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一、民法法典化與反法典化的相對性

民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規(guī)范認可新規(guī)范的事實。法典化和非法典化都是相對的,任何國家任何法系都不能實行絕對的法典化和非法典化。縱觀世界各國,大陸法系以法典為第一法源,以判例法補充法典,判例為第二法源；英美法系以判例為第一法源,也輔之以成文的法律供法院援用。

中國由于其特殊的歷史,在1986年通過了民法通則,在20世紀80年代制定經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法的基礎(chǔ)上,通過了統(tǒng)一的合同法,1986年制定了繼承法,1951年制定婚姻法并幾經(jīng)修改,20世紀80年代初制定了商標法、專利法,之后也幾經(jīng)修改,1990年通過了著作權(quán)法,之后也作了修改,中國的物權(quán)法也在制定中。依照十屆全國人大的立法規(guī)劃,制定物權(quán)法之后,還將制定侵權(quán)責(zé)任法和涉外民事關(guān)系的法律。上述法律制定之后,中國的民法體系即形成,是否在此基礎(chǔ)上編撰民法典,十屆全國人大沒有明確列入規(guī)劃,學(xué)者間爭論很大,無非兩種可能:一是各民事法律單獨存在,中國沒有民法典,但有一個完整的民法體系；二是在各民事法律基礎(chǔ)上編撰一個民法典。中國的許多民法學(xué)者,由于受大陸法系傳統(tǒng)的影響希望編一個民法典,而中國獨特的民法立法過程,是依據(jù)社會的需要分別制定系列的民事法律,少數(shù)人主張這些系列的民事法律簡單編在一起就是一個松散的民法典,沒有必要再重新制定民法典。因此,在中國,存在一個制定邏輯嚴密的民法典與松散民法典的爭論,如果說民法法典化是指一個民法法典必須體系嚴謹,邏輯性強,松散的法典就不是民法典化的思想,況且,松散地編到一起與不編到一起又有什么實質(zhì)性的區(qū)別呢？不編到一起不是也可以嗎？而且修改起來更為方便,這應(yīng)經(jīng)過實踐檢驗一下。如果各個民事法律分別存在,但適應(yīng)中國社會的發(fā)展,構(gòu)成了一個中國完善的民法體系,雖然沒有統(tǒng)一的民法典,這可能更類似反法典化的思潮,但作為中國民法體系中的各個法律,又分別為一個小法典,實際是將一個大法典化為若干小法典,這與民法法典化又似乎沒有什么實質(zhì)區(qū)別。因此,我認為民法法典化與反法典化都是相對而言的。

非法典化,不可能完全實行判例制度,不要成文法。美國是判例法的國家,然而就民法而言,判例之外也有律師協(xié)會在判例法基礎(chǔ)上編撰的《美國侵權(quán)行為法重述》、《美國合同法重述》這樣一些供各州法院選用的法典,因為判例必定過于浩繁,不便于人們掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些國家,包括判例法系國家關(guān)于腦死亡、器官移植的法律、安樂死的法律、同性婚姻的法律以至知識產(chǎn)權(quán)保護的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陸法系各國,民法典之外均有判例,民法的許多規(guī)范只有通過判例才能明確適用于不同情況,通過判例彌補成文法典的不足,通過判例的法解釋使法典成為有生命的法律,不斷進化的法律。中國雖無民法典,但每出臺一種民法法律,都以以往的司法案例為基礎(chǔ)并通過最高法院的典型案例指導(dǎo)法律的實施。

二、中國的民事司法案例與判例法試點

（一）最高人民法院對各級法院就具體案件的請示所作出的批復(fù)

