噎廢食，僅僅由于現階段出現的問題就限制甚至否定自由裁量權。“司法統一”在某種意義上就是法官相互間同質性的外在體現。高素質法官需要經過特殊的培養機制，通過“同案不同判”的產生與識別時期的社會化和職業化才能形成。

2.對民事法益與民事權利關系的思考

法律是對權利的保護，可現實中需要保護的不僅限于權利，還有各種尚且沒有上升為權利的法益。“權利僅限于指稱名義上被稱為權利者,屬于廣義法益的核心部分,其余民法上的利益均稱其他法益”，[4]法益是于權利之外存在的,法律主體享有的受法律保護的利益。從《侵權責任法》第1條和第2條的規定中可以看出，對于那些民事權利之中未能涵蓋但卻非常重要的利益，國家也必須給予尊重和保障。而在如何發現并保障這些重要的法益方面，司法實踐中的法官自由裁量權發揮著重要的作用。法官自由裁量權的價值之二在于，充分發掘社會生活的現實利益，發現還未上升為權利但急需保護的那部分法益，為將來的立法工作打下堅實的基礎。從這個意義上講，我們提倡的“法官造法”并非真正意義上的“法官造法”，而是為立法工作或者司法解釋提供原材料的前期準備活動。我國往往通過具體司法實踐，確認保護未上升為民事權利的法益。如1989年“荷花女案”確認對死者人格法益的保護，2004年“紅月案”確認了對網絡虛擬物法益的保護，這些都是在總結司法經驗的基礎上作出的。而這些法益的發現和保護都離不開法官自由裁量權的行使，沒有他們的努力和首創精神，就沒有法律對這些法益的承認。目前確定的未上升為民事權利的法益的范圍主要包括:一般人格法益、胎兒人格法益、死者人格法益、占有法益、網絡虛擬財產法益、商業秘密法益、合理使用法益以及純粹經濟損失等。[5]未來哪些法益需要保護，靠司法實踐中法官的發現和總結。對于立法者來說，要盡量的發現急需上升到權利和法益的那部分利益，適時的將其地位上升，盡量讓法成為“善法”，更多地確認和保護應該保護的利益。[6]為達到此目的，需要法官在司法過程中充分地行使自由裁量權，不僅僅做到依據法律判案，也需適時地運用法律原則和精神充分保護當事人的利益。

（二）理論與實踐的背離

雖然理論上法官應該積極行使自由裁量權，但現實中總是會受到各種因素的影響，比如自身素質、社會觀念、政治傾向等。如近期召開的十八屆四中全會，通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》確定了今后司法改革的方向，提出“實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制，確保案件處理經得起法律和歷史檢驗”。法官、檢察官員額制和辦案質量終身負責制使“兩官”工作壓力進一步增大，對法官行使自由裁量權造成重要影響。2015年4月前后，云南省人民檢察院檢察官王玨和昆明市官渡區人民檢察院檢察官李媛，先后辭職加入云南天外天律師事務所擔任律師，在當地司法系統引起了廣泛關注。這場轟轟烈烈的司法改革影響的不僅僅是法官對職權如何行使的問題，也觸動了其職業選擇的神經。

三、司法獨立與法官自由裁量權

法官行使自由裁量權會受到各種因素的影響，如邏輯，習慣，社會背景，能力，權利觀念等。而這些因素能最終影響法官的裁判或者自由裁量只能在其地位獨立的前提下實現。因此，在司法改革背景下探討我國目前的法官自由裁量權，尤其需要討論司法獨立問題。只有在法律有尊嚴、司法有權威、法官有保障的前提下，才能進而探討對自由裁量權的規范制約。在法官個人幾乎沒有或者無法正當合理地行使自由裁量權的情況下，首要的問題是保障其地位獨立、正確行使問題，其次才是對其如何規范問題。