中華人民共和國成立以來,民法長期不完善,按照中國的司法制度,為保證司法統(tǒng)一,下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題,可逐級向最高人民法院提出請示,最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批復(fù),下級法院依此批復(fù)作出判決,但并不直接引用此批復(fù)。這種批復(fù)下發(fā)全國各法院,各級法院必須參照執(zhí)行,因此,具有法律效力。在改革開放前和20世紀80年代前半期,這是中國司法解釋的主要形式。另一種司法解釋則是由最高人民法院關(guān)于貫徹實施民事法律政策若干問題的意見,以供法院參照執(zhí)行,但不得在判決中直接引用。1987年實行公布案例制度之后,加之民法不斷完善,這種批復(fù)不再像以往那樣經(jīng)常出現(xiàn),但仍是司法解釋的形式之一。如民法通則實施之后,由于民法通則沒有對死者名譽權(quán)保護作出規(guī)定,天津市中級法院受理了“陳××訴魏××、《今晚報》侵害名譽權(quán)糾紛案”,陳的女兒吉××（藝名荷花女）生前從藝情況被魏某寫成小說并在《今晚報》連載,小說虛構(gòu)了荷花女多次戀愛并被幫會頭目侮辱的情節(jié),陳某認為損害了女兒的名譽權(quán),提起訴訟。天津市中級法院經(jīng)天津市高級法院向最高人民法院請示荷花女死后其名譽權(quán)是否應(yīng)予以保護,最高人民法院答復(fù)天津市高級法院,批復(fù)“荷花女（藝名）死亡后,其名譽權(quán)應(yīng)依法受到保護,其母陳××有權(quán)向人民法院提起訴訟。”天津市中級法院依此批復(fù)組織調(diào)解,當事人達成賠禮道歉,賠償問題雙方自行解決協(xié)議[1]。此批復(fù)（最高人民法院1988民字第52號）及案例（陳××訴魏××、《今晚報》社侵害名譽權(quán)糾紛案）下發(fā)或公布后（案例在最高人民法院公報上公布）,其批復(fù)具有法律效力,案例供各級法院參照執(zhí)行。這種批復(fù),雖非案例,但針對的是具體案例作出的,其就下級法院請示所作批復(fù)要點相當于判例的判旨,具有同樣的法律效力。

（二）最高人民法院公布案例

中國改革開放后,民事法律逐漸完善,20世紀80年代中期,民法通則、繼承法、三個合同法、修改后的婚姻法及專利法、商標法均已出臺,而經(jīng)濟處于急劇變動中,即使剛剛頒布的法律,某些規(guī)定也很快顯得與實踐不一致,許多原則性規(guī)定也需進一步具體化,單純的請示制度已不能滿足司法實踐的需要,在這種情況下,中國最高人民法院于1985年創(chuàng)辦了《最高人民法院公報》,及時批復(fù)、解釋,并公布經(jīng)審判委員會通過的案例。最高人民法院辦公廳通知進一步指出:“最高人民法院創(chuàng)辦《中華人民共和國人民法院公報》,目的在于指導(dǎo)地方各級人民法院的審判工作,進一步加強社會主義法制建設(shè)。”地方高級人民法院也往往編輯具有指導(dǎo)意義的案例,教學(xué)、研究單位也編輯出版供教學(xué)、研究使用的案例等。

中國的案例與國外的判例,有以下不同:

1.判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系國家,是第一法源,成文法是其補充,為第二法源；而在大陸法系國家,則為第二法源,判例是成文法的補充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等國。判例的法源性,主要表現(xiàn)在“判旨”,即判例創(chuàng)造的法的規(guī)則,這一判旨或者是對法律漏洞的補充,或者是對適用一般法律規(guī)范的具體解釋。判例確認的法規(guī)則,各級法院必須遵守,但以新判例取而代之者為例外。案例不一定是對法律漏洞的補充,不一定是對具體規(guī)范的創(chuàng)造法規(guī)則的解釋,有的僅僅是直接適用法律的典型案例類型,尤其是中華人民共和國,案例只具有參考指導(dǎo)價值,不具有法律的強制性,因此不是法源。

2.判例是經(jīng)專門的組織機構(gòu)認可的,案例無須經(jīng)專門組織機構(gòu)認可。

因判例具有法律效力,必須經(jīng)專門機構(gòu)認可以保證法律的統(tǒng)一。如,在日本,判例須經(jīng)最高法院判例委員會討論通過。中華人民共和國的案例,因不具有法律效力,無須專門組織認可,只要是在法院提起訴訟的案件即構(gòu)成案例；即使是最高人民法院公報公布的案例雖經(jīng)審判委員會討論通過,也不具有法律效力,僅僅是表明了最高人民法院審判委員會的指導(dǎo)性意見；至于某些案例集,更不是司法解釋機關(guān)通過的,不具有普遍的指導(dǎo)意義。但判例的約束力分為法律上的和事實上的,中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例由于其正確性及指導(dǎo)作用,具有事實上的約束力。

3.判例可變更、撤銷,案例無須變更、撤銷。

判例的變更、撤銷,如同法律的修改、廢止,導(dǎo)源于社會變動引起的法律規(guī)則的不適應(yīng)性,而案例僅僅是法院審判的個案,是既成事實,不可能像判例那樣變更或撤銷。

中華人民共和國最高人民法院公布的案例,雖不是典型的判例,但多具法創(chuàng)造的成分,可以作為判例的素材進行研究。如《武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同糾紛案》,確定了因情事變更終止合同的規(guī)則；《王烈鳳訴千陽縣公路管理段人身損害賠償案》確定了公路兩旁的護路樹屬公路設(shè)施,樹枝折斷致人傷害適用民法通則第126條工作物責(zé)任的規(guī)定,即護路樹屬該條其它設(shè)施的判旨;《王春林與銀川鋁型材廠有獎儲蓄存單糾紛再審案》確認,轉(zhuǎn)讓有獎儲蓄存單未對獲獎財產(chǎn)權(quán)利作出特別約定的,該財產(chǎn)權(quán)利歸存單受讓人所有的規(guī)則,創(chuàng)立從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)移之法理。[2]以上三例,實質(zhì)上就是判例。有些案例,只是嚴格適用法律的案件,如教學(xué)中對一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的實例說明,就不是判例的素材,沒有什么法創(chuàng)造成分。

（三）個別地方法院進行判例制度試點

近年來,有的地方法院進行了判例試點,進一步推動了中國判例制度的形成。河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的經(jīng)驗是,先例判決僅起參考作用,由各業(yè)務(wù)庭報研究室,經(jīng)初審后交審判委員會審定公布。判例可更替、廢止。從效果看,判決錯案少,質(zhì)量高,效率也高,維護了司法公正。該院的判例僅限于法律沒有明確規(guī)定的情況。天津市高級人民法院的經(jīng)驗是,就民商審判規(guī)定了判例的指導(dǎo)作用,判例由市高級法院審判委員會決定,規(guī)定判旨,作出評析,判例限于無法律規(guī)定的情況,不能援引,同類案件可作不同判決,但必須將結(jié)果、理由在一個月內(nèi)報市高級人民法院,如果原判例與新法律、司法解釋沖突則無效。[3]上述事實,表明中國的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例）的作用

判例的作用有以下四點:

（一）判決預(yù)測

判決預(yù)測,是指對某種判決結(jié)果的事前預(yù)測。資本主義的啟蒙思想家根據(jù)其三權(quán)分立的理論,最為強調(diào)判決的可預(yù)測性。如孟德斯鳩認為,立法與司法不能歸于一人,如果司法具有法的創(chuàng)造力,則判決預(yù)測是不可能的,必然失去法的安全性。依據(jù)孟德斯鳩的三權(quán)分立理論,英國的邊泌于1827年在其《證據(jù)理論》著作中提出“機械性判決”的主張,較為全面地論證了判決的預(yù)測理論。邊泌在其著作中,適應(yīng)19世紀資本主義發(fā)展的需要,提倡合理主義的法原理,他的法律觀念將“安全”作為唯一目的,主張法解釋必須以法的安全為目的,法官應(yīng)機械性地適用法律規(guī)范作出判決。依據(jù)法律和機械性判決,判決預(yù)測是可能的,判決結(jié)果是極其自然的邏輯性歸結(jié)。[4]20世紀初,在德國興起的自由法思潮,則完全否認概念法學(xué)的機械判決論及判決的可預(yù)測理論。自由法學(xué)主張,法官應(yīng)從制定法中解放出來進行法創(chuàng)造,要求判決必須是可預(yù)測的是永遠不能實現(xiàn)的理想。自由法學(xué)主張的法創(chuàng)造是正確的,但完全否認判決的可預(yù)測性則是不完全正確的。法官的法創(chuàng)造,限于法律漏洞及法律規(guī)定不明確的情況,而對于多數(shù)判決,仍然是直接適用法律,無須法官的法創(chuàng)造,判決仍然具有可預(yù)測性。