（一）司法獨立的改革最新進程

最新的改革是從十八屆三中全會開始的，會后通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出要“推進法治中國建設”，并提出司法改革方面三個主要任務，其中包括“確保依法獨立公正行使審判權檢察權”。十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“完善確保依法獨立公正行使審判權和檢察權的制度，各級黨政機關和領導干部要支持法院、檢察院依法獨立公正行使職權”。最高人民法院在最近出臺的《司法責任制若干意見》中，提出了目標原則，即“完善人民法院的司法責任制，必須以嚴格的審判責任制為核心，以科學的審判權力運行機制為前提，以明晰的審判組織權限和審判人員職責為基礎，以有效的審判管理和監督制度為保障，讓審理者裁判、由裁判者負責，確保人民法院依法獨立公正行使審判權。”這些改革措施實際上都是圍繞著一個中心進行的，那就是司法獨立。目前我國的司法改革已經將司法獨立提高到一個新的高度，對于法官權力的行使提供了有力的保障。

（二）司法獨立對法官自由裁量權的影響

司法獨立包括四個方面的內容，即司法機關獨立于立法機關和行政機關，不受立法機關、行政機關以及其他社會、個人的干預；司法機關內部系統的獨立；法官獨立審判；法官保障制度。透過現象看本質，無論是司法機關的外部獨立，還是司法機關內部系統的獨立，抑或是司法獨立的保障制度，其核心目的則是在于確保法官依法獨立行使職權。[7]司法獨立作為司法的一項準則，其核心價值要求在于法官依法獨立行使職權。只有法官獨立行使職權才能保障法官的思想和權力的獨立性。在行使自由裁量權的同時不受除了自身正義感和法律規定的其他因素的影響。可以說法官獨立是司法獨立的核心，也是法官發揮自身價值，促進司法統一與正義的基石。從我國的目前情況來看，司法改革的重心和中心也放在了司法獨立上面。雖然沒有明確提出法官獨立的概念，但從最高人民法院的《司法責任制若干意見》中已經能看見法官獨立的影子，已有充分的理由來支持法官積極行使自由裁量權，甩開其思想包袱，勇于發現生活中的新實際，新變化，為立法者和指導案例提供新鮮材料。

四、法官自由裁量權的規范

擁有權力的人具有濫用權力的天然沖動，孟德斯鳩也曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”[8]任何權力都必須進行限制。最高院在《規范自由裁量權指導意見》中對法官的自由裁量權行使原則是作出了規定的，包括合法原則、合理原則、公正原則和審慎原則。但是其操作性不強，尤其是法官終身責任制出臺之后，更是沒有相關的規定可以讓法官找到心中的底線。筆者認為只需要規定自由裁量權的行使底線就夠了，因為自由裁量權不僅僅需要限制，更需要保障！最高院在《司法責任制若干意見》中指出，“因下列情形之一，導致案件按照審判監督程序提起再審后被改判的，不得作為錯案進行責任追究：

（1）對法律、法規、規章、司法解釋具體條文的理解和認識不一致，在專業認知范圍內能夠予以合理說明的；（2）對案件基本事實的判斷存在爭議或者疑問，根據證據規則能夠予以合理說明的。”筆者認為該規定為法官行使自由裁量權提出了最低標準要求。即只要是在法官的職責范圍之內做出的裁判，只要法官自己能夠進行認知范圍內合理性說明，只要能符合證據規則，只要是法官在履行自身職責而沒有主觀過錯，就應該免責，該條規定為保證司法獨立，促進法治發展指明了道路。

結語

法官在實現公平正義方面具有無可取代的地位。目前我國實行的法官的終身責任制，不應對法官的自由裁量權產生持續的影響。法官的自由裁量權理應成為法治國家建設中的積極因素，現實表明法治越是完備的國家，越是更多地依賴法官的自由裁量判案。從實際出發，不應再將法官自由裁量權限制在狹義的層面，任何法律都不是完備無缺的，社會生活的發展必然要求中國式“法官造法”的出現。

參考文獻：

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[3][美]本杰明.卡多佐,著,蘇力,譯.司法過程的性質[M].北京:商務印書館,1997:100-101.

[4]龍衛球.民法總論[M].北京:中國法制出版社,2002:121.

[5]宗志翔.論未上升為民事權利的法益[J].江西社會科學,2012,(6):156-160.

[6]李巖.民事法益的界定[J].當代法學,2008,22(3):20-25．

[7]陳衛東.司法機關依法獨立行使職權研究[J].中國法學,2014,(2):20-49.

[8][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京:商務印書館,1961:154.

作者：陳蘋蘋 單位：西南政法大學法學院