中華人民共和國最高人民法院公布的典型案例,雖僅具指導(dǎo)意義,不具法律強制性,不是法源,但其中某些具有判例實質(zhì)的案例,因其處理的正確性,下級法院會依此對相同類型案件作同類判決,人們可以依此預(yù)測法院的判決結(jié)果。如再有護路樹致人傷害、有獎獎券對受獎未作約定贈與他人、發(fā)生情事變更須解除合同等,人們就會根據(jù)前述相關(guān)典型案例作出判決結(jié)果的預(yù)測。[5]

（二）促進理論發(fā)展

判例研究對理論發(fā)展的促進作用,取決于判例與學(xué)說的相互影響。判例的形成和發(fā)展,離不開理論的支持。法官要經(jīng)過專門培訓(xùn)、司法考試、就職后的繼續(xù)教育才能取得或晉升法官資格,也就是說,必須進行不斷的理論學(xué)習(xí),培養(yǎng)和提高自己的理論素養(yǎng)才能成為一名合格法官,創(chuàng)造出判例或典型案例；同時,案件審判也以理論為基礎(chǔ),復(fù)雜案件,往往需要了解和參照學(xué)說。在日本,最高法院設(shè)有專門的調(diào)查官,負責(zé)向法官報告各種學(xué)說。[6]在中華人民共和國,許多法院往往召集學(xué)者討論案件如何處理或分別征求學(xué)者意見。學(xué)者對判例正確性的肯定,有利于判例發(fā)揮應(yīng)有的效力；對判例的批評,可以促進判例的變更。相反,判例也可以促進理論的發(fā)展,判例為理論研究提供具體的事例,檢驗理論的正確性,促進理論研究與實踐的結(jié)合,從而推進了法學(xué)理論的發(fā)展。有時,一個典型案例的出現(xiàn),會引起學(xué)界廣泛的討論。比如《,法學(xué)研究》等刊物設(shè)“判解研究”專欄,專門發(fā)表研究典型案例或司法解釋的論文；中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專門主辦了以書代刊的《判解研究》雜志,其中發(fā)表較多的是關(guān)于判例評析的論文。在中華人民共和國的法制建設(shè)中,需要借鑒國外的判例、學(xué)說。中華人民共和國現(xiàn)在的立法及理論研究,雖以大陸法系法律為基礎(chǔ),但須廣泛借鑒英美法系的經(jīng)驗,對英美法的研究,重要的是對英美判例法的研究,因此,國外判例也有促進中華人民共和國法學(xué)理論繁榮的作用。判例研究,也包括判例批評,即對判例的不妥之處提出批評意見,為法院將來的判決提供學(xué)說,促進判例的更新和發(fā)展,促進正確運用法律。如最高人民法院1982年1月23日關(guān)于“李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償”一案的函復(fù),認為監(jiān)護人未對小孩嚴加看護致眼被雞啄瞎,雞的所有人不承擔(dān)責(zé)任,法院依此作出判決。此案,原告李桂英領(lǐng)其3歲男孩在街道旁與鄰居閑談,該男孩獨自玩耍,被告孫桂清飼養(yǎng)的白公雞撲上啄傷男孩右眼,造成“右眼球外傷,角膜感染”而失明。

一、二審法院認定被告的公雞過去啄過人,本應(yīng)該殺掉,而原告未看管好小孩也有一定責(zé)任,故判決被告負擔(dān)原告之子治眼費用的70%。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院向最高人民法院請示,最高法院以原告疏于看護小孩為由,函復(fù)被告不負擔(dān)醫(yī)藥費。這一案例及司法解釋,不符合混合過錯條件下應(yīng)分擔(dān)責(zé)任的法理。有學(xué)者批評道,被告明知其飼養(yǎng)的公雞有傷人危險而不加宰殺又疏于管束,系造成損害的主要原因,原告對其小孩的看護雖未達高度之謹慎,但要求其對小孩被雞啄傷有充分預(yù)見則未免過于苛刻,故

一、二審法院判被告承擔(dān)70%的醫(yī)療費損失非但未見過分,而且似嫌不足。[7]這一批評意見是正確的,對于案件審理后出臺的民法通則關(guān)于動物致人損害責(zé)任的規(guī)定有意義。民法通則規(guī)定受害人過錯是免責(zé)事由,但這僅限于受害人過錯是唯一損害的原因,如屬混合過錯,不能免除加害人的責(zé)任。這一批評糾正了原司法解釋與案例的不當,再出現(xiàn)類似案件,就不應(yīng)適用原司法解釋,其案例也無指導(dǎo)意義。

（三）促進法律完善

法律一經(jīng)公布實施,其條文是固定的,法律依據(jù)判決維護其活躍的生命力,特別是對法律的模糊規(guī)定,往往是通過判例具體化。如前述民法通則第126條規(guī)定的“建筑物及其它設(shè)施”致人損害,由所有人或者管理人承擔(dān)民事責(zé)任。其中,“建筑物”好認定“,其它設(shè)施”就很模糊,有的可根據(jù)一般經(jīng)驗作出解釋,有的則須通過判例加以認定。比如,路燈依一般經(jīng)驗屬其它設(shè)施,路旁的廣告牌也屬其它設(shè)施,無須判例認定。但護路樹是有生物,與我們一般理解的非生物屬其它設(shè)施不同,那么,樹枝折斷傷人,算不算“其它設(shè)施”,判例從法律意義上加以認定,這就使法條在實施中增加了新的含義,是擴大解釋,增強了法律的生命力。因此,審判的運動就是法的運動。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基礎(chǔ)。這主要是指那些具有漏洞補充意義的判例,這些判例確定的判旨,就是未來法律條文的雛形。如前述護路樹的判例,不僅增強了民法通則第126條的生命力,也是制定民法典相關(guān)條文的基礎(chǔ),比如民法典草案就樹枝折斷責(zé)任的條文,就是來自于護路樹的判例（當然,條文沒有限于護路樹,規(guī)定過寬,不甚妥當）。還有武漢市煤氣表散件購銷合同判例,確認了因情事變更解除合同的判旨,成為合同法起草情事變更條文的依據(jù)。但情事變更的后果,不只是解除合同,或者說首先不再是解除合同,而是變更合同,變更合同的前提是有一方當事人提出再交涉,我們國家就沒有出現(xiàn)變更、再交涉的典型案例,因此,在全國人大審議時,就提不出更確切的案例。這樣的判例國外有,中華人民共和國也可以創(chuàng)設(shè)。如果我們創(chuàng)設(shè)了各種情事變更的典型案例,在人大會議上一介紹,情事變更的條文就不致于取消。這是中華人民共和國司法界應(yīng)繼續(xù)努力的工作。當然,用國外的判例也可以說明。

再如案例《李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案》[8],其中案件事實為:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晉華在天津市《今晚報》和《天津日報》刊登尋包啟事,聲稱自己于1993年3月30日中午在天津市和平區(qū)電影院看電影,散場時將一公文包遺忘在座位上,內(nèi)有汽車提貨單及附加費本,表示對拾得人送還后“重謝”和“必有重謝”。公文包被看同場電影的坐在后幾排的李珉發(fā)現(xiàn)撿起,并與同去看電影的原同學(xué)王家平在現(xiàn)場等候良久,未見失主來尋,便委托王家平保管。朱晉華所遺公文包中的汽車提貨單面值80余萬人民幣,系其朋友李紹華委托其代辦汽車提貨手續(xù)。4月12日,李紹華得知失包后在《今晚報》刊登同樣啟事,聲明:一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元。當晚,李珉得知此啟事后告知王家平并委托其與李紹華聯(lián)系。次日,雙方在約定的時間和地點交接,但在支付酬金上發(fā)生爭執(zhí)。李珉遂向法院起訴,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平區(qū)人民法院（1993）和民初字第440號民事判決,認定李珉應(yīng)將拾得物歸還原主,但李珉未能依提貨單及其它物品線索尋找遺失人或財物所屬單位,反而在家等待“尋包啟事”許諾的不真實意思表示的酬金,對其請求不予支持。李珉不服,上訴至天津市中級人民法院。判旨為:一審法院認定朱、李二人“尋包啟事”中的付酬承諾意思表示不真實,缺乏充分依據(jù)。懸賞廣告,系廣告人以廣告的方法,對完成一定行為的人給付報酬的行為。只要行為人依法完成了所指定的行為,廣告人即負有給付報酬的義務(wù)。因此,經(jīng)調(diào)解,朱、李二人一次性給付李珉人民幣8000元。判旨理由是:朱、李二人的廣告為懸賞廣告；李某表示“一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元,是要約,李珉在1周內(nèi)送還公文包是承諾；依民法通則第57條規(guī)定:“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意,不得擅自變更或解除。”朱、李負有給付廣告中許諾的報酬的義務(wù)；李某辯稱給付報酬不是真實意思表示,事后反悔,違背民法通則第4條規(guī)定的誠實信用原則。

上例的法創(chuàng)造就是確定了懸賞廣告的定義及廣告人應(yīng)負給付報酬的義務(wù)。關(guān)于拾得人可否取得一定數(shù)額的報酬,在中華人民共和國立法中長期是一個爭論的問題,制定民法通則時就因意見不統(tǒng)一,未予規(guī)定,此最高人民法院公報公布的案例,確立了在懸賞廣告情況下,拾得人返還拾得物可向廣告人請求支付報酬這一法律規(guī)則。此案,可作為制定民法典懸賞廣告及拾得人可取得許諾報酬的依據(jù)。

（四）法學(xué)教育的輔助手段

法學(xué)教育,應(yīng)以基本理論教學(xué)為主,但應(yīng)隨之以判例教學(xué)。在日本,除了民法講義之外,還設(shè)有民法判例演習(xí)課,且有教材。中華人民共和國有案例分析的教學(xué)方法,但多不單獨設(shè)課。中國人民大學(xué)法學(xué)院編有案例教材,也有全國統(tǒng)編的案例教材。將來隨著判例制度的確立,應(yīng)設(shè)判例研究課程。基本理論教學(xué)側(cè)重于理論與法律的一般規(guī)定,判例研究課程側(cè)重于實例及司法審判中法的發(fā)展,當然,兩者也不是截然分開的。法學(xué)教學(xué),不只是讓學(xué)生掌握法學(xué)知識,還應(yīng)培養(yǎng)學(xué)生對法院判決的預(yù)見能力,后者必須通過判例教學(xué)來完成。臺灣學(xué)者王澤鑒先生曾說:“學(xué)習(xí)法律的最佳方法是,先讀一本簡明的教科書,期能通盤初步了解該法律（如《民法總則》）的體系結(jié)構(gòu)及基本概念。其后再以實例作為出發(fā)點,研讀各家教科書、專題研究、論文及判例評析等,作成解題的報告。在圖書館,經(jīng)常可以看到同學(xué)們抱著一本厚重的教科書,反復(fù)閱讀,口中念念有詞,或畫紅線,或畫藍線,書本上琳瑯滿目。此種學(xué)習(xí)法律的效果,甚屬有限,因為缺少一個具體的問題,引導(dǎo)著你去分析法律的規(guī)定、去整理判例學(xué)說、去觸發(fā)思考、去創(chuàng)造靈感！”[9]

判例來自于實際,它反映的事實真實可靠,不同于教學(xué)中的一般舉例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合邏輯,脫離實際。比如,自學(xué)考試起初由各省出題,某省的一個考題是,一輛運送新兵的汽車在山路下坡時方向盤失靈,路的一側(cè)是山澗,另一側(cè)路邊靠山坡有兩個小學(xué)生。由于是拐彎處,如不采取措施,汽車直行,就會掉入山澗,為保護許多新兵的生命,司機猛一打方向盤,汽車撞向山坡,將兩個小學(xué)生撞死,問司機是否承擔(dān)法律責(zé)任。題的本意是讓學(xué)生回答這是緊急避險,許多學(xué)生也這樣回答了。但此案是想象出的,不是實際案例,因為既然方向盤失靈了,怎么打了一下就轉(zhuǎn)向山坡了,怎么又靈了,這就自相矛盾,不合邏輯,不是事實。還有,對生命損害,是否可以像財產(chǎn)那樣適用緊急避險,用兩個小學(xué)生的生命換取一些成年人的生命,是否違反保護兒童利益的原則,恐怕難以說清楚。真要發(fā)生這樣的事,民法上還是要按損害賠償處理,不會依緊急避險讓受益人賠。所以,表面上符合緊急避險要件,實際上是侵權(quán)行為,司機的所在部隊應(yīng)賠償,適用民法通則關(guān)于國家賠償?shù)囊?guī)定。這個問題我們不多研究,因為它是假事。判例教學(xué),就不會發(fā)生上述困擾。

判例教學(xué),可以培養(yǎng)學(xué)生的事實認定能力。法律的適用以認定事實為基礎(chǔ),而事實認定既是事實問題,又是法律問題。許多案件紛繁復(fù)雜,如何準確認定事實,需要有很強的分析判斷能力。判例反映的事實,是經(jīng)過謹慎分析、提煉概括的,讀判例,可以逐漸形成和提高對事實的認定水平。對民事案件,又依舉證責(zé)任認定事實,有的當事人提出的事實,因不能舉證,法院也不能認定。因此,事實認定與事實不一定一致。比如,你借我1000元錢,完全基于信任,沒打借條,也無證人,后來我抵賴,你告到法院,沒有證據(jù),我不認,法院不能認定這個事實,法院不是認定沒借,而是認定你說的空口無憑,不足采信,你就要承擔(dān)不能舉證的后果。也可能是有書面合同,打了借條,我還你錢的時候?qū)δ闾湃瘟?讓你自己毀掉借條,你沒毀,事后我們關(guān)系不好,你拿借條再跟我要1000,告到法院,我說還了,但無證據(jù),你有證據(jù),法院就認定我欠1000,我還得還,這個認定的事實就與事實不符,但沒辦法,我就要承擔(dān)不要回借條的后果。當然,這是極端的例子,違反誠信的人會受到良心譴責(zé),失信的人,人們不愿借給他錢,也不愿向他借錢,他難以在社會上生存,但在個案中拿他沒辦法。現(xiàn)在有測謊機,說謊的人心跳快,但沒說謊的人因氣憤也可能心跳快,可能測不準,還得靠舉證責(zé)任解決。案例教學(xué),可以培養(yǎng)學(xué)生依舉證責(zé)任認定事實的能力。

四、創(chuàng)立中國的判例制度

中國必須實施判例制度,這一點在理論界認識基本一致,但實施何種判例制度,存在不同意見。一個意見是將判例作為第二法源,實行法、德、日等國的判例制度,另一種意見是否認判例的法源性,認為判例不應(yīng)有法律的拘束力,實際就是主張實行現(xiàn)在的案例制度[10]。否認判例的法源性,主要有三點理由:一是認為判例法與中國的政治制度不適合。認為我國是人民代表大會制度,憲法明確規(guī)定法是中國當代唯一的法源[11]。二是認為先例拘束力原則在適用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性規(guī)范狹窄,缺乏伸縮性[12]。三是認為判例法有許多固有的缺點:（1）判例法是由法官創(chuàng)造的,是不民主的,而制定法可能是比較民主的。（2）判例法是在適用時創(chuàng)立的,溯及既往,而制定法是適用未來的法律。（3）判例法以個案為基礎(chǔ),具有片面性,制定法一般是以總的社會條件為基礎(chǔ)的,針對的是一般情況。（4）判例法不像制定法那樣以精確的語言來表達。（5）判例法是由一個或幾個法官作出的,而制定法是經(jīng)集體調(diào)研、審慎考慮制定的。（6）判例法相當復(fù)雜,訴訟既費時又費錢。[13]這些意見雖不無道理,但總的看是片面的。中國憲法雖指定人民代表大會及其常委會行使立法權(quán),人民法院行使司法審判權(quán),但人民法院創(chuàng)制案例屬司法解釋,我國憲法不僅沒有否認法院的司法解釋權(quán),而且從廣義上說人民法院的審判權(quán)就包括司法解釋,人民法院當然無權(quán)制定基本的法律,但對最高立法機關(guān)制定的法律作出實施細則的規(guī)定,就疑難問題作出解釋、批復(fù)歷來是最高人民法院的重要工作職責(zé),包括后來通過和公布案例。立法權(quán)與司法權(quán)的劃分,只是相對而言的,許多實行三權(quán)分立的國家,法院都創(chuàng)制判例,中國的人民法院,也應(yīng)有創(chuàng)制判例的權(quán)力。人民法院的司法解釋,不限于對現(xiàn)有法律的解釋,法院不能以法無規(guī)定拒絕審判民事案件,而審判此類案件,法院就只能找出新的規(guī)則,這樣的判決從性質(zhì)上說就是判例。判例法在國外曾經(jīng)有過僵化的現(xiàn)象,那是機械法學(xué)所致,后來的動態(tài)法解釋理論提倡糾正過時的判例,創(chuàng)制新判例,僵化的現(xiàn)象就隨之消失了,況且在中國,主張實行判例法是作為成文法的補充,是使成文法更具體、詳細,也不會存在適用狹窄、缺乏伸縮性的問題。至于判例法的一些缺點,由于處于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法雖由法官創(chuàng)造,也是經(jīng)民主程序產(chǎn)生的,訴訟中當事人及律師的辯論、法庭依少數(shù)服從多數(shù)原則作出判決、判例需報經(jīng)最高法院專門機構(gòu)討論通過,就是民主程序,是不同于最高立法機關(guān)立法的民主程序的。

判例的法發(fā)現(xiàn)問題不是溯及以往,而是以往的糾紛本該按此法解決,法官只是發(fā)現(xiàn)或找到了這一法規(guī)則,如同立法記載法規(guī)則一樣,許多規(guī)則在之前早已適用于社會實際中。判例法以個案為基礎(chǔ),并不一定具有片面性,反而具有較強的針對性。判例的法發(fā)現(xiàn)也可以用精確的語言表達出來,這取決于法官的水平。一個判例的創(chuàng)造必須是經(jīng)過慎重考慮的,法官應(yīng)預(yù)想到對社會的影響,應(yīng)承擔(dān)起創(chuàng)制判例的責(zé)任。判例多了比較復(fù)雜,容易出岔子,中國施行作為成文法補充的判例,不會像英美法那樣存在大量的判例,中國實行判例制度,實行嚴格的認定、更改、撤銷程序,不會造成當事人訴訟的不便,反而會更加有利于當事人及時訴訟,節(jié)省訴訟費用。總之,實行判例制度,是由社會需求決定的,勢在必行。

實行民事司法判例制度,以相應(yīng)的民事法律的存在為前提。若十屆全國人大能完成中國物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法,中國的民法體系就達到完善,不管是否編撰民法典,中國的民法典在事實上就已經(jīng)形成。這大約是2008年的事情。之后,面對相對穩(wěn)定的中國民法體系,為適應(yīng)社會的進步與發(fā)展,判例法的作用就將突顯出來。中國應(yīng)加快判例試點工作,進行司法體制改革,為最終形成判例制定創(chuàng)造條件。

實行中國的判例制度,不是現(xiàn)在試點中的地方法院的判例,而是指在全國有法律效力的判例和民族自治地區(qū)的高級法院就自治法律通過的在本自治區(qū)有法律效力的判例。在中國,判例應(yīng)由地方法院逐級申報或者徑向最高法院申報,由最高人民法院審判委員會通過或設(shè)立的專門的判例委員會通過。中國的判例主要限于對現(xiàn)行法律適用于具體情況的解釋,也包括對法律無規(guī)定而適用新規(guī)范的解釋,總之,要將現(xiàn)行法律具體化或者有新的法發(fā)現(xiàn),不同于現(xiàn)在公布的案例有些不具有法解釋的判旨。中國應(yīng)嚴格判例的數(shù)量,及時更改或撤銷原有的判例。包括以新判例更改舊判例,判例的法發(fā)現(xiàn)已制定為法律條文時,應(yīng)撤銷原判例,發(fā)現(xiàn)判例錯誤時,應(yīng)及時更改或撤銷,使中國的判例真正具有并維持其第二法源的地位。